Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2017, Az. I ZB 17/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:091117BIZB17.17.0

BUN[X.]SGERIC[X.]TS[X.]OF
BESC[X.]LUSS
I ZB 17/17
vom
9. November 2017
in der
Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 30 2008 026 128

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 9. November 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch und Feddersen

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 1. Februar 2017 an [X.] zugestellten Beschluss des 25.
Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Antragstellerin
zurückgewiesen.
Gründe:
[X.] Für die Markeninhaberin ist am 2.
Oktober 2008
die Wortmarke Nr.
30
2008
026
128
[X.]
für folgende Waren eingetragen worden:
Klasse
3: Weihrauch; kosmetische Mittel, Parfümeriewaren, Präparate für die Gesundheitspflege als Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege;
Klasse
5: [X.] mit Weihrauch; Arzneimittel; diätetische Er-zeugnisse für medizinische Zwecke;
Nahrungsergänzungsmittel für medizini-sche Zwecke.
Die Antragstellerin hat am 27. Januar 2014
die Löschung der Marke [X.].
Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat die Marke mit Beschluss vom 22. Oktober 2014 für die Waren der [X.] "Weihrauch"
und Klasse 5 "Arz-neimittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergän-1
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zungsmittel für medizinische Zwecke"
gelöscht
und den Löschungsantrag im Übrigen zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Mar-keninhaberin hat das [X.] den Beschluss des Deutschen Pa-tent-
und Markenamts aufgehoben und den Löschungsantrag zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 1. Februar 2017

25
W
[pat]
1/15, juris).
[X.]iergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt.
I[X.] Das [X.] hat ausgeführt, es sei nicht festzustellen,
dass
die Bezeichnung "[X.]"
im Zeitpunkt der Markenanmeldung oder der Be-schwerdeentscheidung als beschreibender Begriff im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verwendet worden sei. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass "[X.]"
als Wirkstoffbezeichnung ver-standen worden sei oder werde. Vielmehr komme auch ein kennzeichnendes Verkehrsverständnis in Betracht. Der eingereichten medizinischen Fachliteratur sei keine eindeutige Aussage zu entnehmen. Einträge in medizinische Lexika oder [X.]eilpflanzenkataloge seien nicht nachgewiesen. Verbleibende Zweifel am Vorliegen eines Schutzhindernisses gingen zu Lasten der Antragstellerin. Auch die [X.] fehlender Unterscheidungskraft, der üblichen be-schreibenden Bezeichnung und
der böswilligen
Anmeldung (§ 8 Abs. 2 Nr.
1, 3 und 10 [X.]) lägen nicht vor.
II[X.] [X.] hat keinen Erfolg.
1. Die form-
und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe-schwerde ist zulässig (§§

83, 85
[X.]). Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröff-nender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§
83 Abs.
3 Nr.
3 [X.]). Diese Rüge hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die 4
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erhobene Rüge durchgreift, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur
[X.], Beschluss vom 22. Mai 2014 -
I [X.], [X.], 1232 Rn. 6 = [X.], 53
S-Bahn, [X.]).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.
Eine Versagung recht-lichen Gehörs im Sinne von §
83 Abs.
3 Nr.
3 [X.] liegt nicht vor.
a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführun-gen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zie-hen. Art.
103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene [X.] zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den [X.] ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG kommt deshalb erst
in Betracht, wenn im Einzelfall besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entwe-der überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf [X.] des [X.] zu einer Frage nicht eingeht, die für das Verfahren
von zent-raler Bedeutung ist ([X.], NJW 2009, 1584 f. [X.]; [X.], 1953 Rn.
14). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist hingegen nicht ver-letzt, wenn das Gericht den Parteivortrag zwar zur Kenntnis genommen
und in Erwägung gezogen, jedoch andere rechtliche Schlüsse daraus gezogen hat als die [X.]. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des [X.] in tatsächlicher und rechtlicher [X.]insicht fehlerfrei ist ([X.], Beschluss vom 3. De-zember 1998 -
I [X.], [X.], 500, 501
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DILZEM; Beschluss vom 1.
Juli 1999 -
I [X.], [X.], 53, 54

SLICK
50; Beschluss
vom 8
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5
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20.
Mai 2009 -
I
ZB
53/08, [X.], 992 Rn.
17, 23 = [X.], 1104

Schuhverzierung; Beschluss vom 7.
Juli 2011
I
ZB
68/10, [X.], 314 Rn. 14 -
Medicus.log).
b) Die Rechtsbeschwerde rügt, das [X.] habe den Vor-trag der Antragstellerin zur fehlenden Unterscheidungskraft der Bezeichnung
"[X.]"
nicht in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen.
Die Antragstelle-rin habe darauf hingewiesen, dass diese Bezeichnung von unterschiedlichen Firmen für unterschiedliche Produktgattungen verwendet werde ("[X.] [X.]"
für Arzneimittel; "[X.] Ayurmedica"
für Lebensmittel), so dass die
Bezeichnung die [X.]auptfunktion einer Marke, die Produkte eines Unternehmens von Produk-ten eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, nicht mehr erfüllen könne. Das [X.] habe
insoweit lediglich ausgeführt, dieser Umstand rechtfertige
keine
abweichende
Beurteilung, weil im Bereich der medizinischen und pharmazeutischen Produkte nicht nur die Verwendung von [X.] zusammen mit einer [X.]erstellerkennzeichnung, sondern auch
die Kenn-zeichnung eines Produkts mit mehreren Kennzeichen nicht unüblich sei.
Das [X.] habe nur geprüft, ob der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung "[X.]"
neben einer [X.]erstellerangabe eine Wirkstoffangabe oder eine Produktkennzeichnung sehe, und daher
außer [X.] gelassen, dass einer Bezeichnung Unterscheidungskraft nur zukomme, wenn sie geeignet sei, Wa-ren als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen.
[X.] hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Antragstellerin, dem zufolge die Bezeichnung
"[X.]
15"
von unterschiedlichen Unternehmen zur [X.] verwendet worden ist, im Tatbestand referiert und auch in seine Er-wägungen einbezogen. Es hat als naheliegend angesehen, dass der Verkehr im pharmazeutischen Bereich die Bezeichnung "[X.]
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bei der Verwendung in Kombination mit einer
Unternehmensbezeichnung als eigenständiges Kennzei-10
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chen wahrnimmt. Das [X.] hat weiter ausgeführt, diese Beur-teilung falle nicht anders aus, wenn eine entsprechende Zeichenverwendung durch verschiedene Unternehmen erfolge. Zur Begründung hat es auf die Ver-wendung der Bezeichnung "[X.]
15"
mit dem Symbol ® verwiesen und angenom-men, eine Verwendung ohne dieses Symbol gebe keinen ausreichend sicheren Anhalt dafür, dem Bestandteil "[X.]
15"
den Charakter einer
eigenständigen Kennzeichnung abzusprechen. Das [X.] hat danach den Vor-trag der Antragstellerin gewürdigt, ihn im Ergebnis aber nicht als durchgreifend angesehen. Dem Gebot der Wahrung rechtlichen Gehörs ist damit Genüge ge-tan.
c) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, das [X.] habe au-ßer [X.] gelassen, dass zwischen den Parteien unstreitig sei, dass die Be-zeichnung "[X.]"
eine Inhaltsstoffangabe darstelle.
Die Antragstellerin habe auf Vortrag der Markeninhaberin in einem Verfahren vor dem Landgericht Mün-chen
I verwiesen, dem zufolge "[X.]"
eine spezielle Zubereitung des Extraktes von [X.] (Weihrauchharz) darstelle. Sie habe weiter vorgetragen, dass sowohl die Markeninhaberin als auch deren Prozessbevollmächtigter da-von ausgingen, dass es sich um eine Inhaltsstoffangabe handele. Gleiches gel-te für eine Schwesterfirma der Markeninhaberin und deren
Vertriebspartner. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg.
Entgegen der Darlegung der Rechtsbeschwerde ist es zwischen den Parteien keineswegs unstreitig, dass die Bezeichnung "[X.]"
eine Inhaltsstoff-angabe darstellt. Die Markeninhaberin hat im vorliegenden Verfahren stets das Gegenteil geltend gemacht. Den als übergangen gerügten Vortrag zum Pro-zessverhalten der Markeninhaberin in anderen Verfahren hat das Bundespa-tentgericht zwar nicht im Einzelnen referiert, aber in seine Erwägungen im Rahmen der Frage der Böswilligkeit einbezogen.

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d) Das [X.] hat nach Ansicht der Rechtsbeschwerde
weiter Vortrag der Antragstellerin außer [X.] gelassen, wonach
die Bezeich-nung "[X.]"
bei den angesprochenen Verkehrskreisen als eine rein beschrei-bende Bezeichnung verstanden werde.
Die Antragstellerin habe auf das vom [X.] mit der Entscheidung "[X.]"
(Urteil vom 30. Januar 2014

I
ZR 107/10, [X.], 385 = [X.], 443) bestätigte
Urteil des [X.] verwiesen, dem zufolge durch verschiedene Veröffent-lichungen hinreichend belegt sei, dass in der medizinischen und [X.] Fachwelt "[X.]"
als Synonym für [X.] angesehen werde. Damit hat die Rechtsbeschwerde ebenfalls keinen Erfolg.
Das [X.] hat den Vortrag der Antragstellerin zu dem Ur-teil des [X.] nicht übergangen. Dieser Vortrag wird im angefochtenen Beschluss referiert. Die Prüfung der Frage, ob es sich um einen rein beschreibenden Begriff handelt, oblag aber dem [X.]. [X.] Prüfung hat es unter ausführlicher Darlegung der vorgebrachten Aspekte vorgenommen.
Der [X.] hat im Übrigen die Beurteilung der [X.], bei "[X.]
15"
handele es sich um einen beschreibenden Begriff, in dem Urteil "[X.]"
nicht bestätigt. Die Zurückweisung der Revision in jenem Verfah-ren beruhte darauf, dass auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin die Erledigung nicht festzustellen war, weil die Klagemarken während des [X.] mit Wirkung ex tunc gelöscht worden waren (vgl. [X.], [X.], 385 Rn. 18 -
[X.]).
e) Eine weitere Gehörverletzung liegt nach Ansicht der [X.] darin, dass das [X.] von der Rechtsprechung des [X.] abgewichen sei, ohne diesem zuvor die Frage der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Buchst.
[X.] Nr. 2008/95/[X.] zur Anglei-chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken oder
des Art.
7 Abs. 1 Buchst. [X.] ([X.]) Nr. 207/2009 über die Gemein-14
15
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schaftsmarke zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Auch diese Rüge verhilft der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.
aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Antragstellerin habe mit [X.] vom 11. Dezember 2015 beantragt, dem Gerichtshof der [X.] verschiedene Fragen zur Auslegung der Art. 3 und 6 der Richtlinie
2008/95/[X.] zur Vorabentscheidung
vorzulegen. Eine Vorlage
habe
die Frage erfordert, ob eine Marke für ungültig im Sinne des Art. 3 dieser Richtlinie zu er-klären sei, wenn die Bezeichnung als beschreibend benutzt werden könne. Das [X.] sei diesem Antrag nicht nachgekommen und sei von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
abgewichen. Sowohl
nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs.
1 Buchst. [X.] 2008/95/[X.] als auch nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] [X.]
reiche es für die Annahme einer beschreibenden Angabe aus, dass die Bezeichnung vom Verkehr für die Beschreibung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen verwendet werden könnte. [X.] sei demnach allein die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung. Sei diese Eignung festgestellt, bedürfe es keines weiteren Nach-weises zum Umfang der Bekanntheit oder Verwendung der beschreibenden Bezeichnung. Das [X.] habe festgestellt, dass sich im Kreis der Fachleute ein Verständnis von "[X.]"
als Wirkstoffangabe für Weihrauchex-trakt gebildet habe und sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten [X.] ergebe, dass die Bezeichnung dort zumindest teilweise als Synonym für die weiteren Begriffe [X.] (Extrakt) oder [X.] ver-wendet werde. Daraus ergebe sich die Eignung zur beschreibenden Verwen-dung.
Auch die Annahme des [X.], die Antragstellerin [X.] den Nachweis, dass der Verkehr die Bezeichnung "[X.]"
ausschließlich als Wirkstoffangabe auffasse, stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung des Ge-17
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richtshofs der [X.]. Der Annahme liege der Rechtssatz [X.], dass auch bei Feststellung eines beschreibenden Verständnisses in Teilen des Verkehrs der Antragsteller den Nachweis führen müsse, dass alle in [X.] kommenden Verkehrskreise die Bezeichnung ausschließlich als be-schreibende Angabe verstünden. Auch insoweit habe es einer Vorlage an den Gerichtshof
der [X.] bedurft.
Sofern der erkennende Senat die angegriffene Entscheidung für mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der [X.] vereinbar halte, werde angeregt, dem Gerichtshof
der [X.] die Frage vorzule-gen, ob das vom [X.] gesehene Nachweiserfordernis mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. [X.] 2008/95/[X.] und
Art. 4 Abs.
1 Buchst. [X.] ([X.]) Nr.
2015/2436 vereinbar sei.
Dieser Vortrag verhilft der Rechts-beschwerde gleichfalls nicht zum Erfolg.
bb) Eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Euro-päischen [X.] gemäß Art. 267 Abs. 3 A[X.]V stellt eine Versagung des rechtli-chen Gehörs im Sinne des § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] dar, wenn das Bundes-patentgericht entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat, mit dem der Beschwerdeführer
geltend gemacht
hat, der Streitfall werfe eine Zweifels-frage zur Auslegung des [X.]srechts auf, so dass entweder die Rechtsbe-schwerde gemäß § 83 Abs. 2 [X.] zuzulassen oder die Sache gemäß Art.
267 Abs. 3 A[X.]V dem Gerichtshof der [X.] vorzulegen sei (vgl. [X.], Beschluss vom 3. April 2014 -
I [X.], [X.], 1132 Rn. 19 = [X.], 1320
-
Schwarzwälder Schinken).
Diese Voraussetzungen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs sind im Streitfall nicht erfüllt.
Das [X.] hat zu Recht festgestellt, dass die
von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren aufgeworfenen Fragen
zur Auslegung des [X.]srechts kein
Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 A[X.]V erfordern, weil sie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-19
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päischen [X.] geklärt sind.
Dies gilt insbesondere für die Frage, ob
schon die Eignung einer Bezeichnung für die Beschreibung von Merkmalen der [X.] Waren oder Dienstleistungen der Eintragung der Marke nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. [X.] 2008/95/[X.] sowie Art. 7 Abs. 1 Buchst. [X.] ([X.]) Nr. 207/2009 entgegensteht (vgl. EuG[X.], Urteil vom 4.
Mai 1999

[X.]/97, Slg. 1999, [X.] = [X.], 723 Rn. 25, 30 -
Chiemsee; Urteil vom 10. März 2011 -
C-51/10 Slg. 2011, I-1541
= GRUR 2011, 1035 Rn. 38

Agencja Wydawnicza/[X.]ABM,
[X.]). Die angegriffene Entscheidung steht hiermit im Einklang.
Daher bedurfte es auch keiner Zulassung der Rechtsbe-schwerde nach § 83 Abs. 2 [X.].
Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die vom [X.] bejahte Frage, ob den Löschungsantrag-steller eine Nachweispflicht treffe, sei im Wege der Vorlage zu klären, ist fest-zustellen, dass diese Frage erstmalig im Rechtsbeschwerdeverfahren aufge-worfen worden ist.
Entgegen den Darlegungen der Rechtsbeschwerde hat das Bundespa-tentgericht das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht unge-achtet der Eignung der Bezeichnung "[X.]"
zum beschreibenden Gebrauch verneint. Insbesondere hat es nicht festgestellt, im Kreis der Fachleute habe sich ein Verständnis von "[X.]
15"
als Wirkstoffangabe für [X.] ge-bildet oder aus den von der Antragstellerin vorgelegten
Unterlagen ergebe sich
eine Verwendung der Bezeichnung als Synonym für die weiteren Begriffe [X.] (Extrakt) oder [X.]. Das [X.] hat vielmehr ausgeführt, dass die Bezeichnung "[X.]"
angesichts einer nicht unerheblichen Anzahl von Veröffentlichungen jedenfalls seit den späten 1990er Jahren mit dem Wirkstoff Weihrauch in Zusammenhang gebracht werden dürf-te, letztlich aber offen bleibe, ob im Zeitpunkt der Markenanmeldung die Be-zeichnung tatsächlich als Wirkstoffangabe verwendet und vom Verkehr als sol-che verstanden worden sei; es komme vielmehr auch eine kennzeichnende Verwendung in Betracht. Es
hat weiter festgestellt,
dass in einigen Fällen die 22
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Bezeichnung "[X.]"
der Bezeichnung "[X.] [X.]"
(Weihrauch) gleichgestellt zu sein scheine, dass der Grund hierfür aber auch in einer jeden-falls zu Beginn des [X.] bestehenden gewissen Monopolstellung der Markeninhaberin liegen könne, so dass die Einordnung als beschreibende Sachangabe deutlichen Zweifeln unterliege.
Das [X.] hat damit im Rahmen der Prüfung, ob die Bezeichnung "[X.]"
als beschreibende Angabe verwendet werden kann, die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und das aus ihnen hervorgehende Verkehrsverständnis gewürdigt, im Ergebnis eine sol-che
Eignung aber verneint.
[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 01.02.2017
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