Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2002, Az. VIII ZR 292/00

[X.] DES VOLKESURTEILV[X.]I ZR 292/00Verkündet am:23. März 2002Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: ja[X.] § 1 Abs. 1 (in der vor dem 1. Oktober 2000 geltenden Fassung)Ist der Kredit für eine gewerbliche Tätigkeit bestimmt, die eine natürliche Person [X.] für einen anderen ausübt, ist der [X.] grundsätzlich nicht [X.].[X.], Urteil vom 13. März 2002 - [X.] LG Dresden- 2 -Der V[X.]I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 27. September 2000 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Am 20. Dezember 1994/6. Januar 1995 schlossen die ster in die Kl-gerin umgewandelte [X.] als Leasinggeberin und die [X.]- und [X.] als Leasingnehmerin einen Leasingvertragr einen Personenkraftwagen [X.] Zugleicrnahm der Beklagte- 3 -zu 2, der damalige [X.]sfrer der Leasingnehmerin, neben dieser diegesamtschuldnerische Verpflichtung aus dem Vertrag.Als die Leasingnehmerin, die sich inzwischen E & B [X.]undB. GmbH nannte, notleidend wurde, meldete die Beklagte zu 1, diedamalige Lebensgefrtin des [X.] zu 2, auf dessen Veranlassung am27. August 1996 als Gewerbe die "Reinigung, Beschichtung und Sanierung [X.] und Fassaden (keine Dachdeckerleistungen)" an. Durch "[X.]" vom 16. Oktober 1996 trat sie "auf Seiten des o.a. Leasingnehmersals mithaftender Gesamtschuldner dem o.a. Leasingvertrag mit allen [X.] Pflichten" bei. In dem von der [X.] zu 1, dem [X.] zu 2 fr [X.] und einem Vertreter der [X.] unterzeichneten Schrift-stck heißt es unter anderem weiter, daß der "Vertragsbeitretende ... Besitzerdes Leasingobjektes" sei. Neben der Angabe der Kontoverbindung der [X.] zu 1 befindet sich der [X.] Dach & Fassade". Die-ser Betrieb wurde nicht von der [X.] zu 1 gefrt, die sich in [X.] r der [X.] als "Versicherungsfachfrau, selbstn-dig" bezeichnete, sondern ausschließlich von dem [X.] zu 2, der in [X.] auch als vertretungsberechtigte Person benannt war.Ausweislich des [X.] wurde das Leasingfahrzeug am 14. [X.] auf die Beklagte zu 1 an deren Wohnort mit dem Zusatz "E. Dach- u.Fass." und am 2. September 1997 an einem anderen Ort auf die Beklagte zu 1ohne Zusatz umgemeldet.Nach Ablauf des Leasingvertrages forderte die [X.] die Beklagtezu 1 mit Schreiben vom 16. Januar 1998 auf, das Fahrzeug zurckzugebenund eine rckstige Leasingrate zu zahlen. Als die Beklagte zu 1 dem nichtnachkam, erstattete die [X.] Strafanzeige wegen des Verdachts der [X.] -schlagung. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergaben, [X.] der Beklagtezu 2, der im Besitz des [X.] war, das Fahrzeug Ende [X.] fr 80.000 DM verkauft hatte. Er wurde deshalb strafrechtlich wegen Un-terschlagung verurteilt. Das Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte zu 1 wur-de [X.] § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die [X.] die [X.] als [X.] auf Zahlung der rckstigen Leasingrate und Leistung vonSchadensersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe des [X.] Anspruch genommen. Insgesamt hat sie nach teilweiser Klagercknahmezuletzt Zahlung von 76.140,91 DM nebst Zinsen begehrt. Das [X.] hatder Klage stattgegeben. Der Beklagte zu 2 hat seine hiergegen gerichtete Be-rufung zurckgenommen. Auf die Berufung der [X.] zu 1 hat das Ober-landesgericht die gegen sie gerichtete Klage abgewiesen. Mit der [X.] die [X.] ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 (im [X.] nur noch Beklagte) weiter.[X.]:[X.] Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz von Interesse,im wesentlichen ausgefrt:Der [X.] sts dem Beitritt der [X.] zum Leasingvertragweder Erfllungs- noch Schadensersatzansprche zu. Der Beitritt sei [X.] 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] formnichtig. Der persönliche Anwendungsbereichdes [X.]es sei hier [X.] dessen § 1 Abs. 1 eröffnet. Ob- 5 -das Leasingfahrzeug nach dem Inhalt der Beitrittserklrung fr eine gewerbli-che Nutzung der [X.] bestimmt gewesen sei, kinstehen. [X.] sei mlich als Existenzgrrin anzusehen. In der [X.] habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, die rund sechsWochen vor ihrem Beitritt zu dem Leasingvertrag erfolgte [X.] Wunsch des [X.]n [X.] zu 2 vorgenommen zu haben, um [X.] der Insolvenz seines eigenen Unternehmens, der Leasingnehmerin, dieFortfrung seiner [X.]e einschlieûlich der Nutzung des Leasingfahrzeugszu ermlichen. Sie selbst habe das Unternehmen nicht betrieben und [X.] nicht genutzt. Diese Darstellung werde dadurch bekrftigt,[X.] der [X.] Beklagte zu 2 in der Gewerbe-Anmeldung als vertretungsbe-rechtigte Person genannt werde. Aus der Selbstauskunft der [X.] ergebesich nichts anderes. Die Tatsache, [X.] die Beklagte danach [X.] selbstig als Versicherungsfachfrau ttig gewesen sei, schlieûe esnicht aus, sie bei Aufnahme einer damit nicht im Zusammenhang stehendenneuen gewerblichen oder selbstigen Ttigkeit als Existenzgrrin anzu-sehen. Auch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 2 [X.] greife nichtein, da der Kreditbetrag zum Zeitpunkt des Beitritts der [X.] zu dem [X.] 100.000 DM nicht rstiegen habe. Der sachliche Anwendungsbe-reich des [X.]es sei ebenfalls erffnet, wobei [X.], ob es sich bei der Vereinbarung vom 16. Oktober 1996 um ei-nen Schuldbeitritt oder um eine Vertragsrnahme handele. Die Vereinbarungicht der Schriftform des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit§ 126 Abs. 1 [X.]. Die Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, [X.] ihreErklrung der [X.] nur per Fax zugegangen sei. Eine Heilung des Form-mangels [X.] § 6 Abs. 2 [X.] scheide aus, da diese Vorschrift nach § 3Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf Finanzierungsleasingvertrkeine Anwendung fin-- 6 -de. Die Berufung der [X.] auf den Formmangel sei auch nicht treuwidrigim Sinne des § 242 [X.].- 7 -[X.].Diese [X.] halten der revisionsrechtlichen Nachprfung in ei-nem entscheidenden Punkt nicht stand. Nach den bisher getroffenen [X.] hat das Berufungsgericht den von der [X.] gegen die Beklagtegeltend gemachten Erfllungsanspruch aus § 535 Satz 2 [X.] (in der [X.] 2001 geltenden Fassung) auf Zahlung der rckstigen [X.] in [X.] 1.958 DM sowie den von ihr danebeneingeklagten Schadensersatzanspruch aus § 325 Abs. 1 [X.] (in der [X.] 2001 geltenden Fassung) wegen Unverms der [X.]zur Rckgabe des Leasingfahrzeugs in [X.] 74.182,91 DM, insgesamt76.140,91 DM, zu Unrecht verneint. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegendie Annahme des Berufungsgerichts, fr den Beitritt der [X.] vom16. Oktober 1996 auf Seiten der [X.]und [X.] zu deren Leasingvertrag mit der [X.] vom 20. [X.]/6. Januar 1995 gelte das [X.] (in der [X.] § 19[X.] vor dem 1. Oktober 2000 geltenden Fassung) seinem perslichenAnwendungsbereich nach.1. Nach § 1 Abs. 1 [X.] ist jede natrliche Person Verbraucher, essei denn, [X.] der Kredit nach dem Inhalt des [X.] ihre bereits [X.] gewerbliche oder selbstige berufliche Ttigkeit bestimmt ist. Das Be-rufungsgericht hat [X.] offengelassen, ob das geleaste Fahrzeug nachdem Inhalt der [X.] vom 16. Oktober 1996 fr eine gewerbli-che Nutzung der [X.] im Rahmen der von ihr angemeldeten Firma [X.] bestimmt war. Daher ist hiervon in der Revisionsinstanz zu-gunsten der [X.] [X.] -Dem steht nicht entgegen, [X.] die Beklagte nach den auf ihren unwi-dersprochenen Angaben in der mlichen Verhandlung beruhenden Fest-stellungen des Berufungsgerichts das Unternehmen [X.] selbst betrieben, sondern diese Firma lediglich auf Wunsch des [X.]n[X.] zu 2 angemeldet hat, um ihm nach der Insolvenz seines eigenenUnternehmens die Fortfrung seiner [X.]e einschlieûlich der [X.] zu ermlichen. Die Beklagte hat das Gewerbe am27. August 1996 als eigenes angemeldet und bei einer Gewerbeummeldungvom 14. Januar 1997, in der sie eine Ttigkeit als Immobilienmaklerin etc. neuangegeben hat, als "weiterhin aust" bezeichnet. Selbst wenn die Beklagte,wie sie es bei ihrer Arung durch das Berufungsgericht auch [X.], nur die "[X.]" des [X.]n [X.] zu 2 gewesen sein sollte, [X.] ausgeschlossen, [X.] sie das Leasingfahrzeug im Rahmen der von ihrangemeldeten Firma gewerblich genutzt hat und deswegen in Bezug auf [X.] zum Leasingvertrag keine Verbraucherin ist. Das Vorschieben eines[X.]s erfolgt im rechtsgescftlichen Verkehr nicht zum Schein. [X.] ist das [X.]-[X.] ernstlich gewollt, weil sonst der damit er-strebte wirtschaftliche Zweck nicht oder nicht in [X.] Weise [X.]. Daher ist ein solches [X.] nach stiger Rechtsprechungdes [X.] fr den [X.] rechtlich bindend (zuletzt zum [X.] vom 6. Dezember 1994 - [X.], [X.], 189 unter [X.] 1;[X.]Z 137, 329, 336 f, jew.m.w.Nachw.). [X.] eine [X.] wie hier die Anmeldung eines Gewerbes durch die Beklagte [X.] anderes. Diese Anmeldung ist daher rechtswirksam; hierdurch ist [X.] selbst dann Gewerbetreibende geworden, wenn sie lediglich Stroh-mann des [X.]n [X.] zu 2 gewesen sein sollte, weil sonst der mit derGewerbe-Anmeldung verfolgte Zweck, dem [X.]n [X.] zu 2 nach der- 9 -Insolvenz seines eigenen Unternehmens die Fortfrung seiner [X.]e ein-schlieûlich der Nutzung des Leasingfahrzeugs zu ermlichen, nicht rechtsbe-stig erreicht worden wre. Etwas anderes kme in Bezug auf die [X.] vom 16. Oktober 1996 allenfalls dann in Betracht, wenn die Kl-gerin Kenntnis davon gehabt tte, [X.] die Beklagte lediglich als [X.]fr den [X.]n [X.] zu 2 aufgetreten ist. [X.] fehlt es jedoch an Fest-stellungen des Berufungsgerichts.2. Trotz der - unterstellten - Bestimmung des Leasingfahrzeugs zur ge-werblichen Nutzung durch die Beklagte im Rahmen ihrer Firma [X.] hat das Berufungsgericht den perslichen Anwendungsbereich des[X.]es bejaht, weil die Beklagte als Existenzgrrin an-zusehen sei. Gemeint ist damit, [X.] der durch die Überlassung des [X.] gewrte Kredit nicht fr eine "bereits auste" Ttigkeit im Sinnedes § 1 Abs. 1 [X.] bestimmt war, sondern erst fr deren Aufnahme [X.] des § 3 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (vgl. dazu [X.]Z 128, 156, 161 f). [X.] nicht gefolgt werden.Richtig ist nach den vorstehenden [X.] zwar, [X.] die [X.] Hinblick auf das von ihr angemeldete Gewerbe als Existenzgrrin anzu-sehen ist. Das gilt, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommenhat, ig davon, ob die Beklagte bereits zuvor als Versicherungsfach-frau selbstig ttig war, weil diese Ttigkeit gegebenenfalls mit dem neu [X.] Gewerbe nicht im Zusammenhang stand und von diesem klar [X.] war (vgl. [X.]Z 128, 156, 162 f; Senatsurteil vom 22. Dezember 1999- V[X.]I ZR 124/99, [X.], 429 unter [X.] 1 a m.w.Nachw.). Die Gewerbe-Anmeldung vom 27. August 1996 lag jedoch zum Zeitpunkt der Beitrittsverein-barung vom 16. Oktober 1996 schon sieben (nicht nur sechs) Wochen zurck.- 10 -Zu diesem Zeitpunkt te die Beklagte das von ihr angemeldete Gewerbe ent-gegen der nicht r begrten Ansicht des Berufungsgerichts im Sinnedes § 1 Abs. 1 [X.] bereits aus.Die [X.]age, von welchem Zeitpunkt an eine gewerbliche oder selbsti-ge berufliche Ttigkeit "bereits aust" ist, hat der [X.] nochnicht entschieden. Im Schrifttum wird sie ganz rwiegend dahin beantwortet,[X.] bereits die Erffnung eines [X.]slokals beziehungsweise das Anbie-ten der Ttigkeit am Markt ausreicht (zum Beispiel [X.]/[X.],[X.], Bearb. 2001, § 1 [X.] Rdnr. 40; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl.,§ 1 [X.] Rdnr. 26; [X.] in [X.] Westpha-len/[X.]/von [X.], [X.], 2. Aufl., § 1 Rdnr. 55; wohl auch [X.], [X.],4. Aufl., § 1 Rdnr. 42). Diese [X.]age bedarf hier keiner abschlieûenden Klrung.Wie bereits oben (unter [X.] 1) erwt, hat das Berufungsgericht aufgrund dereigenen Angaben der [X.] festgestellt, [X.] ihre Gewerbe-Anmeldungdem [X.]n [X.] zu 2 die Fortfrung seiner [X.]e nach der [X.] seines eigenen Unternehmens ermlichen sollte. Danach kann [X.] wegen des Zeitablaufs von sieben Wochen seit der [X.] Zweifel daran bestehen, [X.] die Beklagte unter der Firma [X.] zum Zeitpunkt der [X.] die angemeldete Ttigkeit inFortfrung der [X.]e der [X.]und [X.] auste.3. Rechtfertigen die bisher getroffenen Feststellungen mithin nicht [X.], [X.] die Beklagte bei Abschluû der [X.] vom16. Oktober 1996 Verbraucherin im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] war, undfindet das Verbrauchergesetz daher insoweit keine Anwendung, kommt es- 11 -nicht darauf an und kann deswegen dahingestellt bleiben, ob die [X.] dieses Gesetzes gewahrt [X.] 12 -[X.]I.Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da esnoch weiterer tatschlicher Feststellungen bedarf, ist der Rechtsstreit nicht zurEndentscheidung reif. Daher sind das Berufungsurteil aufzuheben und die Sa-che zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das [X.].[X.] Ball [X.][X.] Dr. [X.]ellesen