Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. VII ZR 164/01

[X.] DES VOLKES[X.] und [X.]/01Verkündet am:18. April 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinVOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2Zur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nachKündigung eines Bauvertrages.[X.], [X.] und Teilversäumnisurteil vom 18. April 2002 - [X.]/01 - [X.] LG Berlin- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 18. April 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.] des [X.] vom 6. Mrz 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt nach der Kigung eines [X.]. In der Revision geht es [X.], ob die [X.] prfbar abgerechnet hat. Das [X.] hat die [X.] zu 2 bis 5 zur Zahlung von 59.334,82 DM Werklohn aus einem Zu-satzauftrr Innenputzarbeiten verurteilt. Im rigen hat es die Klage ab-gewiesen, weil die Forderung nicht prfbar abgerechnet sei. Mit der Berufunghat die [X.] zuletzt von den [X.] zu 2 bis 5 Zahlung [X.] nebst Zinsen, davon 69.507,50 DM Zug um Zug gegen [X.] 3 -gabe einer Gewrleistungsrgschaft verlangt. Außerdem hat sie beantragt,die [X.] zu 2 und 4 zu verurteilen, die Vertragserfllungsrgschaft [X.] an sie, hilfsweise an die Bank, herauszugeben. Die Berufung [X.] geblieben. Mit der Revision verfolgt die [X.] ihre [X.]. Den [X.] hat sie jedoch wegen einer am 16. Februar 2001 er-folgten Zahlung aus einer ihr rgebenen Brgschaft in Höhe von [X.] erledigt erklrt.[X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Auf das Schuldverltnis findet das [X.] in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.Das Berufungsgericht lt den [X.] fr zur Zeit unbegrt.Folge der Kigung sei die vorzeitige Beendigung des [X.].Der [X.] in einen erfllten Teil, fr den die vereinbarte [X.] § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B zu zahlen sei, und in ei-nen nicht erfllten Teil, fr den an die Stelle des Erfllungsanspruchs ein [X.] auf entgangenen Gewinn bzw. ein Schadensersatzanspruch trete, § 8Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es habe eine Gesamtabrechnung stattzufinden.Nachdem der [X.] der erbrachten Teilleistungen sowie ein [X.] Gewinn ermittelt worden seien, seien diesem Wert etwaige [X.] 4 -che wertmûirzustellen. [X.] sei eine Auflistung der er-brachten Teilleistungen nach dem Aufbau eines [X.] unterAnsatz der hierauf entfallenden Teilvertung erforderlich. Dem wrden die [X.] vom 8. Mrz und 10. Mai rreichten [X.] der[X.] nicht gerecht. Es fehle an einer nachvollziehbaren Einheitspreisbe-rechnung unter Ansatz der nach der Pauschalvereinbarung hierauf entfallen-den Teilvertung. Auch der Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 649BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B sei nicht prffig dargetan. Die Berechnung [X.] eine Vielzahl von [X.] und Unklarheiten auf.Die [X.] habe gegen die [X.] zu 2 und 4 keinen Anspruch [X.] der Vertragserfllungsrgschaft. Diese sichere auch Überzah-lungen ab. Da eine prfbare Abrechnung noch nicht vorgelegt sei, sei der [X.].[X.] lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgerichtverkennt die fr den Anspruch der [X.] maûgeblichen Regelungen derVOB/B. Es stellt zudem unzutreffende Anforderungen an die Prfbarkeit einerSchluûrechnung.1. Die [X.] macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Ki-gung gemû § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Dieser Anspruch ergibt sich aus§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer die vereinbarte Ver-tung verlangen. Er [X.] sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge derAufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwen-dung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswilligunterlût (§ 649 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts be-- 5 -schrkt sich der Anspruch deshalb nicht auf den entgangenen Gewinn. [X.] meint das Berufungsgericht, der Anspruch der [X.] folge aus § 8Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung betrifft die Abrechnung nach einer Ki-gung, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenz-verfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren bean-tragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung [X.] abgelehnt wird. Dieser Fall liegt nicht vor. [X.] ist zudemdie Auffassung, die Schluûrechnung msse die Ersparnis bezeichnen, diedurch eine nicht vorgenommene Mlbeseitigung erzielt werde ([X.], [X.]vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 689, 690 = [X.] 1987, 238).2. Die [X.] hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/[X.]) Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, [X.] [X.] die [X.] den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kn-digung erbracht ist und gesondert fr den Teil, der noch nicht erbracht ist; dennnur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerban. Soweit der Unternehmer [X.] die erbrachten Leistungen verlangt,hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausge[X.]enTeil abzugrenzen. Die Höhe der [X.] die erbrachten Leistungen istnach dem Verltnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nachdem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen ([X.], [X.]vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.], 632, 633 = [X.] 1999, 194).Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in [X.] und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sichsachgerecht zu verteidigen ([X.], [X.] vom 4. Mai 2000 - [X.], [X.]2000, 1182, 1187 = NZBau 2000, 375 = [X.] 2000, 472). Aus der [X.] 6 -der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergebenmssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht er-bracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage derdem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Un-ternehmer [X.] die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er vonden [X.], die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnethat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen.Die Abrechnung [X.] dem Auftraggeber die Prfung ermlichen, ob der [X.] ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem [X.] liegenden Kalkulation zutreffend bercksichtigt hat ([X.], [X.] vom24. Juni 1999 - [X.], [X.], 1292, 1293 = [X.] 1999, 339).b) Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung der [X.]. Die[X.] hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedeneGewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrundeliegenden Kalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeord-neten Vertungsteile ergibt unter Bercksichtigung der vereinbarten Ände-rungen und des gewrten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis. Die[X.] hat die in der Auftragsverhandlung vereinbarten Änderungen nach-prfbar aufgeschlsselt und bei der Abrechnung bercksichtigt. [X.] die Kle-rin den vereinbarten Nachlaû nicht genau in Abzug gebracht, sondern zu ihrenGunsten auf 1,5 % abgerundet hat, berrt die Prfbarkeit nicht.aa) Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht eine Abrechnung "nachdem Aufbau einer Einheitspreisberechnung". Diese war unter [X.] Informations- und Kontrollinteressen der [X.], die insoweit auch keineBeanstandungen erhoben haben, nicht erforderlich. Die Aufteilung nach [X.] 7 -werken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. [X.], [X.] vom11. Februar 1999 - [X.], [X.], 632, 634 = [X.] 1999, 194).bb) Soweit das Berufungsgericht einzelne Positionen der [X.] erbrachten Leistungen beanstandet, weist die Revision zutreffend daraufhin, [X.] damit durchweg die Richtigkeit und nicht die Prfbarkeit der Schluû-rechnung bezweifelt wird. Das betrifft insbesondere die Punkte, unter denendas Berufungsgericht die fehlende Nachvollziehbarkeit der Abrechnung [X.]. Die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Nachvollziehbar-keit bezieht sich nicht auf die in sich stimmige Abrechnung der [X.], son-dern auf die jeweiligen Anstze in der Kalkulation. Ob diese richtig sind, istkeine Frage der Prfbarkeit. Fr die Prfbarkeit ist es nicht entscheidend, obdie Berechnung sachlich richtig oder falsch ist ([X.], [X.] vom 11. [X.] - [X.], [X.]Z 140, 365, 369). Die vom Berufungsgericht [X.] beanstandeten Rechenfehler und Unstimmigkeiten, wie sie sich z.B. [X.] ergeben, [X.] sich aus Einzelpreisen von 125,38 DM/qm und 21 DM/[X.] Gesamtpreis von 146,30 DM/qm ergibt, [X.] der Rech-nung ebenfalls nicht in Frage stellen (vgl. [X.], [X.] vom 11. Februar 1999- [X.], [X.], 632, 633 = [X.] 1999, 194).cc) Die [X.] hat auch die Abrechnung ihrer [X.] nicht er-brachte Leistungen prfbar vorgenommen. Zu Unrecht beanstandet das [X.], wie auch schon zuvor bei der Abrechnung der erbrachten Lei-stungen, Abweichungen der Angebotskalkulation von den tatschlich mit [X.] vereinbarten Preisen. Die [X.] hat von vornherein dar-auf hingewiesen, [X.] ihre ohnehin nur grobe Angebotskalkulation erheblichkorrigiert werden [X.]te, weil die Vergaben an die Subunternehmer nicht zuden kalkulierten Preisen erfolgen konnten, und [X.] sie die einzelnen [X.] 8 -teils mit ren, teils mit niedrigeren Preisen vergeben hat. Sie hat gleichzei-tig dargelegt, wie sich der Pauschalpreis nach den von der [X.] abweichenden Vergaben an die Subunternehmer zusammensetzt. Ob dieseBehauptung und die auf dieser Grundlage durchge[X.]e Abrechnung zutrifft,ist ebenfalls keine Frage der Prfbarkeit, sondern der Richtigkeit der [X.]) Nicht zu beanstanden ist es, [X.] die [X.] ihre tatschliche Er-sparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Subunternehmer abrechnet.Diese Abrechnung gewrleistet, [X.] der Auftragnehmer durch die Kigungkeine Vorteile und keine Nachteile hat ([X.], [X.] vom 8. Juli 1999- [X.], [X.], 1294, 1297 = [X.] 2000, 30).ee) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aufgrund der Vielzahl [X.] und des Fehlens des [X.] stelle sich die Schluûrech-nung insgesamt nicht als prfbar dar. Die [X.] seien nicht verpflichtet, diePrfbarkeit der Schluûrechnung dadurch herbeizufren, [X.] sie sich [X.] stimmige Teile sowie die von der [X.] aktuell geltend gemachtenBetrvorgenommenen Abzs einer mehrfach korrigierten Schluû-rechnung mit einer Vielzahl von Anlagen einerseits sowie diversen Schriftst-zen mit weiteren Anlagen andererseits zusammensuchen.Ein Aufmaû war schon deshalb nicht notwendig, weil die von der Kle-rin vorgenommene Ermittlung des Umfangs der erbrachten Leistungen nichtstreitig war (vgl. [X.], [X.] vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 140,365, 369). Zutreffend weist die Revision zudem darauf hin, [X.] die [X.] Rechnung, aus der die Klageforderung geltend gemacht wird, nicht da-durch beeintrchtigt wird, [X.] der Auftragnehmer zuvor abweichende [X.] vorgelegt hat ([X.], [X.] vom 8. Juli 1999 - [X.], [X.]- 9 -1999, 1294, 1296 = [X.] 2000, 30). Zustzlich zu der Rechnung ist im [X.] schriftstzliche Vortrag, mit dem diese erltert, erzt oder [X.], zu [X.] ([X.], [X.] vom 30. Oktober 1997 - [X.]/96,[X.] 1998, 185, 186 = [X.] 1998, 79). Auch wenn die zur Erlterung [X.] eingereichten Kalkulationsunterlagen umfangreich und teilweise ge-rt worden sind, [X.] das Gericht sie zur Kenntnis nehmen und bei der Be-urteilung [X.]. In der erneuten mlichen Verhandlung wird [X.] zudem die Ausfrungen der Revision zu beachten haben,mit der die angenommenen Unstimmigkeiten widerlegt werden sollen. Es wirdauûerdem zu beachten haben, [X.] nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs Mehrwertsteuer auf die [X.] die nicht erbrachten Leistun-gen nicht verlangt werden kann ([X.], [X.] vom 8. Juli 1999 - [X.],[X.], 1294, 1297 = [X.] 2000, 30).3. Keinen Bestand hat nach allem auch die Abweisung des Antrags [X.] der [X.]UllmannHausmannKuffer[X.]Bauner