Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.10.2016, Az. 5 StR 134/15

Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten, die im Dezember 2007 den Gesamtvorstand der [X.] (im Weiteren: [X.] ) bildeten, vorgeworfen, sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines der Verbesserung der bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote dienenden Finanzgeschäfts mit der [X.](im Weiteren: [X.] ), der „[X.], zustimmten und dadurch der [X.] einen Vermögensnachteil zufügten.

Die Angeklagten [X.] und [X.] sind darüber hinaus angeklagt, gemeinschaftlich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] die [X.] des [X.] -Konzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem [X.] zum 31. März 2008 und in einer Pressemitteilung vom 20. Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen [X.], während tatsächlich ein Fehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vorlag.

Das [X.] hat die Angeklagten freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Ange-klagten durch ihre Zustimmung ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 [X.] verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil der [X.] herbeigeführt hätten. Die festgestellten Pflichtverletzungen seien jedoch nicht so „offensichtlich“ und „gravierend“, dass sie im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts und des [X.] den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllten. Betreffend den Vorwurf nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] habe die [X.] ergeben, dass in den genannten Darstellungen des Vermögens-standes der [X.] zwar fälschlich der bezeichnete Überschuss anstelle des genannten [X.] ausgewiesen worden sei; die Unrichtigkeit sei jedoch nicht erheblich. Deshalb fehle es bereits an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes.

Gegen die Freisprüche richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung formellen und – insoweit vom [X.] vertreten – materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

Zum Vorwurf der Untreue:

a) Nach einer erheblichen Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit in den Jahren davor hatte die [X.] insbesondere im Laufe des Jahres 2007 in großem Umfang Kredite vergeben. Dabei wurden bankintern festgelegte Obergrenzen für den Umfang der durch Eigenkapital abzusichernden gewichteten Risikoaktiva (sog. [X.], „Risk Weighted Assets“) teils deutlich überschritten; dies führte zu einer unterhalb der Planung liegenden Eigenkapitalquote. Auch wenn keine Gefahr bestand, feste aufsichtsrechtlich bedeutsame Eigenkapitalgrenzen zu unterschreiten oder auch nur in eine bedrohliche Nähe zu solchen Grenzen zu geraten, wurde der Absenkung der überplanmäßigen [X.] zum Jahresende 2007 von den Angeklagten, aber auch vom Aufsichtsrat, überragende strategische Bedeutung beigemessen. Die Angeklagten gingen davon aus, dass es dem Auftreten der Bank am Kapitalmarkt erheblichen Schaden zufügen würde, wenn die selbst gesetzten und auch nach außen kommunizierten [X.] nicht eingehalten würden. Dieser Umstand wurde schon deshalb als besonders bedeutungsvoll eingeschätzt, weil die [X.]  ohnehin über eine am Markt bekannte eher schwache Eigenkapitalausstattung verfügte. Als mögliche Folgen einer Nichterreichung der geplanten Eigenkapitalquoten wurden negative Auswirkungen auf die künftig zu erwartenden Kosten der [X.] („Refinanzierungskosten“) und auf die Einstufung der [X.] durch die Ratingagenturen sowie eine Verminderung ihrer „Kapitalmarktfähigkeit“ im Hinblick auf einen geplanten Börsengang befürchtet. Insbesondere mit Blick auf die Refinanzierungskosten wurde bei einer Nichterreichung der angestrebten Eigenkapitalquote eine Gefährdung des bisherigen Geschäftsmodells erwartet. Denn erhöhte Refinanzierungskosten hätten [X.] aus Kosten und Erträgen der betriebenen (Kredit-) Geschäfte abgesenkt und insofern nicht nur den Ertrag geschmälert, sondern auch bestimmte Geschäfte mit ohnehin schon knappen Margen künftig sinnlos werden lassen. Eine weitere mittelfristige Gefahr einer geringen Eigenkapital-quote bestand darin, bei dem „[X.]“ (d.h. der Risikoüberwachung durch den [X.] des [X.], dem die [X.] angehörte) auf die Stufe „Gelb“ gesetzt zu werden, wobei ein Unterschreiten des Schwellenwerts nicht unmittelbar drohte. Diese Einstufung hätte zu erweiterten Berichtspflichten geführt und wäre voraussichtlich mit einer weiteren negativen Außenwirkung verbunden gewesen.

Aufgrund der [X.] fortschreitenden [X.] und des steigenden Marktmisstrauens gegenüber vielen „herkömmlichen“ Möglichkeiten der Abgabe von Risiken im Kapitalmarkt (wie Syndizierungsgeschäften und Weiterverkäufen von Krediten) konnten Geschäfte, die der [X.] durch Weitergabe wirtschaftlicher Risiken dienten, nur noch schwer zu  – aus Sicht der [X.] – ökonomisch vertretbaren Konditionen am Kapitalmarkt abgeschlossen werden. Da mit dem [X.] weiteren Eigenkapitals nicht zu rechnen war, sollte der Abbau der Risiken über „[X.] Entlastungs-transaktionen“ erfolgen. Hierbei sollte durch Ausnutzung bestimmter Besonderheiten der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ermöglicht werden, die Eigenkapitalquote zu erhöhen, ohne dabei den Umfang der wirtschaftlichen Risiken maßgeblich oder überhaupt zu verändern. Obwohl hierdurch die grundsätzliche Zielsetzung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalvorschriften – nämlich sicher-zustellen, dass Finanzinstitute zur Absicherung der von ihnen übernommenen wirtschaftlichen Risiken ausreichend Eigenkapital vorhielten – offensichtlich unterlaufen wurde, war die Anerkennung der eigenkapitalentlastenden Wirkung solcher Geschäfte durch die Aufsichtsbehörden nicht generell ausgeschlossen.

Vor diesem Hintergrund wurden im zweiten Halbjahr 2007 umfangreich Angebote für [X.] am Markt gesichtet. Nachdem eine andere annähernd bis zur Abschlussreife vorbereitete Transaktion, der die Vorstandsmitglieder der [X.] bereits zugestimmt hatten, nach einem Rückzug des Vertragspartners kurzfristig gescheitert war, entstand in der [X.] eine Lücke, die durch die Transaktion „[X.]“ mit der [X.] geschlossen werden sollte. Die hierüber seit Mitte November geführten Verhandlungen erfolgten unter [X.]druck, da die [X.] noch zum Jahresende 2007 wirksam werden sollte und daher ein vorheriger Geschäftsabschluss erforderlich war.

b) Die Gesamttransaktion „[X.]“ bestand aus zwei Teilgeschäften („A-Teil“ und „B-Teil“), die durch eine Vielzahl vertraglicher Regelungen miteinander verbunden waren.

Gegenstand des [X.] war im Wesentlichen, dass die [X.] unter Einschaltung einer Zweckgesellschaft die Risiken aus zu einem Portfolio zusammengestellten Kreditforderungen im Nominalwert von ca. zwei Milliarden Euro an die [X.] im Wege von [X.] („credit default swap“, wirtschaftlich: Kreditausfallversicherung; vgl. zum Begriff [X.], Urteil vom 9. Juli 2014 – 608 [X.], juris Rn. 120 ff.) abgab. Im Ergebnis bewirkte das Vertragswerk zum A-Teil bei wirtschaftlicher Betrachtung, dass die [X.] das Risiko aus dem abgesicherten [X.] gegen Zahlung einer Prämie auf die [X.] übertrug. Damit waren die im A-Teil abgeschlossenen Geschäfte für sich genommen grundsätzlich geeignet, eine Verbesserung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote in Höhe von 128 Millionen Euro zu erreichen.

Im Wege einer komplexen vertraglichen Konstruktion und unter formeller Zwischenschaltung weiterer Zweckgesellschaften, u.a. der in [X.] ansässigen [X.] (nachfolgend: [X.] ), bewirkte demgegenüber der B-Teil der Transaktion in einem ersten Teil („B-Teil 1“) eine Rückübertragung des im A-Teil zunächst an die [X.] abgegebenen Kreditrisikos auf die [X.] : Die zuvor zu sogenannten [X.] („credit linked notes“) verbrieften [X.] wurden auf die [X.] übertragen, die zur Finanzierung ihres Erwerbs mit der [X.] sogenannte [X.] („repurchase agreement“; vgl. zur Begriffserklärung [X.] aaO, Rn. 153 ff.) abschloss. Tatsächlich diente der Abschluss der Repo-Vereinbarungen allerdings der Steuerung einer Weitergabe von in den [X.] liegenden Risiken auf die [X.] . Als alternative „Finanzierungsmöglichkeit“ für die [X.] wurden der [X.] „[X.]“ (wirtschaftlich: Einräumung von Kreditlinien; vgl. [X.] aaO, Rn. 167) zur Verfügung gestellt, zu deren Gewährung sich die [X.] – formell anteilig neben der [X.] – unter bestimmten vertraglichen Voraussetzungen verpflichtete. Die [X.] verfügte indes über die Möglichkeit, gewillkürt die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der „[X.]“ durch die insolvenzfern ausgestaltete [X.] zu schaffen. Letztlich führte die Konstruktion im B-Teil 1 dazu, dass die [X.] in jedem Einzelfall, in dem sie für Ausfälle in dem im A-Teil abgesicherten [X.] hätte einstehen müssen, aus dem B-Teil 1 Gegenansprüche in gleicher Höhe erwarb, so dass sie im Ergebnis die Risiken aus dem [X.] -[X.] zu keiner [X.] wirtschaftlich zu tragen hatte.

Im zweiten Teil des am 24. Januar 2008 unterzeichneten [X.] („B-Teil 2“) übernahm die [X.] darüber hinaus ein neues Risiko in Form einer weiteren Liquiditätsfazilität im Nominalwert von 400 Millionen Euro für einen [X.] („Single Tranche Collateralised Debt Obligation” = Variante des [X.], das seinerseits der Weitergabe von Kredit- oder sonstigen Risiken gegen Zahlung entsprechender Prämien dient; vgl. [X.] aaO, Rn. 189 ff., 203 f.). Aufgrund dessen konnte sie ständig für aktuelle Marktwertverluste dieses Finanzprodukts in Anspruch genommen werden. Dieses Teilgeschäft stellte sich im Gesamtzusammenhang als Teil der von der [X.] an die [X.] zu gewährenden Vergütung dar.

c) Den Angeklagten waren zur Information und Entscheidung über den Abschluss der Transaktion in der Woche ab dem 17. Dezember 2007 vier Dokumente („[X.]“ vom 13. Dezember 2007, eine weitere „[X.]“ vom 14. Dezember 2007, ein dieser [X.] beigefügtes „Zweitvotum“ vom 17. Dezember 2007 sowie ein „NPNM-Votum“ [Neue Produkte, Neue Märkte] vom 14. Dezember 2007, wiedergegeben im Urteil des [X.] aaO, Rn. 708 ff.) mit der Bitte um alsbaldige Entscheidung vorgelegt worden. Das konkrete Vertragswerk als solches war den Angeklagten hingegen nicht bekannt. Der Vorgang war als Eilvorlage gekennzeichnet, da es eines Vertrags-schlusses noch vor Jahresende 2007 bedurfte, um die mit der Transaktion bezweckten aufsichtsrechtlichen Vorteile im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2007 gegenüber der (Kapitalmarkt-)Öffentlichkeit darstellen zu können. Die Angeklagten stimmten dem Geschäftsabschluss jeweils durch Unterzeichnung der Vorlagen in der [X.] vom 17. bis 20. Dezember 2007 zu. Die Entscheidung wurde im schriftlichen Umlaufverfahren getroffen, eine mündliche Vorstandsberatung fand nicht statt.

Nach den Wertungen des [X.]s enthielten die den Angeklagten vorgelegten Unterlagen in der Darstellung der Transaktion verschiedene Lücken und Unklarheiten. So war nicht ausreichend ersichtlich, in welchem Umfang eine Rechtsprüfung unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten stattgefunden hatte. Entgegen den bankinternen Regularien war eine Gesamtprüfung der Transaktion durch die Rechtsabteilung der [X.] tatsächlich nicht erfolgt; insbesondere war von ihr nicht die Frage geprüft worden, ob das Geschäft in seiner konkreten Ausgestaltung unter Berücksichtigung der im [X.] 1 bewirkten Rückübernahme des im A-Teil abgesicherten Kreditrisikos die bezweckte Entlastung der risikogewichteten Aktiva der [X.] erzielen konnte. Aus den Voten war auch nicht erkennbar, aufgrund welcher rechtlicher Erwägungen die Transaktion zu einer aufsichtsrechtlichen [X.] führen sollte, obwohl sich durch sie das wirtschaftliche Risiko nicht minderte und ihr Zweck damit in offensichtlichem Widerspruch zu aufsichtsrechtlichen Grundprinzipien stand (Ermöglichung einer „Plausibilitätsprüfung“). Auch die Ertrags- und Kostensituation der Transaktion war nur unzureichend dargestellt. Dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich zudem nicht eindeutig entnehmen, ob die aufgrund aufsichtsrechtlicher Vorgaben erforderliche Überprüfung von für das [X.] nur für den A-Teil der Transaktion oder für die Gesamttransaktion durchgeführt worden war.

d) Entgegen der mit ihr verfolgten (aufsichts-)rechtlichen Zielsetzung führte die Gesamttransaktion „[X.]“ bei zutreffender Anwendung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften nicht zu einer [X.] und damit auch nicht zu Vorteilen bei der aufsichtsrechtlichen Bestimmung der Eigenkapitalquote. Denn bei den von der [X.] mit einer Ursprungslaufzeit von 364 Tagen übernommenen und damit an sich RWA-neutralen „[X.]“ handelte es sich tatsächlich nicht um Kreditzusagen. Vielmehr haftete die [X.] – wie oben ausgeführt – aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung der Transaktion im B-Teil 1 über die Gewährung der „[X.]“ unmittelbar und endgültig für Wertverluste, die in dem auf die [X.] übertragenen [X.] eintraten (siehe [X.] aaO, Rn. 488 ff.).

e) Da die Transaktion allein dem – nicht erreichten – Zweck der Entlastung der aufsichtsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalerfordernisse diente und darüber hinaus Kosten verursachte, war sie für die [X.] insgesamt sinnlos; sie führte zu Vermögensverlusten, denen weder ein aufsichtsrechtlicher noch ein sonstiger Nutzen gegenüberstand. Der Transaktion wohnten bereits mit [X.] der beiden Teilgeschäfte am 21. Dezember 2007 und am 24. Januar 2008 Vermögensnachteile für die [X.] in Höhe von mehr als 40 Millionen Euro inne.

f) In der Folge wurde die Transaktion bereits im April 2008 hinsichtlich des [X.] sowie des [X.] beendet. Die [X.] hatte schon zum 21. April 2008 die Kündigung veranlasst. Aus der im B-Teil 2 vereinbarten Risikoübernahme für einen [X.] erlitt die Bank in der Folgezeit erhebliche Verluste. Diese waren maßgeblich auf das für die Angeklagten nicht vorhersehbare Aus-maß der Subprime- bzw. Finanzkrise im Jahr 2008 und danach zurückzuführen. Die Marktwertverluste dieses [X.] erreichten in den Jahren 2008/2009 zeit-weise mehr als drei Viertel des ursprünglichen Nominalwerts von 400 Millionen Euro. Nach einer Erholung der Verhältnisse am Kapitalmarkt, die auch eine teilweise Werterholung des [X.] bewirkt hatte, machte die [X.] im Frühjahr 2010 von der Möglichkeit Gebrauch, sich zu Marktkonditionen von diesem letzten Teil der Transaktion „[X.]“ zu trennen. Sie erzielte in diesem Zusammenhang einen Erlös in Höhe von ca. 254 Millionen Euro, entsprechend einem Verlust in Höhe von knapp 146 Millionen Euro des ursprünglichen Gesamtinvestments von 400 Millionen Euro.

Zum Vorwurf der unrichtigen Darstellung (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.]):

Die [X.] veröffentlichte am 20. Juni 2008 den [X.] für den [X.] -Konzern zum 31. März 2008 und eine hierauf bezogene Presse-mitteilung. In beiden Dokumenten wurde zum Stichtag 31. März 2008 ein Konzernüberschuss bzw. „Konzernbilanzgewinn“ von 81 Millionen Euro bei einer Bilanzsumme von 203,9 Milliarden Euro und einem Geschäftsvolumen des Konzerns von 252,1 Milliarden Euro ausgewiesen. Beide Publikationen hatten im Hinblick auf den darin ausgewiesenen Überschuss einen falschen Inhalt; fehlerhaft blieben Verluste unberücksichtigt, die sich bei zutreffender Bewertung aus der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion „[X.]“ ergaben. Dies beruhte wiederum auf einer fehlerhaften Anwendung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsvorschriften und einer daraus folgenden unzutreffenden Bilanzierung der Liquiditätsfazilität. Bei richtiger Bewertung hätte die Liquiditätsfazilität zum genannten Stichtag aufgrund der zwischenzeitlichen Marktwertverluste des [X.] und entsprechender Ziehungen der Liquiditätsfazilität mit einem Verlust von rund 112 Millionen Euro bewertet werden müssen. Anstelle eines Konzernüberschusses hätte dementsprechend im [X.] zum 31. März 2008 und der begleitenden Pressemitteilung für den Konzern ein Verlust in Höhe von ca. 31 Millionen Euro anstelle eines Überschusses von ca. 81 Millionen Euro ausgewiesen werden müssen.

2. a) Das [X.] ist zu dem Schluss gekommen, dass die Angeklagten durch ihre aufgrund nicht hinreichender Informationsgrundlage erteilte Zustimmung zum Abschluss der Transaktion „[X.]“ zumindest bedingt vorsätzlich in mehrfacher Hinsicht gegen ihre Pflichten aus § 93 Abs. 1 [X.] verstoßen hätten. Gleichwohl liege keine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor, da sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten weder einzeln noch bei einer Gesamtbetrachtung als „offensichtlich“ oder „gravierend“ darstellten.

b) Im Hinblick auf den gegen die Angeklagten [X.] und   [X.] erhobenen Vorwurf der unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] fehle es an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes, da die Abweichung der im [X.] zum 31. März 2008 und der zugehörigen Pressemitteilung dargestellten Ertragslage von der sich bei richtiger Verbuchung der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion „[X.]“ ergebenden Ertragslage nicht erheblich gewesen sei. Bezogen auf die Bilanzsumme mache die Abweichung einen Anteil von lediglich ca. 0,0549 % und bezogen auf das Geschäftsvolumen einen Anteil von 0,0444 % aus. Vor diesem Hintergrund sei die Unrichtigkeit der Darstellung aus der unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm maßgeblichen Perspektive eines vernünftigen Beobachters bei seiner Entscheidung über das [X.] rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehungen zur [X.] nicht von Bedeutung und daher nicht „erheblich“ oder „wesentlich“.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es auf die erhobene Verfahrensbeanstandung nicht mehr ankommt.

1. [X.] vom Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat, nachdem es einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 93 Abs. 1 [X.] bejaht hat, zu Unrecht in einem zweiten Schritt geprüft, ob sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten als „gravierend“ bzw. „evident“ darstellen (siehe nachfolgend a bis c). Als durchgreifender Rechtsfehler erweist sich, dass die Begründung, mit der das [X.] einerseits eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] bejaht, die es andererseits als nicht gravierend einstuft, Darstellungs- und Erörterungsmängel enthält (siehe nachfolgend d).

a) Im Ausgangspunkt hat das [X.] zutreffend bedacht, dass die Anwendung des [X.] auf „klare und deutliche“ Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist ([X.] 126, 170 Rn. 110 f.; [X.], Urteil vom 28. Mai 2013 – 5 StR 551/11, [X.], 715). Allerdings liegt bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] stets eine „gravierende“ bzw. „evidente“ Pflichtverletzung im Sinne der oben genannten Rechtsprechung vor.

Als Vorstandsmitglieder unterlagen die Angeklagten gesellschaftsrechtlich den in §§ 76, 82, 93 [X.] umschriebenen Pflichten. Danach hat der [X.] gemäß § 76 Abs. 1 [X.] die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten, wobei die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben (§ 93 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Trotz der [X.] unterliegt das Leitungsermessen rechtlichen Grenzen. So sind nach § 82 Abs. 2 [X.] der durch die Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand, die Geschäftsordnung sowie die Zuständigkeiten anderer Organe zu beachten. Über diese Re-gelungen hinaus wird den Geschäftsleitern bei unternehmerischen Entscheidungen ein weiter wirtschaftlicher Entscheidungsspielraum eingeräumt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.

Sind jedoch – wie vom [X.] angenommen – diese in § 93 Abs. 1 [X.] normierten äußersten Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und ist damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt worden, so liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten vor, die (gleichsam „automatisch“) so gravierend ist, dass sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2005 – 1 [X.], [X.], 221). Angesichts des durch § 93 Abs. 1 [X.] eingeräumten weiten unternehmerischen Entscheidungsspielraums ist für eine gesonderte Prüfung der Pflichtverletzung als „gravierend“ bzw. „evident“ kein Raum (vgl. auch [X.], 12. Aufl., § 266 Rn. 100; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 19b mwN).

b) Allerdings sind die vom [X.] in seinem „zweiten [X.]“ herangezogenen Gesichtspunkte bereits im Rahmen der Prüfung, ob überhaupt ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 [X.] gegeben ist, zu würdigen. Ein solcher liegt nur bei einer Überschreitung des dem Vorstand eingeräumten weiten unternehmerischen Ermessens vor. Zu diesem gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Inkaufnahme der Gefahr, bei der wirtschaftlichen Betätigung Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen zu unterliegen; denn derartige Entscheidungen müssen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwägung von Chancen und Risiken getroffen werden, die die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbeurteilungen enthält (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], [X.]St 50, 331).

Eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] liegt vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des [X.]s aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss ([X.], Urteile vom 21. April 1997 – [X.], [X.]Z 135, 244 Rn. 22, und vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], aaO). Diese mittlerweile als sogenannte Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] kodifizierten Grundsätze (vgl. [X.] zu § 93 Abs. 1 [X.] in [X.]. 3/05, S. 20 f.) sind auch Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB ([X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], [X.]St 50, 331, 336; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585 Rn. 57).

c) Allein aus der vom [X.] bejahten Verletzung einer Informationspflicht folgt nicht ohne weiteres auch ein Pflichtenverstoß im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Paragraph 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] definiert einen „sicheren Hafen“; d.h., die Einhaltung seiner Voraussetzungen schließt eine Pflichtverletzung aus. Umgekehrt begründet die Überschreitung seiner Grenzen durch einen Verstoß gegen Informationspflichten allein noch keine Pflichtverletzung. Vielmehr ist auch dann pflichtgemäßes Handeln nach § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] möglich; allerdings indiziert der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Pflichtverletzung ([X.]; vgl. Krieger/[X.] in: [X.][X.], [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 93 Rn. 12; MüKo-[X.]/[X.], 4. Aufl., [X.] § 93 Rn. 40 mit zahlreichen wN; aA [X.] AG 2015, 222, 227). Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1997, aaO; [X.]/[X.] aaO, Rn. 8); der [X.] muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (vgl. MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 56 mwN).

d) Der von der Wirtschaftsstrafkammer gewählte fehlerhafte Prüfungsansatz würde demnach allein nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen, wenn zum einen eine Informationspflichtverletzung zu verneinen gewesen wäre; dies vermag der Senat auf der Grundlage der Feststellungen allerdings nicht zu beurteilen (siehe [X.]). [X.] könnte zum anderen auch bestehen bleiben, wenn das [X.] in seinem „zweiten [X.]“ hinreichend alle bei der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] zu beachtenden tatsächlichen Gesichtspunkte erörtert hätte; dies ist indes nicht der Fall (siehe nachfolgend bb).

aa) Das [X.] hat es unterlassen, das Maß der Informationspflichten der Angeklagten hinreichend zu bestimmen, um ausgehend hiervon die tat-sächlichen Anforderungen zu klären, denen die Vorstandsvorlagen hätten genügen müssen.

(1) Hinsichtlich des Maßes der Informationspflichten gilt: Um Informationspflichten zu genügen, müssen grundsätzlich in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft werden, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkenn-baren Risiken Rechnung zu tragen ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2008  – [X.], NJW 2008, 3361). Die konkrete Entscheidungssituation ist danach der Bezugsrahmen des Ausmaßes der Informationspflichten. Dementsprechend ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass sich der Vorstand eine unter Berücksichtigung des Faktors [X.] und unter Abwägung der Kosten und Nutzen weiterer Informationsgewinnung „angemessene“ Tatsachenbasis verschafft (Krieger/[X.] aaO, Rn. 17); je nach Bedeutung der Entscheidung ist eine breitere Informationsbasis rechtlich zu fordern (MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 50). Dem Vorstand steht danach letztlich ein dem konkreten Einzelfall angepasster Spielraum zu, den Informationsbedarf zur Vorbereitung seiner unternehmerischen Entscheidung selbst abzuwägen (vgl. auch [X.]. 3/05 aaO). Ausschlaggebend ist dabei nicht, ob die Entscheidung tatsächlich auf der Basis angemessener Informationen erfolgte und dem Wohle der Gesellschaft diente, sondern es reicht aus, dass der Vorstand dies vernünftigerweise annehmen durfte (Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., [X.] § 93 Rn. 22 mwN; MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 48; Krieger/[X.] aaO). Die Beurteilung des Vorstands im [X.]punkt der Entscheidungsfindung muss aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters vertretbar erscheinen („vernünftigerweise“).

(2) Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben hätte das [X.] – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – zunächst bestimmen müssen, welchen tatsächlichen Anforderungen eine die Angeklagten hinreichend informierende Vorlage hätte genügen müssen. So hätte insbesondere geklärt werden müssen, in welcher Form eine Beteiligung der Rechtsabteilung mitzuteilen gewesen wäre, um als hinreichend zuverlässige Information zu gelten, und welche Informationen zu fordern waren, um den Angeklagten eine Plausibilitätsprüfung im Hinblick auf die Erreichung der aufsichtsrechtlichen Ziele und einen ausreichenden Eindruck von der Ertrags- und Kostensituation sowie der Risiken der Transaktion zu ermöglichen. Die bisherigen Feststellungen reichen deshalb nicht aus, um dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, dass die Angeklagten – entgegen der Bewertung des [X.]s – ihren Informationspflichten genügt haben.

bb) Bei der Abwägung des Maßes der Pflichtverletzung ([X.] aaO, Rn. 1521 ff.) erörtert das [X.] nicht alle wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte, die im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 [X.] zu beachten gewesen wären.

(1) Nach den Erwägungen des [X.]s spricht für eine gravierende Pflichtverletzung zwar, dass die Angeklagten sich vor ihrer Zustimmung in mehrfacher Hinsicht unvollständig informiert und für eine „nicht sicher erfolgversprechende“ Transaktion erhebliche Kosten in Kauf genommen hätten. Jedoch hätten sie uneigennützig und in Verfolgung wichtiger strategischer Ziele gehandelt und bei der Entscheidung ihre Befugnisse nicht überschritten. Unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber [X.] oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen seien nicht gemacht worden. Auch eine Überschreitung von Kredit- oder Risikoobergrenzen habe nicht vorgelegen. Das Maß der Verletzung der Informationspflicht sei zudem nicht „sehr schwerwiegend“ gewesen. In der [X.] vom 14. Dezember 2007 sei die – tatsächlich jedoch nicht erfolgte – aufsichtsrechtliche Prüfung und Freigabe der Trans-aktion durch die Rechtsabteilung behauptet worden. Diese Angabe sei nur [X.] als nicht hinreichend zuverlässig anzusehen, weil es insoweit an „entsprechend eindeutigen“ Informationen aus den Voten des (kontrollierenden) Marktfolgebereichs (Zweitvotum und NPNM-Votum) sowie an einer Erläuterung gefehlt habe, auf welchem rechtlichen Wege die [X.] trotz fehlender Abgabe wirtschaftlicher Risiken erreicht werde. Auch in den Marktfolgevoten sei eine Befassung der Rechtsabteilung mit der Transaktion – wenn auch nicht de-ren abschließende Prüfung und Freigabe – bekundet worden, so dass die [X.] das Risiko der Nichterreichung der aufsichtsrechtlichen Transaktionsziele für gering hätten halten können. Hinsichtlich des mit der Transaktion eingegangenen erheblichen finanziellen Risikos sei zu berücksichtigen, dass den Angeklagten zwar keine verwertbaren Informationen über den Wert der auf den [X.] bezogenen Liquiditätsfazilität zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der in der [X.] vom 14. Dezember 2007 ausgewiesenen „[X.] des [X.] sowie der projizierten Ratingszenarien unter Berücksichtigung von Ausfällen im [X.] sei aber eine Aussage über die (geringe) Ausfallwahrscheinlichkeit der Tranche getroffen worden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass in sämtlichen den Angeklagten zur Verfügung gestellten Voten – trotz der darin enthaltenen unzureichenden Informationen – im Ergebnis der Abschluss der Transaktion empfohlen worden sei. Nach um-fassender Abwägung sämtlicher Umstände sei daher das Maß einer „gravierenden“ und „evidenten“ Pflichtverletzung nicht erreicht.

(2) Das [X.] hätte indes darüber hinaus Folgendes berücksichtigen müssen:

(a) Insbesondere aus dem Zweitvotum vom 17. Dezember 2007 und dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich ablesen, dass die Bewertungen der zuständigen Mitarbeiter auf unzureichender Tatsachengrundlage beruhten und ausdrücklich vorläufigen Charakter hatten. So wies das NPNM-Votum darauf hin, dass die Würdigung „vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung und Verifizierung der getroffenen Aussagen im Nachgang auf Basis sämtlicher finaler Unterlagen“ erfolgt sei ([X.] aaO, Rn. 711, S. 1 des [X.]). Beide Voten machten unmissverständlich klar, dass sie unter erheblichem [X.]druck angefertigt wurden („Der [X.]rahmen der zweiten Risikobewertung war außerordentlich eng und in Anbetracht der Komplexität sowie der zugrundeliegenden Beträge unangemessen knapp bemessen“, [X.] aaO, Rn. 710, S. 5 des [X.]). Sie enthielten damit „Warnsignale“, die Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit der jeweils vorgenommenen Gesamtbewertung hätten geben müssen. Selbst dem Erstvotum des mit der Entwicklung der Transaktion befassten [X.] vom 14. Dezember 2007, mit der das Geschäft vorgestellt und befürwortet wurde, ließen sich derartige Warnhinweise entnehmen ([X.] aaO, Rn. 708 unter 5.8.2: „Zeichnungen [in zutreffender Übersetzung des [X.] Originaltextes: Ziehungen] gemäß der [X.] hängen weitgehend von intransparenten [X.] ab, die durch die [X.] gestellt werden.“). Es wäre deshalb zu erörtern gewesen, inwieweit diese Umstände die Angeklagten – wiederum unter Berücksichtigung des [X.]faktors (vgl. Krieger/[X.] aaO) – zunächst zu weiteren Nachfragen hätten bewegen müssen und einer Entscheidung im Umlaufverfahren entgegengestanden hätten. Gegebenenfalls hätte das [X.] zu prüfen gehabt, ob die Angeklagten unter Würdigung der Risiken des Unterlassens der Transaktion „[X.]“ sogar von deren Genehmigung hätten absehen müssen.

(b) Als weitere Gesichtspunkte, die zugunsten der Angeklagten, aber auch zu ihren Lasten hätten sprechen können, wären mögliche Vorinformationen über [X.]stransaktionen der Art von „[X.]“ zu würdigen gewesen. So hatte die [X.] im Dezember 2007 noch weitere, teils ebenfalls komplex gestaltete [X.] vorbereitet ([X.] aaO, Rn. 31). Der Transaktion „[X.]“ hatte der Vorstand zudem bereits zugestimmt, bevor das Geschäft unerwartet scheiterte, wodurch die Lücke in der [X.] entstand, die durch die Transaktion „[X.]“ geschlossen werden sollte ([X.] aaO, Rn. 31, 579 f.). Tragfähige Vorinformationen aus diesen Transaktionen hätten einerseits das Informationsbedürfnis der Angeklagten mindern können; andererseits hätten die Angeklagten aus ihnen aber auch Kenntnisse über aufsichtsrechtliche Probleme und Risiken des Geschäfts erlangt haben können.

(c) Soweit das [X.] auf die „Uneigennützigkeit“ des Handelns der Angeklagten abstellt, hätte es sein Augenmerk auch darauf richten müssen, ob diese sich von der Einhaltung der bankinternen [X.] finanzielle Vor-teile (z.[X.] „Boni“) versprechen konnten oder bei Verfehlung dieser Ziele entsprechende Nachteile zu erwarten gehabt hätten.

2. Auch der Freispruch der Angeklagten [X.] und [X.]   vom Vorwurf eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat angenommen, dass die Veröffentlichung des [X.]s für den [X.] -Konzern zum 31. März 2008 und die hierauf bezogene Pressemitteilung am 20. Juni 2008 nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sei, weil die Abweichung in der Mitteilung über die Ertragslage nicht als erheblich anzusehen sei; dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] einer einschränkenden Auslegung bedarf. Die Vorschrift dient dem Schutz von Aktionären und dritten Personen, die zu der Aktiengesellschaft in rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaft interessiert sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 – 1 [X.], [X.]St 49, 381; [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, Ergänzungslieferung September 2016, [X.] § 400 Rn. 2). Angesichts dieses Schutzzwecks sind Erklärungen aus dem Tatbestand auszuschließen, die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der geschützten Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu treten, nicht relevant sind ([X.], NStZ-RR 2002, 275).

b) Zu Recht weisen die Revisionen jedoch darauf hin, dass dem Verhältnis der fehlerhaft dargestellten Ertragslage von insgesamt rund 112 Millionen Euro (Gewinn in Höhe von 81 Millionen Euro statt Verlust in Höhe von 31 Millionen Euro) zur Bilanzsumme und zum Gesamtgeschäftsvolumen im vorliegen-den Fall keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann. Dieser Bezugs-rahmen ist für Banken wenig geeignet, da diese aufgrund ihres Geschäftszwecks – Entgegennahme von Fremdgeldern zwecks [X.] von Darlehen im Aktivgeschäft – regelmäßig über besonders hohe Bilanzsummen verfügen, mithin sich die Relation in den meisten Fällen als geringfügig darstellen wird.

c) Ohnehin können quantitative Grenzen, wie sie in der Literatur diskutiert werden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], § 264 Rn. 56), nur Anhaltspunkte für die Erheblichkeit liefern. Sie stellen lediglich Indikatoren dar und sind durch qualitative Beurteilungskriterien zu ergänzen. Insbesondere in Zweifelsfällen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände unverzichtbar (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 331 Rn. 64 mwN).

Eine solche Gesamtbetrachtung hätte das [X.] hier vornehmen müssen. Dabei hätte etwa eingestellt werden müssen, dass die Ertragslage der [X.] für die Kapitalmarktöffentlichkeit unter dem Eindruck der [X.] und des durch sie hervorgerufenen allgemeinen Misstrauens gegenüber Finanzinstituten von großer Bedeutung war. Soweit das [X.] ergänzend ausführt, dass es für die Erheblichkeit keinen Unterschied mache, ob die unrichtige Darstellung der Ertragslage zu einem Wechsel vom Verlust- in den [X.] führe, vermag dies im vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Vor dem Hintergrund der [X.] war es – worauf die Revision ebenfalls zu Recht hinweist – vielmehr von nicht geringem Belang, ob die [X.] trotz angespannter Kapitalmarktlage einen (kleinen) Quartalsgewinn erreichen konnte oder ob sie – von dieser getroffen – einen Verlust hinzunehmen hatte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des (ursprünglich) geplanten Börsengangs. Insoweit hätte das [X.] auch näher darlegen müssen, ob dieser zum [X.]punkt der Veröffentlichung des [X.]es und der Pressemitteilung am 20. Juni 2008 noch beabsichtigt war. Gerade für (potentielle) Anleger war die Frage bedeutsam, ob trotz angespannter Kapitalmarktlage ein Gewinn er-zielt werden konnte.

3. Der Senat hebt die an sich [X.] Feststellungen des Ur-teils auf, da die freigesprochenen Angeklagten keine rechtliche Möglichkeit hatten, diese anzugreifen.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266 StGB (zusätzlich zu den Hinweisen unter oben II.1.):

Das [X.] hat mit nachvollziehbaren Erwägungen angenommen, dass durch die Transaktion „[X.]“ aufsichtsrechtlich keine [X.] Wirkung erzielt wurde ([X.] aaO, Rn. 482 ff.). Soweit es jedoch davon ausgegangen ist, dass die Transaktion angesichts des Ziels einer [X.] insgesamt sinnlos gewesen und deshalb ein Vermögensnachteil in Höhe der Gesamtkosten der Transaktion eingetreten sei ([X.] aaO, Rn. 991 ff.), wird das neue Tatgericht auch den „[X.]“ als möglichen Gegenwert des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen haben. Die Urteilsbegründung spricht bezogen auf den [X.]punkt des Abschlusses der Transaktion für das Bestehen nicht geringer Chancen, dass das Geschäft aufsichtsrechtlich nicht beanstandet worden wäre, deshalb das verfolgte Ziel, die [X.] gegenüber der Kapitalmarktöffentlichkeit geltend zu machen, hätte erreicht werden können und Nachteile für die [X.] am Kapitalmarkt vermieden worden wären (siehe insbesondere [X.] aaO, Rn. 1211, 1418). Die Transaktion stellte sich wegen ihres (aufsichts-)rechtlich nicht garantierten, sondern nur faktisch erzielbaren wirtschaftlichen Erfolgs als ein „Risikogeschäft“ dar, bei dem unter besonderen Umständen die Erwartung künftiger Vorteile einen Nachteil schon bei seiner Entstehung ausgleichen und wirtschaftlich aufheben kann ([X.], Urteile vom 19. Januar 1954 – 1 StR 579/53, und vom 6. Oktober 1959 – 1 [X.]; so bereits [X.] 1934, 2923, Nr. 29; 1936, 882, Nr. 27).

Dem steht nicht entgegen, dass das Geschäft – bei nicht gegebener aufsichtsrechtlicher Anerkennungsfähigkeit – zumindest objektiv auf eine moralisch bemakelte Irreführung des Kapitalmarkts hinausgelaufen wäre. § 266 StGB hat als [X.] nicht die Aufgabe, Recht und Moral in geschäftlichen Beziehungen zu garantieren, sondern das Individualvermögen vor Beeinträchtigungen zu schützen ([X.], [X.] 2006, 887, 921). Bei der Untreue ist die Nachteilszufügung nur durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des [X.] hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt, festzustellen. Dabei ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehört nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. Februar 1975 – 4 [X.], NJW 1975, 1234 mwN). Dementsprechend sind die Chancen eines „[X.]es“ des Geschäfts als möglicher Ausgleich des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen. Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn die Angeklagten mit der Genehmigung des Geschäfts gegen ihre Legalitätspflicht (§ 93 Abs. 1 [X.]) verstoßen hätten, wofür sich aus den Feststellungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben (vgl. zur Legalitätspflicht [X.], Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09 mwN; MüKo-[X.]/[X.] aaO, Rn. 73 ff. mwN).

b) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten [X.] und   [X.] nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gilt:

Im angefochtenen Urteil fehlt es zum einen an einer nachvollziehbaren Darlegung der bilanziellen Falschverbuchung, die dem Quartalzwischenbericht und der hierzu ergangenen Pressemitteilung zugrunde lag. Diese wird das neue Tatgericht zu leisten haben. Im Rahmen der Prüfung des subjektiven Tatbestandes wird es sein Augenmerk darauf zu richten haben, dass nach den [X.] Feststellungen des angefochtenen Urteils die fehlerhafte Bilanzierung erst im November 2008 „entdeckt“ wurde ([X.] aaO, Rn. 686 ff.).