Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.07.2000, Az. NotZ 12/00

[X.]/00vom31. Juli 2000in dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________[X.]NotO § 39Eine Verwaltungspraxis, zum nicht ständigen [X.] generellkeine Personen zu bestellen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben,ist ermessensfehlerhaft.[X.], [X.]. vom 31. Juli 2000 - [X.] 12/00 - [X.] [X.]estellung eines nicht ständigen [X.]s- 2 -Der [X.], [X.], hat durch den [X.] [X.] Dr. [X.], die [X.] [X.] und [X.] sowie [X.] [X.] und Dr. [X.]am 31. Juli 2000beschlossen:Die sofortige [X.]eschwerde des Antragsgegners gegen den[X.]uß des [X.] des [X.] vom 23. Februar 2000 wird mit [X.] zurückgewiesen:Die Verpflichtung des Antragsgegners zur erneuten [X.]e-scheidung über die [X.]estellung eines [X.]s fürdie [X.] vom 13. bis 17. März 2000 entfällt.Es wird festgestellt, daß der [X.]escheid des [X.] vom 27. Dezember 1999 über die Ablehnung [X.] für die [X.] vom 13. bis 17. März 2000rechtswidrig gewesen ist.Der Antragsgegner hat dem Antragsteller die im [X.]e-schwerdeverfahren entstandenen notwendigen [X.] erstatten. Gerichtskosten werden nicht [X.] 3 -Der Geschäftswert des [X.]eschwerdeverfahrens wird auf5.000 DM festgesetzt.Gründe:[X.] Der Antragsteller ist zur hauptberuflichen Amtsausübung be-stellter Notar in [X.].. Am 14. Dezember 1999 beantragte er, während der[X.] seiner Abwesenheit vom 13. bis 17. März 2000 den [X.] zu seinem Vertreter zu bestellen. [X.] den Antragsteller seit mehr als sechs Jahren regelmäßig vertreten.Mit [X.]escheid vom 27. Dezember 1999 wies der Antragsgegner [X.] zurück. Zur [X.]egründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nacheiner Übereinkunft der Präsidenten der [X.] im [X.]ezirk des[X.]s K. solle zum [X.] nicht mehr bestellt wer-den, wer das 70. Lebensjahr vollendet habe. Von der Altersgrenze des§ 48a [X.]NotO müsse für die [X.]estellung eines [X.]s [X.] dann ausgegangen werden, wenn es sich um [X.] oder [X.]eamte imRuhestand handele. Diese könnten nicht ohne weiteres mit einem Notaraußer Dienst im Sinne des § 39 Abs. 3 [X.]NotO gleichgestellt werden. [X.] sei bereits 73 Jahre alt. Daher sei seine [X.]estellungzum Vertreter des Antragstellers nicht mehr möglich.Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der [X.] geltend gemacht, die Ablehnung der Vertreterbestellung sei er-messensfehlerhaft. Der angefochtene [X.]escheid sei aufzuheben und [X.] anzuweisen, die beantragte Vertreterbestellung nicht aus- 4 -den angeführten Gründen zu versagen. Der Präsident der [X.] hat sich dem Antrag angeschlossen.Durch [X.]uß vom 23. Februar 2000 hat das [X.] angefochtenen [X.]escheid aufgehoben und den Antragsgegner ver-pflichtet, den Antragsteller unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung [X.] erneut zu bescheiden.Hiergegen hat der Antragsgegner sofortige [X.]eschwerde eingelegtmit dem Ziel der Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entschei-dung. Soweit sich die Hauptsache im [X.]eschwerdeverfahren durch zeitli-che Überholung erledige, seien dem Antragsteller die Kosten des [X.] aufzuerlegen.Der Antragsteller beantragt in Form eines [X.] die Zurückweisung der [X.]eschwerde. Durch die begehrteFeststellung werde eine Rechtsfrage geklärt, die sich bei nächster Gele-genheit genauso stellen werde. Er beabsichtige, auch weiterhin um die[X.]estellung von Vizepräsident [X.] zum Vertreter nachzusuchen.I[X.] Die zulässige sofortige [X.]eschwerde hat in der Sache [X.]. Zwar kommt eine Verpflichtung zur erneuten [X.]escheidung überdie Vertreterbestellung für die [X.] vom 13. bis 17. März 2000 nicht mehrin [X.]etracht, weil sich die Hauptsache während des [X.]eschwerdeverfah-rens durch [X.]ablauf erledigt hat. Statt dessen ist auf den jetzt gestell-- 5 -ten Antrag des Antragstellers festzustellen, daß der angefochtene [X.]e-scheid rechtswidrig gewesen ist.1. Der Feststellungsantrag ist nach der Rechtsprechung des Se-nats (vgl. [X.]uß vom 9. Januar 1995 - [X.] 6/93 - NJW-RR 1995,1081 unter [X.]) zulässig, weil der Antragsteller sonst in seinen Rechtenbeeinträchtigt wäre und anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19Abs. 4 GG leerlaufen könnte. Durch die begehrte Feststellung wird eineRechtsfrage geklärt, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Vertre-tungsanträgen des Antragstellers genauso stellt. Er beabsichtigt, auch inZukunft Vizepräsident des Landgerichts [X.] als Vertreter [X.]. Zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung wird es auchdann wegen [X.]ablaufs voraussichtlich nicht kommen.2. Der Antrag ist auch begründet. Der [X.]escheid des [X.] war ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.a) Über den Antrag des Notars, ihm gemäß § 39 Abs. 1, 3 [X.]NotOeinen Vertreter zu bestellen, entscheidet die Justizverwaltung nachpflichtgemäßem Ermessen. Sie hat nach ständiger Rechtsprechung desSenats (vgl. [X.]uß vom 9. Januar 1995 - [X.] 6/93 - aaO unter II [X.])ein Entschließungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars über-haupt einen Vertreter bestellt, und, worum es hier geht, ein Auswahler-messen hinsichtlich der Person des [X.]) [X.]ei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters sind dieallgemeinen Grundsätze des Notarswesens und die in § 39 Abs. 3- 6 -[X.]NotO zum Ausdruck gekommenen konkreten gesetzlichen Wertungenzu beachten (vgl. Senat, [X.]uß vom 9. Januar 1995 - [X.] 35/93 -NJW-RR 1995, 1080 unter II [X.] 1 m.w.N.).aa) Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.]NotO kommt als vorüberge-hender und selbst als ständiger Vertreter auch ein Notar außer Dienst in[X.]etracht.Daraus hat das [X.] mit Recht entnommen, daß diedurch das Gesetz vom 29. Januar 1991 ([X.]G[X.]l. I 150) eingeführte Alters-grenze von 70 Jahren für die Ausübung des [X.] (§§ 47 Nr. 1,48a [X.]NotO) für [X.] nicht gilt. Mit der Einführung der [X.] hat der Gesetzgeber nicht [X.]edenken gegen die Lei-stungsfähigkeit von über 70 Jahre alten Notaren Rechnung tragen, son-dern eine geordnete Altersstruktur innerhalb des [X.] erreichenwollen und diesen Grundsatz auch in § 4 Satz 2 [X.]NotO zum Ausdruckgebracht ([X.]T-Drucks. 11/8307 S. 17, 18; vgl. auch [X.]VerfG, D[X.] 1993,260 unter 2). § 39 Abs. 3 [X.]NotO ist dagegen im Zuge dieses [X.] und umfassenden Gesetzesvorhabens nicht geändert worden. [X.] nahegelegen, diese Vorschrift der Regelung in § 48a [X.]NotO anzu-passen, wenn der Gesetzgeber auch für [X.] eine Altersgrenzehätte festlegen wollen. Der Umstand, daß selbst die ständige [X.] wie vor Notaren außer Dienst übertragen werden kann, spricht [X.] eine solche Absicht des Gesetzgebers. Er ist erkennbar davon aus-gegangen, daß ein Notar regelmäßig bis zum Erreichen der [X.] bleibt und dieses nicht vorzeitig aufgibt. Darauf deutet auch [X.] hin, die es Notaren, die bei Inkrafttreten der [X.] -gelung das 58. Lebensjahr vollendet haben, erlaubt, für weitere 12 [X.] zu bleiben. Es spricht deshalb nichts dafür, daß mit den [X.] in § 39 Abs. 3 Satz 2 [X.]NotO nur solche gemeint sind, dievor Erreichen der Altersgrenze aus dem Amt geschieden sind und das70. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.Daraus ergibt sich weiter, daß es mit dem Zweck des § 39 Abs. 3Satz 1 und 2 [X.]NotO nicht zu vereinbaren und schon deshalb [X.] ist, Personen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben,generell von der Notarvertretung auszuschließen.Dies ist im übrigen auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die allge-meinen Erwägungen des Antragsgegners über die nachlassende körper-liche und geistige Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter unter [X.] auf die Zulässigkeit einer Altershöchstgrenze bei staatlich gebun-denen [X.]erufen sind dafür keine hinreichende Grundlage. Um den [X.] Gefahren eines altersbedingten Versagens zu begegnen, [X.] zwar zulässig sein, für die Ausübung eines [X.]erufs, also einer [X.] angelegten und wahrgenommenen Tätigkeit, eine Altersgrenzefestzulegen, wenn schonendere Maßnahmen ausscheiden (so für denPrüfingenieur für [X.]austatik [X.]VerfGE 64, 72, 83, 85). Damit ist die [X.] eines nicht ständigen [X.]s nicht vergleichbar. Er übt [X.] aus, sondern wird von Fall zu Fall für einen bestimm-ten, regelmäßig kurzen [X.]raum bestellt. Wenn gegen die körperlicheoder geistige Leistungsfähigkeit [X.]edenken bestehen, muß er nicht in ei-nem förmlichen Verfahren des Amtes enthoben werden, es genügt, ihnnicht mehr zum Vertreter zu bestellen. Schon deshalb ist es, um die [X.]e-- 8 -lange einer geordneten Rechtspflege zu wahren, nicht erforderlich, Per-sonen über 70 Jahre, auch wenn sie leistungsfähig sind, generell vonder Notarvertretung auszuschließen. Der Antragsgegner hat zudem nichtgeltend gemacht, daß [X.], insbesondere [X.] im Ruhe-stand, die das 70. Lebensjahr bereits vollendet haben, bei ihren [X.] eine gesteigerte Schadensquote aufweisen. [X.] der Präsident der [X.] in seiner Stellungnahme im [X.] dargelegt, daß es solche negativen Erkenntnisse nicht gibt.bb) Der generelle Ausschluß ist zudem deshalb unverhältnismä-ßig, weil auch das Vorschlagsrecht des Notars nach § 39 Abs. 3 Satz 3[X.]NotO geeignet ist, den Gefahren eines altersbedingten Versagens [X.] vorzubeugen. Dieses Vorschlagsrecht, das die [X.] bei ihrer Entscheidung zu beachten hat (Senat, [X.]uß vom9. Januar 1995 - [X.] 6/93 - NJW-RR 1995, 1081 unter II [X.] 2 bb), hatder Antragsgegner nicht - jedenfalls nicht im gebotenen Umfang - [X.]. Es liegt im ureigensten Interesse des Notars, niemand [X.] vorzuschlagen, der dafür nicht geeignet ist. Er würde sonstdem Ruf seines Notariats schaden und für eine Amtspflichtverletzungdes Vertreters dem Geschädigten als Gesamtschuldner haften (§ 46[X.]NotO). Der Notar ist auch selbst am besten in der Lage, die [X.] und die Leistungsfähigkeit des Vertreters zu beurteilen. Es ist [X.] nicht, wie der Antragsgegner befürchtet, zu erwarten, daß ein über70 Jahre alter pensionierter Strafrichter oder Polizeipräsident trotz feh-lender Kenntnisse im [X.]eurkundungsrecht als [X.] vorgeschla-gen wird. Im übrigen wäre es nicht ermessensfehlerhaft, einen als [X.] Vorgeschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung (Senat,- 9 -[X.]uß vom 9. Januar 1995 - [X.] 35/93 - NJW-RR 1995, 1080 unterII [X.] 2) oder deshalb abzulehnen, weil er den fachlichen Anforderungenan die Ausübung des [X.] nicht genügt (Senat, [X.]uß vom25. November 1996 - [X.] 15/96 - nicht veröffentlicht). [X.]estehen Zweifelan den persönlichen oder fachlichen Voraussetzungen, obliegt es [X.], diese auszuräumen. Die Auffassung des Antragsgegners, durchden angefochtenen [X.]uß werde sein Ermessensspielraum derarteingeengt, daß notwendigerweise die [X.]estellung des gewünschten [X.]s zu erfolgen habe, wenn es nicht in der Vergangenheit zur fehler-haften Amtsführung des [X.]s gekommen sei, trifft [X.] zu.Daraus folgt, daß auch die von den Präsidenten der [X.]im [X.]ezirk des [X.]s K. getroffene Übereinkunft, zum [X.] solle nicht bestellt werden, wer das 70. Lebensjahr vollendethat, die angefochtene Maßnahme nicht zu rechtfertigen vermag.[X.] [X.] [X.] Schierholt [X.]