Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2002, Az. X ZR 83/00

[X.] berichtigt durchBeschluß vom 23. Juli 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder [X.] [X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:25. Juni 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 1; BGB §§ 133 B, 157 CFür die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den [X.]en ge-wünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich.Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrages und dessen prakti-schen Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertragspartner den [X.] und damit den Vertragstyp. Die [X.]en können die zwingendenSchutzvorschriften des [X.] nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom [X.] abweichenden Vertragstyp wählen.ZPO §§ 139, 287a)Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem es vor dermündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; vielmehrmuß es die [X.]en auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungser-- 2 -heblich ansieht, unmiûverstndlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen,ihren Vortrag sachdienlich zu ergnzen. Das gilt insbesondere dann, [X.]n die [X.] ergnzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im [X.].Erweist sich, [X.] die [X.]en einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so [X.] [X.] diesen przisieren und der [X.] erneut Gelegenheit zur [X.]. Das gleiche gilt dann, [X.]n das Gericht von seiner in einer gerichtlichenVerfgung geuûerten Auffassung spter abweichen will.b)Es ist [X.] verfahrensfehlerhaft, eine dem [X.]unde nach gerechtfertigteKlage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen An-spruchs nach § 287 ZPO zu schtzen, [X.]n nach den getroffenen Feststellungennicht angenommen werden kann, [X.] der Anspruch schlechthin entfllt.[X.], Urt. v. 25. Juni 2002 - [X.]/00 - [X.] I- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 23. April 2002 durch [X.] Melullis [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 25. Februar 2000 [X.] Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] bezeichnet sich als Spezialfirma [X.] Ausbein- und Zerlege-arbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das [X.] sie als jeweils [X.] Subunternehmer ttig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von [X.] besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im [X.] inM. eine [X.]oßschlchterei mit Fleischgroßhandel, in dem tlich mehrere- 4 -100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie [X.] r die Zulassungnach § 11 der [X.] schlossen die [X.]en eine als "Werkrahmenvertrag"bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die [X.] ab dem 10. Mrz 1997gemû gesonderten Einzelauftr"das selbstige und eigenverantwortli-che Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Wareund deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen [X.]"rnahm. Die Mitarbeiter der [X.] wurden im [X.] inRmen ttig, welche die [X.] von der [X.] gemietet hatte. Dort er-hielten die Mitarbeiter der [X.] [X.] aus der Zerlegeklung der[X.], vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnittensodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der [X.] zu, va-kuumierten und etikettierten es und verbrachten es schlieûlich zur Versand-klhalle der [X.]. [X.] den Aufsichtsbehörden war der [X.] [X.] der [X.] die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortlicheSchlachtmeister.Die Zusammenarbeit der [X.]en endete nach einer [X.]istlosen Ki-gung der [X.] mit Schreiben vom 23. Januar 1998.Die [X.] verlangt Restvertung in Höhe von 63.356,71 DM [X.] von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtig-ten [X.]istlosen Kigung.- 5 -Das [X.] hat der [X.] eine Restvertung aus Werkver-trag in [X.] 61.827,55 DM zugesprochen und im rigen die Klage abge-wiesen.Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem [X.]. Das Berufungsgericht hat die [X.]en mit prozeûleitender [X.] 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, [X.] entgegen der Annahme [X.] und der [X.]en keine werkvertraglichen Beziehungen bestn-den, sondern eine unzulssige Arbeitnehmerrlassung vorliege, [X.] die Be-rufung der [X.] [X.]ig aussichtsreich erscheine, die [X.] nach [X.] des [X.] die von ihr an die bei der [X.]eingesetzten Mitarbeiter gezahltsonstigen Abgaben im [X.] verlangen kû diese nach der Be-hauptung der [X.] zum ursprlich geltend gemachten Schadensersatz-anspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine H, die im Rah-men einer Arbeitnehmerrlassung plausibel sei. Diese [X.] [X.] der [X.] am 31. Dezember 1999 zugestellt [X.]. Nachdem die Beklagte in der mlichen Verhandlung vom [X.] einen Schriftsatz rreicht hatte, dessen Inhalt die [X.] nicht wider-sprochen hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil rtund die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der[X.], mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.Die Beklagte bittet um Zurckweisung des Rechtsmittels.[X.] 6 -Die Revision der [X.] hat Erfolg; sie [X.]t zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das [X.].[X.] 1. Das Berufungsgericht hat einen Vertungsanspruch der [X.]aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der[X.]en vom 7. Mrz 1997 und die folgenden Einzelauftrls nach § 9 Nr. 1[X.] unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine [X.]rlassung sei, [X.] welche die [X.] als Verleiherin nicht die nach§ 1 Abs. 1 [X.] erforderliche Erlaubnis besitze. [X.] die rechtliche [X.] sei die tatschliche Durch[X.]ung maûgebend. Die von der Kl-gerin eingesetzten Krfte seien weder selbstige Werkunternehmer gewe-sen noctten sie [X.] die [X.] der [X.] selbstige Werkleistun-gen erbracht. Die Mitarbeiter der [X.] seien vollstig in den Betrieb der[X.] eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der [X.] ttig geworden. Die [X.] habe keinen [X.] auf die Aus[X.]ung [X.] nehmen k. Die Mitarbeiter der [X.] die zu bearbei-tenden [X.] aus dem [X.] der [X.] erhalten, sitten [X.] in den Rmen der [X.] bearbeitet und schlieûlich wieder zum [X.] der [X.] gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nachSchnittmustern der Kunden der [X.] vorgenommen worden. Die Be-hauptung der [X.], keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbei-ter der [X.] durchge[X.]t zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene [X.] Behauptung ebenso wie das Schreiben der [X.] vom 3. Mrz 1997 [X.] der tatschlichen [X.] -2. [X.] [X.] haben im [X.] Erfolg.a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AG rfen Arbeitgeber, die [X.] (Entlei-her) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmûig zur Arbeitsleistr-lassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Er-laubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Vertrzwischen Verleiher und Ent-leiher als auch diejenigen zwischen Verleiher und [X.]. 1 § 9 Nr. 1 AG unwirksam. Wer einem [X.] unerlaubt Arbeitnehmer [X.], kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz [X.] die von den [X.], wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was [X.] erspart hat, [X.]n nicht er, sondern der Verleiher die [X.] hat ([X.]Z 75, 299, 302 ff.; [X.].Urt. v. 18.7.2000 [X.]).b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der [X.]en ist die Auffassung [X.] unter revisionsrechtlichen [X.] nicht zu bean-standen, die von der [X.] der [X.] Krfte seien [X.]. Das Berufungsgericht hat rechtsfehler[X.]ei angenommen, [X.] die Kl-gerin der [X.] nicht selbstige Subunternehmer oder eigene Mitarbei-ter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur [X.]) Ein Arbeitsverltnis unterscheidet sich von dem [X.] insbesondere durch den [X.]ad der per-slichen [X.]. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich ge-schuldete Leistung im Rahmen einer von einem [X.] bestimmten [X.] 8 -ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er [X.], Zeit und Aus[X.]ung seiner Ttigkeit einem umfassenden Weisungsrechtseines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. [X.], 252, 256 f.m.w.[X.]). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbstig, wer im [X.] seine Ttigkeit [X.]ei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl.§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).bb) Entsprechend diesen [X.]undstzen hat das Berufungsgericht [X.], die von der [X.] gestellten Mitarbeiter seien vollstig in den [X.] der [X.] und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach [X.] der [X.] ttig geworden. Die Mitarbeiter der [X.] hattenim Schlachthof M. in den von der [X.] gemieteten Rmen der [X.]zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinder-viertel aus dem [X.] der [X.], hatten die Zuschneidearbeiten nachSchnittmustern von Kunden der [X.] vorzunehmen und das zugeschnit-tene und verpackte Fleisch zum [X.] der [X.] zu bringen. Schondas schlieût die Mlichkeit einer eigenen [X.]eien Gestaltung ihrer Ttigkeitdurch die betroffenen Mitarbeiter aus. [X.] sie ihre Arbeitszeit haben [X.]ei be-stimmen k, ist von den [X.]en nicht vorgetragen worden und [X.] den festgestellten Betriebsablfen auch als ausgeschlossen. Allein derInhaber der [X.] war die [X.] diese Arbeitr den Brdenverantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, [X.] der Inhaber der [X.] derenBetrieb einschlieûlich der dort ttigen von der [X.] gestellten Mitarbeiterals sein Unternehmen bewertet hat, indem er aus[X.]te, [X.] "in meinem Zerle-gebetrieb" damals keine andere Firma als die [X.] gearbeitet habe. [X.] [X.] perslichen Eindruck des Inhabers der [X.]- 9 -hat das Berufungsgericht rechtsfehler[X.]ei geschlossen, [X.] die Behauptung der[X.], keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der [X.]vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Wrdi-gung des Berufungsgerichts nicht, [X.] das Berufungsgericht nur die Eingliede-rung in die Arbeitsorganisation der [X.] festgestellt hat, nicht aber [X.] in den Betrieb der [X.]. [X.] die Krfte im Betrieb der [X.] deren Weisungen unterlegen und nach diesen ttig zu werden hatten,ist maûgebend [X.] die [X.]. Daher ist esfolgerichtig, [X.]n das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft derrlassenen Arbeitskrfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie beider [X.] eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeits-krfte als Subunternehmer kommt es [X.] die rechtliche Einordnung nicht ent-scheidend an (vgl. [X.] 1998, 794).dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet,die [X.]tten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der [X.] in [X.] der [X.] nicht vorgetragen; die Feststellung des Be-rufungsgerichts, die Mitarbeiter tten nach Weisung der [X.] gearbeitet,beruhe nicht auf [X.]vorbringen und sei unter [X.] gegen den Beibrin-gungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, [X.] beide [X.]-en wrend des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauf-fassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und[X.] beide [X.]en deshalb ihr Rechtsverltnis zu den Leiharbeitern [X.] haben. Die [X.] hat auch nach Zustellung der [X.] Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mlichen Verhand-- 10 -lung am 21. Januar 2000 lediglich [X.], die [X.] sie ttigen Personen [X.] gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, [X.] [X.] tatschlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse aust hat. Die [X.] hat nach Zustellung der Verfvortragen lassen, die Mitarbeiter der[X.] seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tat-schlichen Handhabung Aus[X.]ungen zu machen. Im Hinblick darauf, [X.] der[X.] nach Nr. 4 c) des Vertrages der [X.]en vom 7. Mrz 1997 [X.] zugestanden war, zum Zweck der [X.], jederzeit, auchbeim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte [X.] Ttigkeit der Mitarbeiter der [X.] zrprfen und Proben zu [X.], und [X.] der Inhaber der [X.] als verantwortlicher Schlachtmeister[X.] die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist dietatrichterliche Schluûfolgerung, die der [X.] Mitarbeiterseien in deren Betrieb eingegliedert gewestten nach Weisung der[X.] gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehler[X.]ei festgestellt, [X.] der"Werkrahmenvertrag" der [X.]en vom 7. Mrz 1997 nicht als Werkvertrag,sondern als Arbeitnehmerrlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksamist, weil die [X.] unstreitig keine nach § 1 AG erforderliche Erlaubnis be-sitzt.aa) Insoweit hat es angenommen, [X.] die Beurteilung, ob Arbeitneh-merrlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorl, sei davon [X.], [X.] Arbeitnehmerrlassung dadurch gekennzeichnet sei, [X.] [X.] Arbeitskrfte zur [X.] wrden, die er seinen Vorstellun-gen und Zielen gemû in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen- 11 -k. Die entliehenen Arbeitskrfte seien vollstig in den Betrieb des Ent-leihers eingegliedert und [X.]ten ihre Arbeiten allein nach dessen [X.]. Die Vertragspflicht des [X.] sich auf die Auswahl [X.] und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werk-oder Dienstvertrag ein Unternehmer [X.] einen anderen ttig. Er organisiere [X.] Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges not[X.]igen Handlungen nacheigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer [X.] des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. [X.] den vom [X.] ([X.]Z 75, 299, 301; vgl. auch [X.].[X.]. 18.7.2000 [X.]) und vom [X.] ([X.] 1999, 386m.w.[X.]) in [X.] Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundstzen.bb) Das Berufungsgericht hat [X.] die rechtliche Einordnung des "[X.]" vom 7. Mrz 1997 auch mit Recht nicht auf die von den[X.]en gewlten Bezeichnungen, sondern auf die tatschliche Vertrags-durch[X.]ung abgestellt (dazu [X.], 124 = [X.] 1992, 12, 20; [X.]1993, 2337; BAG [X.] 1995, 572, 573). [X.] die rechtliche Einordnung einesVertrages ist weder die von den [X.]en gewschte Rechtsfolge noch die vonihnen gewlte Bezeichnung maûgeblich, sondern der tatschliche Ge-scftsinhalt. Die [X.] zwingenden Schutzvor-schriften des AG nicht dadurch umgehen, [X.] sie einen vom tatschlichen[X.] abweichenden Vertragstyp wlen. Der [X.] kannsich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischerDurch[X.]ung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatschlicheHandhabung maûgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rckschlsse daraufziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien [X.] sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche- 12 -Wille der Vertragspartner bestimmt den [X.] und damit den [X.] ([X.] 1993, 2337).cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rt die Revision, das Berufungsgericht ha-be bei seiner [X.] als unzulssige Arbeitnehmerr-lassung auûer Betracht gelassen, [X.] eine Arbeitnehmerrlassung regel-mûig nur dann vorliege, [X.]n sich die Vertragspflichten des Unternehmers,der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der [X.]nAuswahl der Arbeitnehmer [X.] und er nur [X.] Auswahlverschulden hafte.Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertragvor, [X.]n die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde.[X.] einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des [X.], wonach sich die [X.] zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet ha-be. [X.] gestaltet seien die [X.] und Haftungsregelungen.Die Vertung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatschliche Durch[X.]ungdes Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die [X.]entten die Auftrch Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichenCharakter spreche es auch nicht, [X.]n der Inhaber der [X.] den [X.] der [X.] Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.(1) Die Revision verkennt, [X.] das Berufungsgericht seine Auffassung,die [X.]tte eine unzulssige Arbeitnehmerrlassung vereinbart, nichtauf den Rahmenvertrag vom 7. Mrz 1997 gesttzt, sondern aus dem [X.] der [X.] vom 3. Mrz 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die [X.] geltend, [X.] zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der [X.]en[X.] auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhaltdas Berufungsgericht nicht gewrdigt habe. Dies [X.]t jedoch nicht zum Erfolg- 13 -der R. Der [X.] kann den Vertrag und das genannte [X.] selbst auslegen und wrdigen, da weitere tatschliche Feststellungen nichtzu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rsge[X.]twerden.(2) Zutreffend macht die Revision geltend, [X.] die [X.]en ihre gegen-seitigen Rechte und Pflichten in dem [X.] dem [X.] jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand [X.] ist "das selbstige und eigenverantwortliche Ausbeinen,Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbrin-gung zum und Lagerung im zugewiesenen [X.]" (Nr. 1 Abs. 1 desVertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelauftr(Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet [X.] die [X.] und termin-gerechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; [X.] hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsbe-rechtigten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht r das Personal r-nimmt und berechtigt ist, erforderliche Maûnahmen anzuordnen und erforderli-che Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Verg-tung einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte [X.](Nr. 5) und eine Kigungsberechtigung aus wichtigem [X.]und (Nr. 6).(3) Allerdings [X.] der [X.] hinaus, was die [X.], auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrerGesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nurschwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer [X.] weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durcheigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzu[X.]en (Nr. 2). Ferner- 14 -verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurch[X.]tigtenRmlichkeiten, Einrichtungen, Arbeits[X.]e, Arbeitsmaterialien und Arbeits-kleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). [X.] hat "das Recht, zum Zwecke der [X.] jederzeit,auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragtePerson die Ttigkeit des Auftragnehmers zrprfen und Proben zu [X.]. Diese Person ist dem Personal r jedoch nicht weisungsbefugt.Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiertoder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige [X.] oder deren [X.]" (Nr. 4 c Abs. 3[X.]5).(4) Diese Regelr Personal, dessen Ausstattung, die Auf-sichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das [X.] sind einer werkvertraglichen Beziehung [X.]emd. [X.] [X.] ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich [X.] wollen, wren diese Regelungen weitrflssig; denn [X.] haftet dem Auftraggeber [X.] [X.] und terminge-rechte Leistung, ohne [X.] es darauf ankommt, wo und durch [X.] er das [X.]. [X.] er dabei [X.] seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzu-kommen hat, ist eine Selbstverstlichkeit, die keiner Regelung bedarf. [X.], [X.] die [X.]en diese Dirhaupt als regelungsrftig an-gesehen und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, [X.], ob die [X.]en tatschlich das vereinbart haben, was sie in dem [X.] niedergelegt haben. [X.] der Vertrag nur der Verschleierung des wah-ren [X.]s diente und die [X.]en tatschlich etwas anderes regelnwollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht [X.], aus dem Schreiben der [X.] vom 3. Mrz 1997, das die [X.] am- 15 -7. Mrz 1997 gegengezeichnet hat und das die [X.]en nach der [X.] zu dessen [X.]undlage gemachthaben. Dieses Schreiben trt die tatrichterliche Wrdigung des Berufungsge-richts, [X.] die [X.]en von einer unzulssigen Arbeitnehmerrlassung aus-gingen und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wl-ten. Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von denMitarbeitern der [X.] auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben [X.] genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch [X.] [X.] hiergegen zu sichern. Es wird [X.] "klargestellt", [X.] dieAus[X.]ung der Arbeiten aufgrund von [X.] und "deshalbkeinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeiternoder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" [X.]. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin vonallen etwaigen [X.] [X.]eizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund,etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder [X.] Auftragnehmerin oder [X.] gegen die Auftraggeberin erhoben werdenkten. [X.] versichere die Auftragnehmerin, [X.] sie die jeweils [X.] und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zuerbringende Leistungen an Dritte voll erflle, so [X.] sowohl r [X.]als aucr den [X.] selbst keinerlei rckstige Zahlungs-verpflichtungen besttst. Die Auftragnehmerin habe fernerauf Verlangen jederzeit Nachweis darr zu [X.]en, [X.] alle dazu erforderli-chen schriftlichen Unterlagen vorlû diese auf Wunsch ausn-digt wrden. Dies gelte beispielsweise sowohl [X.] Genehmigungen wie auch [X.]die Erfllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und smtlicher son[X.]Bescftigungsvoraussetzungen.- 16 -Mit diesem Inhalt sttzt das Schreiben vom [X.] 1997 in Verbin-dung mit dem Rahmenvertrag der [X.]en die Feststellung des Berufungsge-richts, [X.] die [X.]en keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrr dieberlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines[X.]es gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksamist. Rechtsfehler[X.]ei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang fernerdavon ausgegangen, [X.] die berlassung der Mitarbeiter an die Beklagte ge-werbsmûig erfolgte. [X.] im Sinne des § 1 Abs. 1 AG handelt [X.], der die Arbeitsrlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihrunmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will ([X.] 31, 135,143 = NJW 1979, 2636, 2637).I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Kle-rin aus § 812 Abs. 1 BGB dem [X.]unde nach bejaht, einen Zahlungsanspruchaber im Ergebnis verneint, weil die [X.] Zahlungen an ihre Mitarbeiter [X.] habe. Es hat ausge[X.]t, nach § 10 Abs. 1 AG gelte ein Ar-beitsverltnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen [X.] zustande gekommen, [X.]n der Vertrag zwischen dem Verleiher und [X.] nach § 9 Ziff. 1 AG unwirksam sei. Zahle die [X.] [X.] an ihre Mitarbeiter, ksie ihre Leistung nicht von diesen [X.], noch kten diese Emp[X.] solcher Leistungen Bezahlung von der[X.] verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruchgegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht ent-gegen. Die [X.] habe aber trotz ausdrcklichen Hinweises auf die Recht-sprechung des [X.] in der gerichtlichen [X.]28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der [X.] Zahlungen an [X.] Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen [X.] 17 -ûen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend [X.] Schadensersatzforderung entnehmen.2. Diese Aus[X.]ungen halten der revisionsrechtlichen berprfungnicht stand. Die Revision [X.]det sich mit Erfolg dagegen, [X.] das Berufungs-gericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren [X.] nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.a) Mit Recht rt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richter-lichen Hinweispflicht in der mlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000nicht t. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, [X.] die[X.]en sicr alle erheblichen Tatsachen vollstig [X.] und sach-dienliche Antrstellen, insbesondere auc Angaben der gel-tend gemachten Tatsachen erzen und die Beweismittel bezeichnen. DasGericht erfllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mlichen [X.] allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr [X.] es die[X.]en auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblichansieht, unmiûverstlich hinweisen und ihnen die Mlichkeit erffnen, ihrenVortrag sachdienlich zu erzen. Das gilt insbesondere in den Fllen, in de-nen die Erforderlichkeit erzenden Vortrags sich nicht bereits aus einemsubstantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der [X.] im Einzelfall t, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen andie Darlegung eines bestimmten Anspruchs ([X.]Z 140, 365, 371). Die Hin-weispflicht besteht grundstzlich auch in Prozessen, in denen die [X.] durcheinen Prozeûbevollmchtigten vertreten wird, jedenfalls dann, [X.]n der Pro-zeûbevollmchtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt ([X.]Z 127, 254,260 m.w.[X.]; [X.].Urt. v. 27.10.1998 [X.] X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). [X.] 18 -weist sich, [X.] die [X.] einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so [X.] [X.] diesen przisieren und der [X.] erneut Gelegenheit geben, dazuStellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, [X.]n das Gericht [X.] in einer gerichtlichen Verfûerten Auffassung ster abwei-chen will. Sofern die [X.] erst in der mlichen Verhandlung mlichist, [X.] das Gericht in den Fllen, in denen eine fundierte Stellungnahme inder mlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene [X.]ist ein-rmen.Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mlichen [X.] nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der [X.]28. Dezember 1999, die dem Prozeûbevollmchtigten der [X.] [X.] zugestellt worden ist, ausge[X.]t, [X.] nach seiner Auffas-sung der Vertrag der [X.]en nicht als Werkvertrag, sondern als [X.] aufzufassen sei. Die Vereinbarung der [X.]en seideshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AG unwirksam, [X.]n nicht die [X.] diehier[X.] erforderliche Erlaubnis vorweisen k. Allerdings kie [X.]dann nach der Rechtsprechung des [X.] die von ihr gezahltensonstigen Abgaben an die von der [X.] eingesetzten Mitar-beiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. [X.] nach der Behauptung der [X.] zum ursprlich geltend [X.] Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "[X.], die im Rahmen von Arbeitnehmerrlassung plausibel ist". [X.] der [X.] seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkanntennach Bestreiten durch die [X.] nicht substantiiert vorgetragen worden. [X.] Verfkonnte die [X.] entnehmen, [X.] das Gericht den Vertragder [X.]en vom 7. Mrz 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern- 19 -mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerrlassung mit der Folgeder Unwirksamkeit des Vertrages ausging, [X.] es ferner annahm, die [X.]habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und [X.] es der [X.] [X.] jedenfalls [X.] einenBereicherungsanspruch in [X.] 90 % der Klageforderung zuerkennenwollte.In der mlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die [X.] des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den [X.]en errtert.Dabei hat sie darauf hingewiesen, "[X.] ein substantiierter Vortrag zur Minde-rung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, [X.] die Klageforde-rung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung [X.] unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht er-gangen.[X.] das Berufungsgericht jedoch geben mssen, [X.]n es [X.] in der [X.] 28. Dezember 1999 niedergelegten [X.] wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das [X.] mit der [X.] den Anschein erweckt hatte, es gehevon [X.] durch die [X.] und von der ausreichenden Substantiie-rung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das [X.] die Verftlich gemacht hatte, [X.] es auch unter dem [X.] einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in [X.] 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, [X.] [X.] die [X.] keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, [X.]n sie sichmit dieser [X.] wollte. Zudem ist es [X.] verfahrensfehler-haft, eine nur dem [X.]unde nach, nicht aber zur [X.] dargelegte- 20 -Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollstigkeit des Vortrags [X.] und Gelegenheit zu erzendem Vorbringen zu geben([X.], Urt. v. [X.] ± [X.], [X.]R ZPO § 139 Abs. 1 ± Hinweis-pflicht 2).b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft [X.] seiner Auffassung dem [X.]unde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen,ohne die Mindests bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemû § 287ZPO zu sctzen. [X.] solche Ansprche schlechthin entfielen, kann nach [X.] Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem [X.] vorgenommene Einordnung der Krfte als Arbeitnehmer sprichteher da[X.], [X.] ihnen auch eine Vertung gezahlt wurde, die sie nach [X.] Feststellungen in erster Linie von der [X.] erhalten haben[X.]ten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die [X.] habe solche Zahlungen der [X.] an ihre Mitarbeiter bestritten. [X.] Bestreiten der [X.] ergibt sich weder aus ihrem in der mli-chen Verhandlrreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ih-rem [X.]ren [X.]. In dem genannten Schriftsatz hat [X.] eine Arbeitnehmerrlassung als Gegenstand des [X.] gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprche der [X.]der Hch als nicht substantiiert [X.]. Auch eine umsatzige [X.] von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998hat die Beklagte vor dem [X.] mangelnde Substantiierung der von der[X.] geltend gemachten [X.] und Schadensersatzansprche ausWerkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprche der [X.] ging [X.] 21 -Bei dieser Sachltte das Gericht entweder zur [X.] treffen oder die Bereicherung der [X.] nach § 287 ZPO sct-zen mssen, was nach seinen Aus[X.]ungen in der [X.]29. Dezember 1999 durchaus mlich gewesen wre.II[X.] Daher ist auf die Revision der [X.] das angefochtene Urteil auf-zuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, dasaucr die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten [X.] und Entscheidung wird das Berufungsgericht [X.] der [X.]Gelegenheit geben mssen, zur [X.] Anspruchs aus § 812 BGB unterBercksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wirddie Beklagte Gelegenheit haben, ihr [X.] der neuenRechtslage anzupassen.MelullisJestaedtRi[X.] Scharen ist [X.] ortsabwesend unddaher gehindert zu unter-schreibenMelullis[X.]Asendorf- 22 -BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/00vom23. Juli 2002in dem [X.] 23 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 23. Juli 2002 durch[X.] Melullis, [X.], Scharen,[X.] und die Richterin Mlensbeschlossen:Das [X.] des Urteils des [X.]ats vom 25. Juni 2002 wirdwegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, [X.]die Prozeûbevollmchtigten der [X.] die [X.]... sind, unddie Prozeûbevollmchtigte des [X.] Rechtsanwltin ...ist(§ 319 Abs. 1 ZPO).MelullisJestaedtScharen[X.]Mlens