Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2000, Az. IX ZR 436/98

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:17. Februar 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 852 Abs. 1Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notarwegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung.[X.], [X.]eil vom 17. Februar 2000 - [X.] - [X.] I- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Februar 2000 durch [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.] vom 24. September 1998 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Das [X.]eil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufendzu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt [X.] folgendes [X.](2)Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Frei-machung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, ver-pflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau [X.]. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente vonDM 3.000,- ... zu [X.] Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer ver-pflichtet, an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wie-derum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von [X.] 2.500,- ... zu bezahlen.(4)Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für [X.] M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,-... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die [X.] bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von [X.]... zu bezahlen....Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen [X.] einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an [X.] der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich umDM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der demVersterben des Ehegatten M. folgt....Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten [X.] und A. M. dient zur Siche-rung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren dahernoch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an:Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, [X.], Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 %nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zuzahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten.Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres fest-zustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderungdes Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verän-- 4 -dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nachunten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines [X.]...."Nach Ablauf der ersten [X.] kam es zwischen den Kaufvertrags-parteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu [X.] seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetre-tenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten [X.] dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch[X.]eil des [X.] vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der da-maligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen [X.] erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung.Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die [X.],die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den [X.] beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, [X.] in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrignicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später ent-standenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung [X.] DM und Feststellung verlangt, daß die [X.] ihr auch den zukünfti-gen, aus der Nichtanwendung der [X.] auf die jeweiligenspätere [X.] entstehenden Schaden zu ersetzen [X.] hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hatden Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sacheim übrigen insgesamt an das [X.] zurückverwiesen.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.I.Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, istdurch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- [X.] zu entscheiden ([X.]Z 37, 79, 81 [X.] Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) ge-rechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des [X.]" an das [X.] zurückverwiesen. Wie es in den [X.] seines [X.]eils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die [X.] auch auf den Feststellungsantrag.- 6 -Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig.1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaßeines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war ([X.], [X.]. [X.] Mai 1992 - [X.], [X.], 2487; v. 4. Dezember 1997 - [X.], [X.], 1140; v. 18. November 1999 - [X.], [X.]). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § [X.]. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeitin irgendeiner Höhe besteht ([X.]Z 126, 217, 219 m.w.[X.]). Daß dies im Streit-fall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst un-wahrscheinlich, daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im [X.] überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Fürdiesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festge-halten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannesgeblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielba-ren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreisesvon 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe,ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Rechts-vorgänger der [X.]n hat den von der Klägerin angegebenen Grundstücks-wert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück [X.] seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne dieseBauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert.Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die Be-merkung, daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO [X.] über den Grundstückswert eingeholt werden [X.]. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Ehe-- 7 -mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. [X.] durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden.2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das [X.] die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das[X.] zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des [X.] bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage ([X.]. v. 24. [X.] 1987 - [X.], NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinanderset-zung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). [X.] hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf [X.] insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren [X.]n.[X.].Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abwei-sungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachver-halt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach§ 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu.1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zuerforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu er-richtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der [X.] der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der [X.] der [X.]n es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung- 8 -in der Frage herbeizuführen, ob sich die [X.] auch auf diespäteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen ge-richteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sienicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO).2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich [X.] der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und ih-rem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen.a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe,den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zuermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsge-richt es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jederneuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hättenentfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzuse-hen". Auf die Frage, wie der [X.] auszulegen ist, kommt [X.] für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen [X.] des rechtskräftig entschiedenen [X.] steht fest, daß dieKlägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmenmuß.b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zwi-schen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande [X.] wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsge-mäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht- keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausge-führt, im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von- 9 -der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist [X.] der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei,die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mitdem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande gekom-men. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daßihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten [X.] in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Revi-sion insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden [X.] hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der [X.] beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß [X.] gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem [X.] kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte.Davon kann jedoch, wie bereits oben ([X.]) dargelegt worden ist, auf [X.] des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbrin-gens der Klägerin nicht ausgegangen werden.3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffendangenommen hat, nicht verjährt.a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.], § 852 BGB zu beur-teilenden Verjährung des [X.] gegen einen Notar wegen Amts-pflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nurdie Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersatz-pflichtigen, sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung [X.] [X.] 10 -aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die [X.] Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daßbereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültigwird ([X.]Z 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteilsreicht nicht aus ([X.], [X.]. v. 16. November 1995 - [X.], [X.] 1996,540, 541 m.w.[X.]). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsge-staltung, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn -vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartnerherleitet ([X.], [X.]. v. 5. November 1992 - [X.], [X.] 1993, 610, 612;v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - [X.], [X.] 1996, 1832,1833, jeweils für die [X.] die Abfassung des [X.] bereits denKeim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der [X.] deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheitkonnte sich nicht vor Ablauf der ersten [X.] auswirken; es stand nichteinmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich [X.] in der Frage der Anpassung der [X.] auf einen für den [X.] ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der [X.] für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwirk-lichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten [X.] wei-gerte, mehr zu zahlen als die in Abschnitt [X.] Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DMmonatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten dieKlägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eineKlage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Klä-gerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres [X.] fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der [X.] -mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen wordenwäre.Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erstmit rechtskräftigem Abschluß des [X.] durch das Revisionsurteil vom18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidungüber die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige [X.] des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen.Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der [X.] Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dannhätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den [X.] zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus [X.] nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht inLauf gesetzt werden.Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das [X.] ergangene erstinstanzliche [X.]eil vom 16. Oktober 1985 maßgeb-lich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das [X.]eil vom12. Februar 1998 ([X.], [X.] 1998, 786, 787 f). Dort hat der erken-nende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechungentschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtli-chen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberatersder Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung,sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenenGerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das Be-rufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden [X.] es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein [X.] 12 -den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens [X.] bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstandengelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, [X.] zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben [X.] Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohneweiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für un-zumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sichnoch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durchdas Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denner kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl.[X.], [X.]. v. 29. Juni 1989 - [X.] ZR 92/87, [X.] 1989, 1822, 1826), was hier [X.] die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben.bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflich-tigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der [X.] ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch [X.] Feststellungsklage erheben kann ([X.]Z 102, 246, 248). Diese Vor-aussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grund-stückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltendenBasisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden [X.] zahlen.cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den [X.]nverjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf [X.] der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten [X.] 13 -b) Da indessen der [X.] die ihm bei der Beurkundung obliegendenPflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein selb-ständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 [X.] handelte, besteht nach§ 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit dieKlägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. Ineinem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehleneiner anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nichtdarzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, istihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem [X.] Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten ([X.]Z 102, 246, 248 f; 121, 65,71).Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits ent-standen war, die geltend gemachten (weiteren) [X.] gegen [X.] als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. [X.],[X.]. v. 25. Februar 1999 - [X.], [X.] 1999, 976, 977). Die Klägerin undihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführtenRechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten Be-träge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag [X.] konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem [X.]eil des Bundes-gerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben [X.] vom 10. Dezember 1990 erklärten [X.] deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil desV. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27.Januar 1988 zugestellt [X.] 14 -[X.].Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu [X.], ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der [X.] begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch feh-lenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können.Paulusch[X.][X.]ZugehörGanter