Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2002, Az. NotZ 11/02

[X.]/02vom2. Dezember 2002in dem Verfahrenwegen Bestellung eines [X.]s- 2 -Der [X.], [X.], hat am 2. Dezember 2002durch [X.] [X.], [X.] und [X.] sowiedie Notare [X.] und [X.]:Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Be-schluß des [X.] in [X.] vom13. März 2002 aufgehoben.Es wird festgestellt, daß der Bescheid des Präsidenten des Land-gerichts [X.] vom 10. Dezember 2001 rechtswidrig gewesenist.Der Antragsgegner hat die dem Antragsteller entstandenen not-wendigen Auslagen zu erstatten; Gebühren und Auslagen werdennicht erhoben.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 festgesetzt.- 3 -GründeI.Der Antragsteller ist [X.] in [X.]. Er beantragte am7. Dezember 2001, den Rechtsanwalt [X.] zu seinem nicht ständigenVertreter zu bestellen. Rechtsanwalt [X.] ist seit dem 12. August 1999 beidem [X.]([X.]) als Rechtsanwaltzugelassen; vom 12. August 1999 bis zum 16. Juni 2000 war er zugleich beidem Amtsgericht B. ([X.]) zugelas-sen. Er vertrat den Antragsteller bereits zweimal (19. bis 24. August 1999 und22. bis 28. Oktober 2001).Mit Bescheid vom 10. Dezember 2001 lehnte der Antragsgegner [X.] des Antragstellers ab. Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 der [X.] über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare ([X.]) vom4. Juli 2001 - 3830/6 (Amtsbl. [X.]) könnten Rechtsanwälte nur dann mit [X.] betraut werden, wenn sie mehr als 18 Monate in dem in [X.] genommenen Amtsbezirk hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig gewesenseien. Rechtsanwalt M. erfülle diese Voraussetzung nicht, weil er nur rundzehn Monate in dem Amtsbezirk des Antragstellers, dem [X.], als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Eine frühere Be-stellung von Rechtsanwalt [X.] zum [X.] beruhe auf einem "[X.] Antragsteller hat, nachdem die in Aussicht genommene Vertre-tungszeit verstrichen war, gegen den Bescheid des Antragsgegners gerichtli-- 4 -che Entscheidung beantragt und begehrt "festzustellen, daß Herr [X.]zum [X.] bestellt werden konnte und auch weiter kann". [X.] hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich diesofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seinen [X.].II.Die sofortige Beschwerde ist [X.] Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111[X.] als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - [X.] 6/93 - NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - [X.] 12/00 - [X.] 2000, 398,399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, unddie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich demAntragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung eines[X.]s stellen wird. Der Antragsteller beabsichtigt nämlich, auch [X.] Rechtsanwalt [X.]als seinen Vertreter vorzuschlagen. Wegen Zeit-ablaufs wird es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer abschließendengerichtlichen Entscheidung [X.] ist begründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom10. Dezember 2001 war ermessensfehlerhaft und damit [X.] 5 -a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, [X.] § 39 Abs. 1 und 3 [X.] einen Vertreter zu bestellen, nach [X.] Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestellung einesVertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungsermessen, obsie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter bestellt, und, [X.] es hier geht, ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters.Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die [X.] des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 [X.] das [X.] des Notars zu beachten (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995aaO und vom 31. Juli 2000 aaO).b) Daß Rechtsanwalt [X.]die Befähigung zum Notaramt (vgl. § 39Abs. 3 Satz 1 [X.]; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO ) hatte, ist außer Streit. Die Aufsichtsbehörde sahsich durch § 10 Abs. 5 Satz 1 [X.] gehindert, Rechtsanwalt [X.]zum [X.] des Antragstellers zu bestellen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift kön-nen Personen, die zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, nicht aber Notarin oderNotar sind, nur dann mit einer Notarvertretung betraut werden, wenn sie [X.] 18 Monate in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk (§ 11 Abs. 1[X.]) hauptberuflich als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt tätig gewesensind. Diese Anforderung erfüllte der vom Antragsteller vorgeschlagene Rechts-anwalt [X.] nicht. Er war lediglich etwa zehn Monate in dem Bezirk des[X.] B. als Rechtsanwalt zugelassen; es ist auch nichtersichtlich, daß er in diesem Bezirk über die Dauer der Zulassung hinaushauptberuflich als Rechtsanwalt "tätig gewesen" (§ 10 Abs. 5 Satz 1 [X.])[X.] 6 -c) Die Aufsichtsbehörde hat jedoch ermessensfehlerhaft angenom-men, die vorgenannte Verwaltungsvorschrift hindere sie an der Bestellung [X.] [X.] zum Vertreter des [X.]) Es erscheint schon fraglich, ob § 10 Abs. 5 Satz 1 [X.], soweitdadurch für den anwaltlichen [X.] ausnahmslos eine mehr als 18-monatige Rechtsanwaltstätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirkvorgeschrieben wird, mit höherrangigem Recht in Einklang steht, [X.] gesetzliche Vorschlagsrecht des zu vertretenden Notars (§ 39 Abs. 3Satz 3 [X.]) genügend berücksichtigt. Zwar liegt es im Interesse einer ge-ordneten vorsorgenden Rechtspflege, wenn der [X.] den [X.], in dem er wirken soll, kennt. Das erleichtert die Zusammen-arbeit mit Gerichten und Behörden sowie den Verkehr mit den Mandanten. [X.] Regel führt aber schon das Vorschlagsrecht des Notars dazu, daß nur sol-che Personen bestellt werden, die mit den Verhältnissen des Amtsbezirks be-kannt sind. Denn es liegt im ureigensten Interesse des Notars, niemanden [X.] zu benennen, der dafür nicht geeignet ist. Er würde sonst dem [X.] Notariats schaden und für eine Amtspflichtverletzung des Vertretersdem Geschädigten als Gesamtschuldner haften (§ 46 Satz 1 [X.]). Der [X.] ist schließlich selbst am besten in der Lage, die Qualifikation und die [X.] zu beurteilen (vgl. Senatsbeschluß vom 31. Juli2000 [X.] § 10 Abs. 5 Satz 1 [X.] deshalb gegen § 39 Abs. 3 Satz 3 [X.]verstößt und daher - im vorbeschriebenen Umfang - keine Ermessensbindungbewirkt, kann aber letztlich offenbleiben. Denn hier war jedenfalls die Anwen-dung dieser Verwaltungsvorschrift nicht [X.] 7 -bb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die [X.] sindauf den "Regelfall" zugeschnitten. [X.] ein Fall wesentliche Besonderheitenauf, muß die Behörde das bei ihrer Ermessensentscheidung [X.] gegebenenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (BVerwG NJW1991, 650, [X.]/[X.], VwGO 12. Aufl. 2000 § 114 Rn. 10 a). So liegtder Streitfall.Für die Eignung von Rechtsanwalt [X.] zum [X.] sprachnicht allein, daß er vom Antragsteller vorgeschlagen worden war. Er hatte [X.] Eignung bereits bei den Notarvertretungen, die er - beanstandungslos - fürden Antragsteller ausgeübt hatte, bewiesen. Damit hatte er bereits in der nota-riellen Praxis gezeigt, daß er mit den Verhältnissen des Amtsbezirks [X.] vertraut ist. Unter diesen Umständen schufen zwar die früheren Bestel-lungen des Rechtsanwalts [X.] zum Vertreter des Antagstellers für diesenkeinen Vertrauensschutz; seine erneute Bestellung zum [X.] [X.] nicht mit der Begründung abgelehnt werden, er sei nicht hinreichend lan-ge, nämlich zehn statt 18 Monate, in dem Bezirk des [X.] B.als Rechtsanwalt zugelassen gewesen. Die Richtlinie des § 10 Abs. 5 Satz 1[X.] konnte nicht Platz greifen.[X.][X.] [X.] [X.]