Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.02.2011, Az. 5 StR 514/09

Das [X.] hat die Angeklagten der progressiven Kundenwerbung (§ 16 Abs. 2 [X.]) schuldig gesprochen und gegen sie – mit Ausnahme des Angeklagten [X.], der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde – auf Freiheitsstrafen erkannt, wobei jeweils ein Monat (bzw. 30 Tagessätze) wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt wurde. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen wurde nur bei einem Teil der Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung wenden.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten, welche in unterschiedlicher Stellung und in unterschiedlichen [X.]räumen bei den Unternehmen [X.] (nachfolgend [X.]) und [X.] tätig waren, vertrieben über die [X.] in der [X.] von Juni 2002 bis April 2006 Seminare der mit ihr eng verwobenen Firmen [X.] und [X.]. Dabei handelte es sich um Fortbildungsseminare zu den Themen Persönlichkeitsentwicklung und Motivation, [X.]management, Rhetorik und Verkauf, welche sich über einen [X.]raum von vier Tagen erstreckten. Die Teilnahme kostete – entsprechend vergleichbaren Seminaren – 3.200 €. Neben den Seminaren wurde auch eine Vertriebsmitarbeit bei der [X.] beworben; „als Vertriebsmitarbeiter sollten die Interessenten u.a. für den Verkauf der Seminare werben“ ([X.] 31).

Sämtliche Werbemaßnahmen der [X.] folgten dabei einem einheitlichen Absatzkonzept, das sich wie folgt gestaltete: Die Maßnahmen richteten sich in erster Linie an Personen, die nach Arbeit oder einer Verdienstmöglichkeit an den Wochenenden suchten. Zu diesem Zweck schalteten Mitarbeiter der [X.] in verschiedenen [X.]ungen „bewusst kurz gehaltene Annoncen“ ([X.]), die für Fahrdiensttätigkeiten am Wochenende einen Verdienst von 400 bis 500 € in Aussicht stellten. „Die Annoncen enthielten regelmäßig keine Hinweise darauf, dass damit eine Vertriebstätigkeit verbunden sein sollte. Ein Name der Firma, die die Verdienstmöglichkeiten offerierte, war nicht angegeben. Der Inhalt der Annoncen differierte leicht, teils war von Nebenbeschäftigung, von Personentransporten, von Fahrdiensten im Nebenberuf, von Nebentätigkeit mit Pkw, von Chauffeurdiensten und Fahrten 'geladener Gäste' die Rede“ ([X.]). Interessenten erhielten auch in telefonischen oder persönlichen [X.]en keine näheren Informationen zu der angebotenen Tätigkeit; sie wurden zu einer Präsentationsveranstaltung eingeladen, zu welcher sie regelmäßig von Mitarbeitern der [X.] gefahren wurden, „um eine Abreise vor Abschluss der Veranstaltung zu verhindern“ ([X.]). Der Veranstaltungsort und das veranstaltende Unternehmen waren den Interessenten nicht bekannt. Auf der Fahrt zu den [X.] erhielten die Interessenten ebenfalls keine weitergehenden Informationen zu der angebotenen Tätigkeit. Die Sitzordnung im [X.] wurde dergestalt vorgegeben, dass auf beiden Seiten des [X.] jeweils ein Mitarbeiter der [X.] Platz nahm. Dadurch waren Kontakte zwischen [X.] erschwert. Im Vorfeld der Präsentation hatten die Interessenten eine Unkostenpauschale von 35 € zu entrichten.

Die Präsentation begann mit einem Vortrag des [X.], der darin – nach zunächst allgemeinen Ausführungen – für die Fortbildungsseminare warb sowie zeitweise auch für die Vermittlung von Immobilienanlagen, von [X.], von [X.], von Saunen, „Steuerchecks“ und „[X.]“. Im Gegensatz zu den Fortbildungsseminaren konnten die Teilnehmer die weiteren Produkte im [X.] an die Präsentation jedoch nicht erwerben; „sie spielten im Vertriebssystem der [X.] eine sehr untergeordnete Rolle“ ([X.] 31).

Im Schwerpunkt wurde auch für eine Mitarbeit bei der [X.] zum Vertrieb der Fortbildungsseminare geworben, wobei den Zuhörern Provisionen in folgender Höhe in Aussicht gestellt wurden: Für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollten sie als „Vertriebsrepräsentantenanwärter“ eine Provision von 550 € brutto erhalten. Bereits nach der Vermittlung von zwei Seminaren sollte der Anwärter zum „Vertriebsrepräsentanten“ ernannt werden, dessen Aufgabe es war, seinerseits die Anwärter anzuleiten; die Provision für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollte sich auf 700 € brutto erhöhen.

Im [X.] an den [X.] fanden Einzelgespräche mit den Teilnehmern statt, in denen die Verdienstmöglichkeiten nochmals erläutert wurden. „Regelmäßig wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass eine Mitarbeit bei der [X.] nur bei Buchung und Bezahlung des Seminars möglich sei“ ([X.] 33). Der Interessent schloss den Seminarvertrag ab. Außerdem füllte er in der Regel einen Bewerbungsbogen als Vertriebspartner aus, welcher u.a. folgenden Text enthielt: „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass die Abnahme der/des von der [X.] vermittelten Produkte(s) [X.] nicht als Voraussetzung oder Bedingung einer etwaigen Mitarbeit beim [X.] dargestellt wurde, sondern dass [X.] vielmehr zur [X.]nntnis gebracht wurde, dass eine Mitarbeit – und damit auch die [X.] vorgestellten Verdienstmöglichkeiten durch Produktvermittlung – auch ohne eigene Produktabnahme möglich ist. [X.] ich [X.] zur Abnahme der/des Produkte(s), geschieht dies, weil [X.] diese(s) überzeugt haben“ ([X.] 32).

Tatsächlich wurde jedoch die Buchung und Bezahlung eines Seminars regelmäßig als Voraussetzung für eine Vertriebsmitarbeit bei der [X.] verlangt; dabei kam es, „den Umworbenen bei Abschluss des [X.] regelmäßig auf die Berechtigung zur Teilnahme am Vertriebssystem mit den entsprechenden [X.] und nicht auf die Seminarteilnahme an“ ([X.] 34).

Ein Vertriebsmitarbeitervertrag wurde zumeist erst im Rahmen der folgenden Präsentationsveranstaltung etwa eine Woche später unterzeichnet und ausgehändigt. Voraussetzung dafür war, dass der Kunde die Seminargebühr bezahlt hatte oder zumindest eine Ratenzahlungsvereinbarung bzw. eine Vereinbarung über die Verrechnung mit Provisionsansprüchen getroffen worden war.

Die neu geworbenen Vertriebsmitarbeiter fuhren sodann [X.] zu einer der nachfolgenden [X.], auf welcher diese „auf die gleiche Art und unter dem Versprechen der gleichen Provisionen“ ([X.] 34) zu der Zahlung einer Seminargebühr und „damit dem [X.]beitritt“ ([X.] 35) bewogen werden sollten.

Insgesamt wurden im Tatzeitraum dergestalt mindestens 4.605 Personen umworben; es wurden 3.959 Seminare erfolgreich vermittelt.

2. Das [X.] hat das Verhalten der Angeklagten als eine einheitliche Straftat der progressiven Kundenwerbung gemäß § 16 Abs. 2 [X.] gewertet. Die Angeklagten hätten sich an Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift gewandt. Maßgeblich hierfür sei weder der [X.]punkt der Unterzeichnung des [X.], noch derjenige der Buchung des Seminars, sondern die Kontaktanbahnung bis hin zur Anfahrt zu den [X.]. Während dieses [X.]raums seien die Interessenten noch in der Informations- und Entscheidungsphase gewesen. Solange sie aber noch keine Entscheidung in Richtung einer unternehmerischen Tätigkeit getroffen hätten, bestehe bei ihnen die [X.] fort. Hierüber hätten sich die Angeklagten auch in keinem Irrtum (§ 17 StGB) befunden. Dies zeige sich schon daran, dass sie in den Mitarbeiterverträgen den Passus aufgenommen hätten, dass die Mitarbeit nicht vom Erwerb eines Seminars abhängig gemacht worden sei.

Das [X.]ttenelement liege darin, dass der einzelne Abnehmer weitere Abnehmer habe werben sollen, denen gegenüber wiederum dieselben Vorteilsversprechen erfolgen sollten. Insgesamt handele es sich um ein einheitliches Absatzkonzept. Dies begründe eine Tat im Rechtssinne, die von den Angeklagten gemeinschaftlich begangen worden sei.

Die Revisionen sind mit der Sachrüge nur insoweit teilweise erfolgreich, als das [X.] fünf Angeklagten eine Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführungen bedarf ergänzend zum Antrag des [X.] nur Folgendes:

1. Hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.]. ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Gegen diese Angeklagten wurde zwar von der Staatsanwaltschaft [X.] wegen eines Vergehens nach § 16 Abs. 2 [X.] ermittelt und das Verfahren nach Erfüllung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Das [X.] führt jedoch zutreffend aus, dass die diesen Angeklagten vorgeworfene Tat (Anwerbung des Zeugen N. im November 2006) außerhalb des abgeurteilten [X.] lag, der bis Ende April 2006 andauerte. Als Endpunkt hat die [X.] den von den Angeklagten zu diesem [X.]punkt gefassten Entschluss gewertet, die [X.] zu beenden und das [X.] innerhalb einer neuen Gesellschaft, der [X.], weiterzuführen. In der Verlagerung der Geschäftstätigkeit auf eine andere Firma hat das [X.] zutreffend einen neuen [X.] gesehen, der zugleich das ursprüngliche [X.] – bezogen auf die [X.] – beendete. Dass die Vertriebstätigkeit durch die [X.] im Juli 2006 wiederaufgenommen wurde, stellt abermals einen neuen [X.] dar und lässt nicht etwa die ursprüngliche Tat wieder aufleben.

Diese Ausführungen des [X.]s lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ein Strafklageverbrauch durch die Verfahrenseinstellung eines Teilaktes (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 26. August 2003 – 5 [X.], [X.]St 48, 331, 343) kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil diese Einzelhandlung nicht dieselbe prozessuale Tat betrifft und außerhalb des Aburteilungszeitraums steht.

Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des [X.]s hierzu bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen, insoweit die Ablehnung von Beweisanträgen betreffend, die sich auf eine durchgängige Tätigkeit der [X.] beziehen, sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet. Es bestand angesichts des in den Urteilsgründen dargestellten Ermittlungsergebnisses für die [X.] auch kein Anlass zu weiterer (freibeweislicher) Nachforschung, ob die [X.] durchgängig im Jahr 2006 ein [X.] progressiver Kundenwerbung betrieb (zur Frage, inwieweit eine freibeweisliche Feststellung von tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses in Betracht kommt, vgl. [X.], Beschluss vom 30. März 2001 – StB 4 und 5/01, [X.]St 46, 349, 353; [X.], Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, zur Veröffentlichung in [X.]St bestimmt, NJW 2011, 547). Soweit die Verteidigung hierzu auf die angebotenen [X.] und [X.]. verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion und wo im Einzelnen die Zeuginnen für die [X.] tätig gewesen sein sollen. Ebenso wenig lässt sich erkennen, ob sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Seminaren gearbeitet haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die weiterhin als Zeugin benannte D. [X.], die hauptsächlich mit Büroarbeiten betraut war.

Im Übrigen würde selbst ein Fortbestand der [X.] den Ansatz des [X.]s nicht in Frage stellen. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass in der Verlagerung der Geschäftstätigkeit (und deren Modifizierung) ein neuer [X.] zu sehen ist, der zugleich eine neue und selbständige Tat im Sinne des § 264 StPO begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] in ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur weiter bestanden hat, zumal sie ja später auch tatsächlich reaktiviert wurde. Jedenfalls sollte sie nicht mehr Träger des [X.]s progressiver Kundenwerbung sein. Insofern widerspräche ein Fortbestand der [X.] nicht der Auffassung des [X.]s, dass mit der Übertragung der Seminarwerbung auf die [X.] ein neuer [X.] verbunden, die ursprüngliche Tat (über die [X.]) mithin abgeschlossen war. Damit kann der Einzelvorgang einer progressiven Kundenwerbung, der zur Einstellung nach § 153a StPO durch die Staatsanwaltschaft [X.] geführt hat, nicht mehr Teil des [X.]s sein, weshalb ein Strafklageverbrauch ausscheidet.

2. Soweit die Beschwerdeführer die Ablehnung von Beweisanträgen auf die Vernehmung Hunderter von Zeugen in Anlehnung an eine – freilich schwer nachvollziehbare – Beweismittelauflistung in der Anklage beanstanden, scheitern die [X.] auch an den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Konnexität bei fortgeschrittener Beweisaufnahme ([X.], Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, [X.]St 52, 284).

3. [X.] halten rechtlicher Überprüfung stand.

a) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei die [X.] der Interessenten bejaht.

aa) Der Straftatbestand des § 16 Abs. 2 [X.] wurde im Rahmen der Neufassung des [X.] ([X.] I, [X.]14) in Bezug auf den geschützten Personenkreis modifiziert. Während die Vorgängervorschrift des § 6c [X.] a.F. noch sämtliche Nichtkaufleute erfasste, beschränkte die Neufassung der Strafvorschrift den Schutzbereich auf Verbraucher, weil nur insofern ein erhebliches Gefährdungspotential bestehe (BT-Drucks. 15/1487, S. 26).

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält dabei keine eigene Definition des Verbraucherbegriffs, sondern erklärt in § 2 Abs. 2 [X.] die Vorschrift des § 13 [X.] für entsprechend anwendbar. Danach ist Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Im Gegensatz dazu steht unternehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs (§ 14 Abs. 1 [X.]) gesetzlich bestimmt ist als Abschluss von Rechtsgeschäften für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit.

Für die Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden entscheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab. Ob eine Tätigkeit als selbständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind ([X.], Urteil vom 15. November 2007 – [X.], [X.], 435; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 13 Rn. 3 f.). Ausgeschlossen vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbständiges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer wird bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbraucher angesehen ([X.] – Kammer –, NJW 2007, 286, 287; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 13 Rn. 46). Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2005 – [X.], [X.]Z 162, 253, 256 mwN; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 13 Rn. 16; aA [X.], aaO, Rn. 54). Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt zu einer Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet ([X.], Urteil vom 15. November 2007 – [X.], [X.], 435). Bewegt sich das rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten in der [X.] betreffen daher Verbraucherhandeln (vgl. [X.] aaO).

Maßgebender [X.]punkt der Beurteilung der [X.] ist dabei im Rahmen des § 16 Abs. 2 [X.] nicht der [X.]punkt des Vertragsabschlusses; abzustellen ist vielmehr auf den [X.]punkt, in welchem der Geworbene erstmals durch das Absatzkonzept des Veranstalters in der Weise angesprochen wird, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Produkts einmünden soll.

Das Lauterkeitsrecht entfaltet seine verbraucherschützende Funktion bereits im Vorfeld von Vertragsanbahnungen und auch in solchen Fällen, in denen – wie bei der bloßen Sympathiewerbung (Imagewerbung) eines Unternehmens – eine Vertragsanbahnung nicht in Rede steht ([X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 85; [X.], [X.], 449, 451). In diesem Zusammenhang ist auch die durch § 2 Abs. 2 [X.] lediglich entsprechend – d.h. sinngemäß – angeordnete Geltung des Verbraucherschutzbegriffes zu sehen. Da nach § 16 Abs. 2 [X.] das Verhalten im Vorgriff auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes pönalisiert wird, bestimmt sich danach auch der Verbraucherbegriff. Maßgeblich ist deshalb, ob die Adressaten in dem [X.]punkt, in welchem sie durch die Werbemaßnahmen angesprochen werden, Verbraucher sind ([X.] in Köhler/[X.], [X.], 29. Aufl., § 16 Rn. 36).

bb) Für diese Auslegung des § 16 Abs. 2 [X.] sprechen zudem der Schutzzweck der Norm und deren Deliktscharakter. § 16 Abs. 2 [X.] ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt ([X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Oktober 2009, § 16 [X.] Rn. 124; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 16 Rn. 32; [X.] aaO, § 16 Rn. 4; [X.], aaO, § 16 Rn. 36). [X.] ist der generelle Schutz geschäftlich unerfahrener Personen vor der Verstrickung in [X.], die schon ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, schadensträchtiges Risiko zum Inhalt haben ([X.] aaO, Rn. 123). Der Abnehmer soll vor Täuschung, glücksspielartiger Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung geschützt werden (BT-Drucks. 10/5058, S. 38 f., ähnlich BT-Drucks. 9/1707, [X.]). Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es nicht erforderlich, dass Abnehmer auf das [X.] „hereinfallen“ ([X.] aaO; [X.] aaO) und einen Vertrag abschließen. Vielmehr genügt das [X.]beiführen einer gefahrenvollen Situation, mithin die Verfolgung des als Schneeballsystem strukturierten Absatzsystems durch Werbemaßnahmen.

cc) Aufgrund der Ausgestaltung des Straftatbestandes als [X.] ist die Tat bereits vollendet, wenn der Täter versucht, das Werbe- und Vertriebssystem in Gang zu setzen ([X.]/[X.] in [X.], [X.], [X.], 2010, § 16 Rn. 96). Nach allgemeinen Regeln muss er dazu zur Tat unmittelbar angesetzt haben. Das Verhalten des [X.] muss darauf gerichtet sein, den geschützten Personenkreis zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten zu veranlassen (vgl. [X.] aaO, Rn. 36; [X.]/[X.] aaO, Rn. 97; [X.] aaO, Rn. 143; [X.] aaO). Zur Tatbestandsvollendung gehört daher jede Handlung im Rahmen des nach § 16 Abs. 2 [X.] tatbestandlichen Werbesystems, die geeignet ist, das Ziel zu erreichen ([X.] aaO, Rn. 129). Entscheidend ist daher, ob in diesem [X.]punkt – nicht bei Vertragsabschluss – sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Deshalb kann es hier dahinstehen, ob die Interessenten beim Abschluss der Seminarverträge etwa nicht mehr Verbraucher waren.

dd) Europäisches Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar ist der so zu bestimmende Verbraucherbegriff im Verhältnis zu dem der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ([X.] 2005/29/[X.], [X.] L 149, 22) zugrunde liegenden Verbraucherbegriff möglicherweise umfassender. Da der [X.] Verbraucherbegriff jedoch einerseits den Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begrenzt, andererseits aber die im Übrigen einschlägige Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung ([X.] 84/450/[X.], [X.] L 250, 17) nur einen Mindest-, aber keinen Höchstschutz vorgibt, ist ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht begründet; denn eine Verstärkung des Verbraucherschutzes über den Standard der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BT-Drucks. 16/10145, S. 11 f.; [X.] aaO, § 2 Rn. 89; [X.] aaO, § 16 Rn. 36; [X.]/[X.] aaO, Rn. 3).

ee) Das [X.] hat für die Prüfung, ob die von den Werbemaßnahmen angesprochenen Interessenten als Verbraucher anzusehen sind, auf den [X.]punkt abgestellt, als diese das erste [X.] aufnahmen, spätestens aber als sie zu den [X.] gefahren wurden. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Schon in dieser Phase waren sie von Seiten der Angeklagten Werbemaßnahmen ausgesetzt. Bis dahin war keinesfalls etwa eine Entscheidung im Sinne einer „Existenzgründung“ für eine selbständige Tätigkeit gefallen. Die Interessenten befanden sich – wie auch die mitgeteilten Zeugenaussagen belegen – in einer Phase der Vorinformation und Willensbildung und waren damit keine Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 [X.], sondern Verbraucher im Sinne des § 13 [X.]. Abgesehen davon, dass der Inhalt der Annoncen nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit schließen ließ, sondern bewusst offen gehalten war und sowohl im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen als auch einer kleinunternehmerischen Tätigkeit verstanden werden konnte, war jedenfalls bis dahin noch kein Entschluss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit getroffen. Dies gilt sogar für die Präsentationsveranstaltung selbst, weil auch diese der Information der Teilnehmer gedient hat, die noch nicht entschlossen waren.

Diese Phasen der Anwerbung waren bei dem [X.] des § 16 Abs. 2 [X.] bereits tatbestandsmäßig. Die Anwerbung, beginnend mit dem Schalten der [X.]ungsannoncen, war nach dem [X.] der Angeklagten bereits darauf angelegt, den Verkauf der Seminare herbeizuführen. Spätestens ab Beginn der Präsentationsveranstaltung war das [X.] des § 16 Abs. 2 [X.] vollendet, mithin zu einem [X.]punkt, in dem die Interessenten noch Verbraucher waren. Ihre mögliche spätere Entscheidung, als Vertriebsrepräsentant tätig zu werden, spielt dabei – ungeachtet der Frage, ob sie als „Existenzgründung“ zu qualifizieren wäre – keine Rolle. Nur bei einer solchen – mit dem Wortsinn und der [X.]atik des Gesetzes übereinstimmenden – Auslegung kann ein effektiver Schutz vor unlauterer Werbung durch die Eröffnung zweckwidriger Umgehungsmaßnahmen gewährleistet werden.

b) Das [X.] hat das [X.]ttenelement im Sinne des § 16 Abs. 2 [X.] rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat festgestellt, dass faktische Voraussetzung für die Beauftragung als Vertriebsmitarbeiter der Erwerb einer Seminarveranstaltung war. Damit hat es der gegenteiligen Klausel in den Mitarbeiterverträgen keine Geltung beigemessen, diese vielmehr nur als Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gewertet ([X.] 159 ff.). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg.

Da die Buchung der Teilnahme an den Motivations- und Ausbildungsseminaren als Bedingung dafür behandelt wurde, dass die Vertriebsmitarbeiter selbst diese Seminare gegen Provisionen vertreiben durften, liegt das [X.]ttenelement vor. Dieser Bedingungszusammenhang erfüllt den Tatbestand des § 16 Abs. 2 [X.], weil der geworbene Mitarbeiter nur dadurch besondere Vorteile erlangen kann, indem er andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst. Hierdurch wird nämlich ein Schneeballsystem dergestalt begründet, dass der Vertriebsmitarbeiter ein Produkt erwerben muss und sich nur durch die Einwerbung neuer Kunden refinanzieren kann. Für den Fall einer weiteren Anwerbung erhöhte sich die Provision ebenso, wie eine Beteiligung für den mittlerweile in der Hierarchie aufgestiegenen Vertriebsmitarbeiter für den Fall vorgesehen war, dass untergeordnete Vertriebsmitarbeiter Käufer anwerben (vgl. [X.] 145 ff.). Damit weist das [X.] Merkmale auf, die nach ihrer Beeinflussungswirkung geeignet sind, die typische Dynamik eines [X.]s der progressiven Kundenwerbung in Gang zu setzen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Oktober 1997 – 5 StR 223/97, NJW 1998, 390, zu § 6c [X.] a.F.).

4. Die Angeklagten unterlagen – wie das [X.] rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – keinem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB. Ausreichende [X.] liegt bereits dann vor, wenn der Täter bei der Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (st. Rspr.: [X.], Urteile vom 3. April 2008 – 3 [X.], [X.]R StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; vom 25. Juni 2008 – 5 [X.], [X.]St 52, 307, 313; vom 17. Juli 2009 – 5 [X.], insoweit in [X.]St 54, 44 nicht abgedruckt; Beschlüsse vom 23. Dezember 1952 – 2 [X.], [X.]St 4, 1, 4; vom 1. Juni 1977 – [X.], [X.]St 27, 196, 202); es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen ([X.], Beschluss vom 4. November 1957 – [X.], [X.]St 11, 263, 266).

Der vom Tatgericht gezogene Schluss, die der festgestellten Praxis diametral entgegenstehenden Formulierungen in den Mitarbeiterverträgen belegten, dass die Angeklagten mit der Möglichkeit einer Strafbarkeit rechneten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Tatzeitraum zivilrechtliche Urteile von Amts- und [X.]en einen Verstoß gegen § 16 Abs. 2 [X.] mangels [X.] der Interessenten verneinten. Die Aussagekraft dieser Entscheidungen war schon dadurch vermindert, dass für das den Einzelfall beurteilende Zivilgericht das sich nur aus einer Gesamtbetrachtung erschließende [X.] der progressiven Kundenwerbung praktisch nicht zu erkennen war. Zudem waren die Angeklagten – wie das [X.] in den Urteilsgründen im Einzelnen ausgeführt hat – durch zahlreiche strafrichterliche Entscheidungen vorgewarnt, die eine Strafbarkeit inzident bejahten. Das von den Angeklagten verfolgte [X.] der progressiven Kundenwerbung war jedenfalls darauf ausgerichtet, eine von ihnen so verstandene rechtliche Grauzone auszunutzen. Dies setzt dann aber regelmäßig eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen ([X.] – Kammer –, NJW 2006, 2684, 2686; [X.], Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 [X.], [X.]St 54, 243, 258). Dass die Angeklagten selbst von einer erheblichen Wahrscheinlichkeit einer Strafbarkeit ihres Verhaltens ausgingen, zeigen gerade auch ihre Bemühungen, sowohl in vorformulierten Bewerbungsbögen als auch in Vertriebsmitarbeiterverträgen die tatsächliche Kopplung von Seminarerwerb und Mitarbeit bei der Firma [X.] zu verschleiern (vgl. dazu [X.], Urteil vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02, NJW 2002, 3415, 3417).

5. [X.]inen Bestand hat das landgerichtliche nur insoweit, als bei den Angeklagten [X.], L., [X.], [X.]. und [X.]u. die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die [X.] begründet dies damit, dass die Angeklagten bis zum Plädoyer der Staatsanwältin eine entsprechende Tätigkeit fortgesetzt hätten. Dieser Gesichtspunkt trägt unter der hier gegebenen besonderen Voraussetzung, dass die Praxis der Zivilgerichte und der Strafverfolgungsbehörden zu den hier zu entscheidenden Fragen durchaus ambivalent gewesen ist, die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht. Zudem haben auch diese Angeklagten jedenfalls nach dem ersten Plädoyer der Staatsanwältin ihre Tätigkeit eingestellt. Dies weist darauf hin, dass sie sich allein die strafgerichtliche Verurteilung zur Warnung dienen lassen werden.

Der Senat setzt bei diesen – sämtlich unbestraften und sozial eingeordneten – Angeklagten die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aus. Es sind keine Umstände ersichtlich, die bei ihnen eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, die vom [X.] bei einem Mitangeklagten ohne weiteres auch für eine Freiheitsstrafe über einem Jahr nach § 56 Abs. 2 StGB gewährt worden ist.

Die hierzu erforderlichen Nebenentscheidungen werden dem [X.] übertragen.