Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2003, Az. NotZ 31/02

[X.] 31/02vom31. März 2003in dem Verfahrenwegen Bestellung eines [X.]:ja[X.]:[X.]:ja [X.] § 39 Abs. 1 Satz 1Die Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich-tet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] einen Notarvertreter zu bestellen,wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver-hindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf [X.] 2 -[X.], Beschluß vom 31. März 2003 - [X.] 31/02 - [X.], [X.], hat am 31. März 2003 durchden Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.] und die [X.] und [X.]:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den [X.] des [X.] 8. August 2002 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 festgesetzt.- 4 -GründeI.Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Er ersuchte den Antrags-gegner am 5. Dezember 2001, Rechtsanwältin M. für die [X.] [X.] bis 4. September 2002 zu seiner Vertreterin im Amt als Notar zu bestellen.Wegen der anwaltlichen Wahrnehmung eines auswärtigen [X.] am3. September 2002 sei er verhindert, sein Amt als Notar auszuüben.Der Antragsgegner wies den Antrag mit Verfügung vom 8. Mai 2002 [X.]; er begründete das damit, daß die Anwaltstätigkeit eines Rechtsanwaltsund Notars kein die Bestellung eines Notarvertreters rechtfertigender Verhinde-rungsfall sei. Der Antragsteller hat daraufhin beantragt, im Wege gerichtlicherEntscheidung die Verfügung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002 [X.] diesen zu verpflichten, die Notarvertreterin antragsgemäß zu bestellen.Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sichdie sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt - weil die in [X.] inzwischen verstrichen ist - festzustellen, daß dieEntscheidung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002, die Bestellung einer No-tarvertreterin für die [X.] vom 2. bis 4. September 2002 abzulehnen, rechtswid-rig war. Hilfsweise erklärt er das Verfahren in der Hauptsache für erledigt. [X.] beantragt mit der Beschwerdeerwiderung festzustellen, daßseine Verfügung vom 8. Mai 2002 rechtmäßig war, hilfsweise die sofortige Be-schwerde zurückzuweisen; äußerst hilfsweise schließt er sich der [X.] sofortige Beschwerde des Antragstellers ist [X.] Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111[X.] als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 - [X.] 6/93 -NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - [X.] 12/00 - [X.] 2000,398, 399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt,und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlau-fen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sichdem Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf [X.] stellen wird. Der Antragsteller erwartet solche [X.] auch in Zukunft. Wegen [X.]ablaufs wird es dann wahrscheinlich wieder-um nicht zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung [X.] ist unbegründet. Der Bescheid des Antragsgegners [X.] Mai 2002 war nicht ermessensfehlerhaft und damit nicht rechtswidrig.a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm fürdie [X.] seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter zu bestellen,nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. und Abs. 3[X.]); der Notar hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines Vertreters. [X.] hat - außer einem Auswahlermessen hinsichtlich der [X.] Vertreters - ein Entschließungsermessen, ob wegen der Verhinderung ei-nes Notars überhaupt und in welchem Umfang eine Vertretung geboten ist ([X.] 6 -Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO, vom 31. Juli 2000 aaO und [X.] Dezember 2002 - [X.] 11/02 - Umdruck S. 4 f).Richtschnur für die Ausübung des Ermessens sind die [X.] geordneten vorsorgenden Rechtspflege (vgl. §§ 1; 4 Satz 1 [X.]; [X.] vom 10. März 1997 - [X.] 39/96 - D[X.] 1997, 827, 828); [X.] durch den Ausfall eines Notars für die Ausübung seines Amtes im Gan-zen gestört sein. Insbesondere muß der Grundsatz gewahrt bleiben, daß [X.] als Träger eines öffentlichen Amtes dieses Amt, jedenfalls in [X.], der Beurkundungstätigkeit, persönlich ausübt ([X.] 10. März 1997 aaO). Daneben ist das Interesse des Notars an der Be-stellung eines Vertreters zu beachten. Die Notarvertretung hat aber [X.] in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zuschützen. Dem Notar wird weder die volle Ausnutzung seiner [X.] zugesichert (vgl. [X.], 54, 61), noch Schutz vor wirtschaftlichen Ein-bußen während eines Ausfalls seiner Amtstätigkeit gewährt (vgl. [X.] 67,296, 298 und Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO 1082 [X.] Wahrung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege müssen soviele Notare zur Verfügung stehen, daß eine angemessene Versorgung [X.] mit notariellen Leistungen gewährleistet ist (vgl. § 4 Satz 2[X.]). Das bedeutet aber nicht, daß die Justizverwaltung dafür zu sorgenhätte, daß die Rechtsuchenden alle Dienste eines bestimmten Notars jederzeitin Anspruch nehmen können. Sie muß einem Notar nicht bei jeder Verhinde-rung die Aufrechterhaltung seiner Geschäfts- und Beurkundungstätigkeit er-möglichen, wenngleich es wünschenswert ist, daß der Amtsbetrieb keine Un-terbrechung erleidet (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO 1082 und- 7 -vom 10. März 1997 aaO 830). Die Aufsichtsbehörde kann bei ihrer Entschei-dung davon ausgehen, daß es einer geordneten Rechtspflege regelmäßig nichtzuwiderläuft, wenn ein Notariat bei zeitweiliger Verhinderung des Notars [X.] nicht uneingeschränkt zu Gebote steht, solange ihren Belan-gen in angemessener Weise und [X.] entsprochen ist (vgl. [X.] 9. Januar 1995 aaO und [X.], Urteil vom 4. Oktober 1956 - [X.]/55 -D[X.] 1958, 33). Daher muß ein Notar, dem ein ständiger Vertreter (§ 39Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.]) bestellt ist, diesem nicht das Amt übergeben(Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO; [X.]/Vetter, [X.] 7. Aufl.2000 § 38 Rn. 11). Er muß die bis zu einer Woche dauernde Verhinderungnicht anzeigen (§ 38 Satz 1 [X.]). Selbst bei längerer und genehmigungs-pflichtiger Abwesenheit vom Amtssitz (§ 38 Satz 2 [X.]) ist - von seiten [X.] - regelmäßig nichts zu veranlassen ([X.]/[X.]/[X.],[X.] 5. Aufl. 2003 § 38 Rn. 10 a.E.). Den Belangen einer geordneten [X.] kann entsprochen sein, wenn bei der Verhinderung nicht die [X.] und Beurkundungstätigkeit, sondern nur die Verwaltung des [X.] aufrechterhalten wird; auch diese kann auf Dringlichkeitsmaß-nahmen beschränkt sein, die das Amtsgericht veranlaßt (vgl. § 45 Abs. 1 und 3[X.]; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 [X.]) Gemessen an diesen Grundsätzen kann im Streitfall nicht die Rededavon sein, daß die Bestellung eines Notarvertreters im öffentlichen [X.] (im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null) gewesen wäre. Es [X.] ersichtlich, daß durch die dreitägige Amtsabwesenheit des Antragstellersdas öffentliche Interesse an einer jederzeit verfügbaren vorsorgenden [X.] durch Notare hätte beeinträchtigt werden können. Der Antragstellerkonnte seine Amtstätigkeit zumindest in wesentlichen Teilen auf die kurzzeitige- 8 -Amtsabwesenheit einstellen; denn der Gerichtstermin war geraume [X.] imvoraus bekannt. In eilbedürftigen Sachen standen den Rechtsuchenden [X.] andere Urkundspersonen zur [X.]) Das Interesse des antragstellenden Notars an der Bestellung einesVertreters hatte nicht solches Gewicht, daß die Entscheidung des [X.] nur dann ermessensfehlerfrei war, wenn er den [X.] bestellte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß der [X.] Rechtsanwalt und Notar war und die Verhinderung an der notariellenAmtsausübung ihren Grund in der Wahrnehmung anwaltlicher Pflichten hatte.Eine solche Verhinderung des Anwaltsnotars weist Besonderheiten auf, die esrechtfertigen können, sie anders zu behandeln als eine Verhinderung des No-tars wegen Urlaubs oder Tätigkeit in Standes- oder [X.] diesen Fällen bestellt der Antragsgegner regelmäßig antragsgemäß einenNotarvertreter.Die [X.] läßt unterschiedliche Ausgestaltungen [X.] zu. Nach § 3 [X.] stehen das [X.] und das [X.] als gleichberechtigte Notariatsformen nebeneinander ([X.] NJW 1998,2269, 2272). Dementsprechend muß bei der Beurteilung des beruflichen [X.] jeweils der Eigenart der von der [X.] zugelassenenNotariatsgestaltung Rechnung getragen werden. Der Anwaltsnotar bestreitetregelmäßig sein Einkommen nicht allein aus dem Notariat; er vereint als Per-son beide Berufe auf sich und wird auch in seinem beruflichen Umfeld nur [X.] wahrgenommen ([X.] NJW 1997, 2510, 2511). An die Verfüg-barkeit notarieller Leistungen dürfen bei [X.] keine zu strengenAnforderungen gestellt werden, da vornehmlich ihr Hauptberuf als Rechtsan-- 9 -walt einer kontinuierlichen Anwesenheit am Amtssitz entgegensteht ([X.]D[X.] 2000, 787, 791).Der Rechtsanwalt, der das Amt des Notars im Nebenberuf ausübt (§ 3Abs. 2 [X.]), bestimmt grundsätzlich in eigener Verantwortung (Art. [X.]. 1 Satz 2 GG), in welchem Umfang er seine Arbeitskraft nicht für die [X.] Tätigkeit, sondern für die Amtstätigkeit als Notar einsetzt. Als unab-hängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 [X.]) erfüllt er seine anwaltlichen [X.] unter anderem durch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen am [X.] auswärts. Die damit verbundene Einschränkung der notariellen Amtsaus-übung ist in der Einrichtung des Anwaltsnotariats angelegt. Die Aufsichtsbe-hörde hat sie, solange die Belange einer geordneten Rechtspflege nicht be-rührt sind, hinzunehmen. Der Rechtsanwalt und Notar hat grundsätzlich frei zubestimmen, wie weit er der notariellen Amtsausübung neben seinem anwalt-lichen Wirken - und gegebenenfalls weiteren ausgeübten Berufen (vgl. § 8Abs. 2 Satz 2 [X.]) - Raum gibt. Es ist seine Sache, die anwaltliche [X.] einzurichten, daß er das Amt des Notars im Nebenberuf (§ 3 Abs. 2 [X.])ausüben kann. Dazu gehört die Koordination von Terminen. Dem Rechtsanwaltund Notar steht es zu, seine forensische Tätigkeit - z.B. durch die Wahl [X.] und der Mandate, durch den Einsatz anwaltlicher Vertreter - sozu gestalten, daß er sein Amt als Notar wahrnehmen kann. Dem entspricht [X.], daß die Aufsichtsbehörde nicht im Sinne einer Ermessensbin-dung verpflichtet ist, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] einen Notarvertreter zubestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätig-keit verhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben (vgl. [X.] [X.]/Vaasen, [X.]/[X.] § 39 [X.] Rn. 4). Es obliegt [X.] und Notar grundsätzlich selbst, individuell den Ausgleich [X.] 10 -schen der anwaltlichen Tätigkeit und den Pflichten aus dem Amt des Notars zufinden.- 11 -Damit erweist sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers - auchbezüglich des [X.], die Erledigung des Verfahrens in der [X.] - als unbegründet.[X.] Tropf [X.]