Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.01.2018, Az. 5 StR 554/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßiger strafbarer Verletzung von Gemeinschaftsmarken“ in drei Fällen und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie Einziehungs- und Verfallsanordnungen getroffen. Die hiergegen gerichtete auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

Nach den Feststellungen des [X.]s kamen der Angeklagte und sein in der [X.] lebender gesondert verfolgter [X.]spätestens zu Beginn des Jahres 2015 überein, in arbeitsteiligem Zusammenwirken in der [X.] hergestellte bzw. erworbene Kleidungsstücke, die mit Schriftzügen und Labels verschiedener Markenhersteller versehen waren, unter Verletzung geschützter [X.]n in [X.] zu verkaufen, obwohl ihnen bewusst war, dass sie nicht über die für deren Verwendung erforderliche Zustimmung der Markenrechtsinhaber verfügten. Dabei nutzten beide die in [X.] ansässige [X.]          (im Folgenden: [X.]    ), deren Geschäftsanteile sie zu gleichen Teilen hielten. Der Angeklagte war für den [X.]er Geschäftsbetrieb der Gesellschaft allein und umfassend verantwortlich, während sein Bruder als ihr Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war.

Die Bekleidungsstücke wurden in [X.] über professionell gestaltete Internetplattformen an Zwischenhändler vertrieben, die die Waren im Voraus teilweise durch Überweisungen auf das Geschäftskonto der [X.]    , teilweise in bar an den Angeklagten bezahlt hatten. Nach Bestätigung des Zahlungseingangs wurden die entsprechenden Kleidungsstücke in der [X.] zusammengestellt und nach [X.] geschickt. Mit Ausnahme des [X.] erfolgte der Transport der Ware zur Verschleierung und zur Vermeidung von Kontrollen an [X.] Flughäfen über Zwischenstationen in [X.] und [X.], von wo aus die Weiterversendung an ständig wechselnde und teilweise fiktive Anschriften in [X.] erfolgte. Dort nahm der Angeklagte die Pakete mit den Kleidungsstücken selbst oder durch Dritte in Empfang, brachte sie in angemietete Lagerräume, verpackte sie gemäß den vorliegenden Bestellungen zu neuen Sendungen und verschickte sie durch Paketdienste unter Angabe fiktiver Absenderanschriften an die Abnehmer, sofern nicht in Ausnahmefällen eine persönliche Übergabe erfolgte. Für die erworbene Ware erhielten die Abnehmer ([X.], die entweder auf die [X.]   ausgestellt waren oder auf Einzelfirmen mit fiktiven Inhabern.

Abweichend von den geschilderten Modalitäten wurden im Fall 2 die gefälschten Kleidungsstücke am 8. September 2016 auf dem Luftweg von [X.] an die Adresse der [X.]    in [X.] verschickt. Die betreffenden Hemden waren mit Schriftzeichen und Labeln von „[X.]“ versehen, welche ihrerseits mit Tarnaufklebern „[X.]“ überklebt waren. Zum Empfang und beabsichtigten Weiterverkauf der Hemden kam es nicht mehr, da die Sendung am [X.] durch die Zollbehörden angehalten wurde.

Die Taten 1 und 3 betreffen Textilien, die durch den Angeklagten in den Jahren 2015 und 2016 eingeführt und zum Teil weiterverkauft wurden. Insoweit konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die Einfuhr der Textilien in die [X.] in dem betreffenden Jahr jeweils durch eine einheitliche Handlung erfolgte. Die angemieteten Lagerräume wurden am 28. November 2016 durchsucht. Dort wurden „gefälschte“ Textilien zum Gesamtpreis von mehr als 260.000 Euro beschlagnahmt.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Das [X.] hat in den Fällen 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht einer Strafbarkeit des Angeklagten nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] bejaht. [X.] Erörterung bedarf allerdings Folgendes:

1. Soweit § 143a Abs. 1 [X.] ein Handeln „trotz eines Verbotes und ohne Zustimmung des Markeninhabers“ verlangt, ist der Ausspruch eines gesonderten Verbotes nicht erforderlich (BT-Drucks. 14/6203 S. 71; vgl. auch [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., § 143a [X.] Rn. 1; [X.] in: [X.]/[X.]/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, [X.], 3. Aufl., § 143a [X.] Rn. 7; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 143a Rn. 6). Vielmehr genügt das absolut wirkende Verbot der Benutzung der [X.] ([X.] [X.]/[X.], [X.], § 143a Rn. 4). Durch die Übernahme dieser beiden Tatbestandsmerkmale des Artikels 9 Absatz 1 Satz 2 der damals gültigen Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993, [X.]. [X.] 1994 Nr. L 11, [X.]) sollte sichergestellt werden, dass die Strafbewehrung nicht über die Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgewährung hinausgeht. Dass die Rechtsinhaber der verfahrensgegenständlichen Verwendung ihrer Marken nicht zugestimmt hatten, hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt (UA [X.]7).

2. Die Änderung der in § 143a Abs. 1 [X.] zitierten [X.]-Verordnung lässt die Strafbarkeit des Angeklagten unberührt.

a) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte mit den seit dem 23. März 2016, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung ([X.]) 2015/2424 vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der in § 143a Abs. 1 [X.] zitierten Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 (zuvor: [X.]/[X.]; seitdem: [X.]/[X.]), verübten Tathandlungen die Rechte von Inhabern einer Unionsmarke nach Art. 9 Abs. 2 lit. a [X.] verletzt und sich deswegen auch hinsichtlich dieser Taten gemäß § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] strafbar gemacht hat. Allerdings ist die starre Verweisung in § 143a Abs. 1 [X.] auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 der mit dem Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) 2015/2424 verbundenen Änderung nicht angepasst worden. Seitdem geht sie ins Leere, da die Regelungen in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 [X.], auf die verwiesen wird, in Art. 9 Abs. 2 [X.] überführt wurden.

b) Dieser Umstand, der sich nicht durch eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers erklären lässt, wirkt sich auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) auf die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht aus. Denn bei der Strafvorschrift des § 143a [X.] handelt es sich nicht etwa um eine Blankettnorm, die Sanktionen an Verstöße gegen anderweitig geregelte, lediglich in Bezug genommene Verhaltenspflichten anknüpft (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 - 5 StR 532/16, [X.]St 62, 13). Vielmehr hat der Gesetzgeber den Text der in Bezug genommenen Vorschrift in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm aufgenommen. [X.] 143a [X.], der durch Art. 9 Nr. 35 des „Gesetzes zur Bereinigung von [X.] auf dem Gebiet des geistigen Eigentums“ vom 13. Dezember 2001 ([X.]) in das [X.] eingefügt wurde, greift in seinem Absatz 1 auch insoweit die in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der damals gültigen Verordnung ([X.]) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke genannten Verletzungshandlungen auf und übernimmt den Wortlaut der in Bezug genommenen Regelung (BT-Drucks. 14/6203 S. 71). Diese war wortlautidentisch mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 in ihrer Fassung bis einschließlich 22. März 2016, auf die § 143a [X.] in seiner seit dem 28. Dezember 2010 gültigen Fassung verweist. Die Wiedergabe des Wortlauts der Regelung, auf die zudem verwiesen wird, hat bewirkt, dass der eigentliche Straftatbestand in § 143a [X.] voll ausformuliert ist ([X.] aaO § 143a [X.] Rn. 2; [X.] aaO § 143a [X.] Rn. 2) und es zur Bestimmung des strafbaren Verhaltens nicht des Rückgriffs auf die in Bezug genommene Norm bedarf.

c) Der Verweis auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 war allerdings aus Sicht des Gesetzgebers gleichwohl nicht verzichtbar. Er erfüllte vielmehr einen gesetzgeberischen Zweck, der bei Auslegung und Anwendung des § 143a Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen ist. Mit dem Verweis sollte nämlich ein Gleichlauf der unmittelbar geltenden Rechtsgewährung durch die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke und der Strafbewehrung sichergestellt werden. Durch Übernahme der in der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke genannten Verletzungshandlungen sollte die Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen als Anknüpfungspunkt der Strafbewehrung konkretisiert werden (BT-Drucks. 14/6203 S. 71).

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dieser Gleichlauf von § 143a Abs. 1 [X.] auch gegenüber der unmittelbar geltenden Rechtsgewährung in Art. 9 Abs. 2 [X.] in vollem Umfang besteht und welche Folgerungen sich aus möglichen Abweichungen für die strafrechtliche Bewertung von Verstößen ergeben könnten. Denn jedenfalls hinsichtlich der vom [X.] angenommenen Verletzungshandlung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf mit der unionsrechtlichen Regelung nicht gestört. Diese findet sich jetzt, wie vom [X.] im Grundsatz erkannt, in Art. 9 Abs. 2 lit. a [X.], der für den Umfang der Rechtsgewährung des Markeninhabers gegenüber [X.] keine relevanten Abweichungen zu der Beschreibung der Verletzungshandlung in § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] aufweist.

d) Der Verurteilung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] steht, worauf der [X.] in seiner Stellungnahme zu Recht hinweist, unter Berücksichtigung von § 2 StGB auch nicht entgegen, dass die in Bezug genommene Verordnung ([X.]) 207/2009 mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 durch die Verordnung ([X.]) 2017/1001 aufgehoben und ersetzt wurde. Denn Art. 9 Abs. 2 der letztgenannten Verordnung enthält dieselben Rechte und ihnen korrespondierende Verbote wie die Vorgängerverordnung.

3. Das [X.] ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte auch im Fall 2 ein mit einer Unionsmarke identisches Zeichen benutzt hat.

Bei der Auslegung des [X.]s des § 143a Abs. 1 [X.] ist die nicht abschließende Aufzählung von [X.] in Art. 9 Abs. 3 [X.] (gleichlautend mit § 9 Abs. 2 [X.]) zu berücksichtigen. Für nationale Marken enthält § 14 Abs. 3 [X.] eine entsprechende Regelung. Unter den [X.] fällt danach unter anderem die Einfuhr von Waren „unter dem Zeichen“, die das [X.] im Fall 2 geprüft und abgelehnt hat ([X.] 78); gleichwohl ist es im Folgenden von einer strafbaren Einfuhr ausgegangen ([X.] 80). Dieser Widerspruch ist hier indes unerheblich, da nach den Urteilsfeststellungen eine Einfuhr tatsächlich vorlag.

a) Das [X.] hat angelehnt an eine Entscheidung des [X.] (NStZ-RR 2000, 25 f.) angenommen, dass das „Einschmuggeln“ markengeschützter Ware - die Markenzeichen waren im Fall 2 überklebt - keine strafbare Einfuhr „unter dem Markenzeichen“ darstelle. Nach Auffassung des [X.] (aaO) ist im Einschmuggeln ein Benutzen des Markenzeichens nicht zu sehen, denn der Wortsinn setze voraus, dass das Zeichen in irgendeiner Weise eingesetzt oder wenigstens kenntlich gemacht werde; eine Einfuhr „unter dem Zeichen“ könne jedenfalls dann nicht mehr bejaht werden, wenn das Zeichen bei der Einfuhr versteckt gehalten werde.

Dieser Ansicht kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zugestimmt werden ([X.], Markenrecht, 4. Aufl., § 14 [X.] Rn. 860; [X.] in: [X.]/[X.]/ [X.], Handbuch des [X.], 4. Aufl., Kapitel Markenstrafrecht Rn. 69; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Juni 1998 - 5 [X.], [X.], 663). Der Anwendung von § 143a [X.] ist ebenso wie derjenigen des § 14 [X.] ein markenfunktionaler [X.] zugrunde zu legen ([X.] aaO § 14 [X.] Rn. 120). Der Markeninhaber erhält den Schutz seiner spezifischen markenrechtlichen Interessen um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann ([X.] GRUR 2007, 318 Nr. 21). Erforderlich ist, dass die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte ([X.] GRUR 2005, 153 Nr. 59). Hauptfunktion der Marke ist es, die Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten ([X.] GRUR 2003, 55 Nr. 51; [X.] aaO § 14 [X.] Rn. 121). Die Einfuhr einer solchen Ware ist unabhängig davon, ob der Täter heimlich oder offen importiert, geeignet, die Herkunftsfunktion der Marke (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], § 14 Rn. 97 f.) zu beeinträchtigen. Der Schutz des [X.]es richtet sich gegen den Import jeglicher ohne Zustimmung des Markeninhabers mit der Marke versehener Waren. Da die im Ausland erfolgte Kennzeichnung von Waren infolge des Territorialitätsprinzips nicht vom Verbietungsrecht des Markeninhabers erfasst wird, soll bereits der Eintritt der mit dem Zeichen versehenen Waren in den Geltungsbereich der markenrechtlichen Normen als inländische Verletzungshandlung verfolgbar sein ([X.] in: v. Schultz, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 228). Einfuhr „unter dem Zeichen“ ist demnach der Import widerrechtlich gekennzeichneter Ware ([X.] aaO Rn. 179; [X.] aaO § 14 Rn. 328; [X.] aaO). Sie stellt eine Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung dar ([X.] aaO). Ungeachtet dessen, dass Art. 9 Abs. 3 [X.] bzw. § 9 Abs. 2 [X.] nur Auslegungsregeln enthalten und nicht Gegenstand der Strafnorm sind, steht ihr Wortlaut diesem Verständnis nicht entgegen.

b) Eine Einfuhr liegt vor, wenn die gekennzeichnete Ware aus dem Ausland tatsächlich in den Schutzbereich des [X.]es überführt worden ist ([X.] aaO § 14 [X.] Rn. 575; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 241; [X.] aaO § 14 Rn. 228; vgl. demgegenüber zur Durchfuhr [X.] GRUR 2006, 146). Täter dieser Verletzungshandlung ist nicht nur, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts bzw. bei Nichtunionswaren im Zeitpunkt ihres [X.] zu [X.] die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat, sondern auch der die Einfuhr veranlassende im geschäftlichen Verkehr handelnde inländische Besteller der Ware ([X.], [X.], 350 f.; [X.]/[X.] aaO § 14 Rn. 244). Auch eine [X.] steht der Einfuhr nicht entgegen ([X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO Rn. 70; [X.] aaO, § 14 [X.] Rn. 329; [X.] aaO, § 14 [X.] Rn. 860; [X.] aaO, § 14 Rn. 179; [X.]/[X.] aaO). Die gegenteilige Auffassung ([X.], [X.] 2000, 46) überzeugt nicht, da dadurch der [X.], die gemäß § 146 Abs. 1 Satz 1 [X.] „bei der Einfuhr“ erfolgt, diese also voraussetzt, die Grundlage entzogen würde ([X.] aaO). Der in den verschiedensten Gesetzen verwendete Einfuhrbegriff ist kein einheitlicher, sondern muss für jedes von ihnen nach seinem speziellen Sinn und Zweck ausgelegt werden ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1986 - 2 [X.], [X.]St 34, 180, 182 mwN). Die Aufnahme der „Einfuhr“ als Benutzungshandlung sollte den [X.] im Interesse effektiven Markenschutzes gerade so weit wie möglich nach vorne verlagern ([X.]/[X.] aaO Rn. 244). Dieser Zielrichtung würde es nicht entsprechen, für eine vollendete Einfuhr nicht schon das Hereinschaffen der Ware ins inländische Hoheitsgebiet genügen zu lassen, sondern beispielsweise zusätzlich zu fordern, dass die Ware die Zollstelle passiert hat. Gelangt die Ware in das [X.], kommt es für die Benutzungshandlung der Einfuhr nicht mehr darauf an, ob ein nachfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige Verletzungshandlung durch die Beschlagnahme verhindert wird ([X.]/[X.] aaO).

Ungeachtet des „Anhaltens“ der Ware durch den [X.] Zoll am [X.] liegt daher im verfahrensgegenständlichen Fall eine Einfuhr vor. Sie erfolgte auch zum Zweck des Inverkehrbringens (vgl. zu diesem Erfordernis [X.] aaO § 14 Rn. 181 ff.; [X.] aaO § 14 [X.] Rn. 575; [X.]/[X.] § 14 Rn. 241 f.) und stellt eine Benutzungshandlung im Sinne des § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] dar. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die im Fall 2 insoweit wenig konkreten Feststellungen des Urteils auch die Annahme eines Anbieten der geschützten Ware über „die Internetplattformen“ tragen, die das [X.] als (weitere) Benutzungshandlung bejaht hat ([X.] 82 f.).