Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2018, Az. 5 StR 554/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:230118B5STR554.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 [X.]/17

vom
23. Januar 2018
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen gewerbsmäßiger strafbarer Verletzung von Gemeins[X.]haftsmarken u.a.

-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und na[X.]h Anhörung des Bes[X.]hwerdeführers am 23. Januar 2018

gemäß § 349 Abs. 2 StPO bes[X.]hlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2017 wird verworfen.
Der Bes[X.]hwerdeführer hat die Kosten des Re[X.]htsmittels zu tra-gen.

Gründe:

a-l-s[X.]hung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-urteilt sowie Einziehungs-
und
Verfallsanordnungen getroffen. Die hiergegen geri[X.]htete auf die allgemeine Sa[X.]hrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
I.
Na[X.]h den Feststellungen des [X.] kamen der Angeklagte und sein in der [X.] lebender gesondert verfolgter Bruder E.

K.

spätes-tens zu Beginn des Jahres 2015 überein, in arbeitsteiligem Zusammenwirken in der [X.] hergestellte bzw. erworbene Kleidungsstü[X.]ke, die mit S[X.]hriftzügen 1
2
-
3
-
und Labels vers[X.]hiedener Markenhersteller versehen waren, unter Verletzung ges[X.]hützter Gemeins[X.]hafts-
bzw. Unionsmarken in [X.] zu verkaufen, obwohl ihnen bewusst war, dass sie ni[X.]ht über die für deren Verwendung
erfor-derli[X.]he Zustimmung der Markenre[X.]htsinhaber verfügten. Dabei nutzten beide die
in [X.] ansässige [X.]

(im Folgenden: [X.]

), deren Ge-s[X.]häftsanteile sie zu glei[X.]hen Teilen hielten. Der Angeklagte war für den [X.] Ges[X.]häftsbetrieb der Gesells[X.]haft allein und umfassend verantwortli[X.]h, während sein Bruder als ihr
Ges[X.]häftsführer im Handelsregister eingetragen war.
Die Bekleidungsstü[X.]ke wurden in [X.] über professionell gestal-tete Internetplattformen an Zwis[X.]henhändler vertrieben, die die Waren im [X.] teilweise dur[X.]h Überweisungen auf das Ges[X.]häftskonto der [X.]

, teil-weise in bar an den Angeklagten bezahlt
hatten. Na[X.]h Bestätigung des [X.] wurden die entspre[X.]henden Kleidungsstü[X.]ke in der [X.] zu-sammengestellt und na[X.]h [X.] ges[X.]hi[X.]kt. Mit Ausnahme des [X.] erfolgte der Transport der Ware zur Vers[X.]hleierung und zur Vermeidung von Kontrollen an [X.] Flughäfen über Zwis[X.]henstationen in [X.] und [X.], von wo aus die Weiterversendung an ständig we[X.]hselnde und teilweise fiktive Ans[X.]hriften in [X.] erfolgte. Dort nahm
der Angeklagte die Pakete mit den Kleidungsstü[X.]ken selbst oder dur[X.]h Dritte in Empfang, bra[X.]hte sie in angemie-tete Lagerräume, verpa[X.]kte sie gemäß den vorliegenden Bestellungen zu neu-en Sendungen und vers[X.]hi[X.]kte
sie dur[X.]h Paketdienste unter Angabe fiktiver Absenderans[X.]hriften an die Abnehmer, sofern ni[X.]ht in Ausnahmefällen eine persönli[X.]he Übergabe erfolgte. Für die erworbene Ware erhielten die Abneh-mer ([X.], die entweder auf die [X.]

ausgestellt waren oder auf Einzelfirmen mit fiktiven Inhabern.
3
-
4
-
Abwei[X.]hend von den ges[X.]hilderten Modalitäten wurden im Fall 2 die ge-fäls[X.]hten Kleidungsstü[X.]ke am 8. September 2016 auf dem Luftweg von [X.] an die Adresse der [X.]

in [X.] vers[X.]hi[X.]kt. Die betreffenden Hemden waren mit S[X.]hriftzei[X.]hen [X.] Weiterverkauf der Hemden kam es ni[X.]ht mehr, da die Sendung am
[X.] dur[X.]h die Zollbehörden angehalten wurde.
Die Taten 1 und 3 betreffen Textilien, die dur[X.]h den Angeklagten in den Jahren 2015 und 2016 eingeführt und zum Teil weiterverkauft wurden. Insoweit konnte ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, dass die Einfuhr der Textilien in die [X.] in dem betreffenden Jahr jeweils dur[X.]h eine einheitli[X.]he Handlung erfolgte. Die angemieteten Lagerräume wurden am 28. November 2016 dur[X.]hsu[X.]ht. Dort wurden gefäls[X.]hte

Textilien zum Gesamtpreis von mehr als 260.000 Euro
be-s[X.]hlagnahmt.
II.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Das [X.] hat in den Fällen 1 bis 3 im Ergebnis zu Re[X.]ht einer
Strafbarkeit des Angeklagten na[X.]h § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] bejaht. [X.] Erörterung bedarf allerdings Folgendes:
1. Soweit
§

und ist der Ausspru[X.]h eines ge-sonderten Verbotes ni[X.]ht
erforderli[X.]h
(BT-Dru[X.]ks. 14/6203
S. 71; vgl. au[X.]h
[X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Gewerbli[X.]her Re[X.]htss[X.]hutz, 3. Aufl., §
143a [X.] Rn. 1; [X.] in:
[X.]/[X.]/Fu[X.]hs-Wissemann, Markenre[X.]ht, [X.], 3. Aufl., §
143a [X.] Rn. 7; Thiering
in: [X.]/Ha[X.]ker/Thiering, 4
5
6
7
-
5
-
[X.], 12. Aufl., § 143a Rn. 6). Vielmehr genügt das absolut wirkende Ver-bot der Benutzung der Gemeins[X.]hafts-
bzw. Unionsmarke ([X.]
[X.]/[X.], [X.], §
143a Rn. 4). Dur[X.]h die Übernahme dieser beiden Tatbestandsmerkmale des Artikels 9 Absatz 1 Satz 2 der damals gülti-gen Verordnung über die Gemeins[X.]haftsmarke (Verordnung [[X.]] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993, [X.]. [X.] 1994 Nr. L 11, [X.]) sollte [X.] werden, dass die Strafbewehrung ni[X.]ht über die Rei[X.]hweite der gemein-s[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htsgewährung hinausgeht. Dass die Re[X.]htsinhaber der verfahrensgegenständli[X.]hen Verwendung ihrer Marken ni[X.]ht zugestimmt [X.], hat das [X.] re[X.]htsfehlerfrei festgestellt (UA [X.]7).
2. Die Änderung der in § 143a Abs. 1 [X.] zitierten [X.]-Verordnung lässt die Strafbarkeit des Angeklagten unberührt.
a) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte mit den seit dem 23. März 2016, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung ([X.]) 2015/2424 vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der in § 143a Abs. 1
[X.] zitierten Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 (zuvor: [X.]/[X.]; seitdem: [X.]/[X.]), verübten Tathandlungen die Re[X.]hte von Inhabern einer Unionsmarke na[X.]h Art. 9 Abs. 2 lit. a [X.] ver-letzt und si[X.]h deswegen au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h dieser Taten gemäß § 143a Abs.
1 Nr. 1 [X.] strafbar gema[X.]ht hat. Allerdings ist die starre Verweisung
in §
143a Abs. 1 [X.] auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr.
207/2009 der mit dem Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) 2015/2424 [X.] Änderung ni[X.]ht angepasst worden. Seitdem geht sie ins Leere, da die Regelungen in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 [X.], auf die verwiesen wird, in Art. 9 Abs. 2 [X.] überführt wurden.

8
9
-
6
-
b) Dieser Umstand, der si[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h eine bewusste Ents[X.]heidung des Gesetzgebers erklären lässt, wirkt si[X.]h au[X.]h
unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) auf
die Beur-teilung des vorliegenden Falls ni[X.]ht aus. Denn bei der Strafvors[X.]hrift des §
143a [X.] handelt es si[X.]h ni[X.]ht etwa um eine Blankettnorm, die Sanktio-nen an Verstöße gegen anderweitig geregelte, ledigli[X.]h in Bezug genommene Verhaltenspfli[X.]hten anknüpft (vgl. hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 10. Januar 2017

5 StR 532/16, [X.]St 62, 13). Vielmehr hat der Gesetzgeber den Text der in Bezug genommenen Vors[X.]hrift in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm [X.]. Paragraph
143a
[X.], der

zur Bereinigung von [X.] auf dem Gebiet des geistigen Eigen-

wurde, greift in seinem Absatz 1
au[X.]h insoweit die in Art. 9 Abs. 1
Satz 2 der damals gültigen Verordnung ([X.]) Nr. 40/94 über die Gemeins[X.]haftsmarke ge-nannten Verletzungshandlungen auf und übernimmt den Wortlaut der in Bezug genommenen Regelung (BT-Dru[X.]ks. 14/6203 S. 71). Diese war wortlautiden-tis[X.]h mit Art.
9 Abs. 1 Satz
2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 in ihrer
Fas-sung bis eins[X.]hließli[X.]h 22. März 2016, auf die § 143a [X.] in seiner seit dem 28.
Dezember 2010 gültigen Fassung verweist. Die Wiedergabe des [X.] der Regelung, auf die zudem verwiesen wird, hat bewirkt, dass der eigent-li[X.]he Straftatbestand in §
143a [X.] voll ausformuliert ist ([X.] aaO §
143a [X.] Rn. 2; Thiering
aaO § 143a [X.] Rn. 2) und es zur Be-stimmung des strafbaren Verhaltens ni[X.]ht des Rü[X.]kgriffs auf die in Bezug ge-nommene Norm bedarf.
[X.]) Der Verweis auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr.
207/2009 war allerdings aus Si[X.]ht des Gesetzgebers glei[X.]hwohl ni[X.]ht ver-zi[X.]htbar. Er erfüllte vielmehr einen gesetzgeberis[X.]hen Zwe[X.]k, der bei Ausle-10
11
-
7
-
gung und Anwendung des § 143a Abs. 1 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist. Mit dem Verweis sollte nämli[X.]h ein Glei[X.]hlauf der unmittelbar geltenden Re[X.]htsge-währung dur[X.]h die Verordnung über die Gemeins[X.]haftsmarke und der Strafbe-wehrung si[X.]hergestellt werden. Dur[X.]h Übernahme der in der Verordnung über die Gemeins[X.]haftsmarke genannten Verletzungshandlungen sollte die Rei[X.]h-weite der gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen S[X.]hutzbestimmungen als Anknüpfungs-punkt der Strafbewehrung konkretisiert werden (BT-Dru[X.]ks. 14/6203 S. 71).
Es bedarf hier keiner Ents[X.]heidung, ob dieser Glei[X.]hlauf von § 143a Abs. 1 [X.] au[X.]h gegenüber der unmittelbar geltenden Re[X.]htsgewährung in Art. 9 Abs. 2 [X.] in vollem Umfang besteht und wel[X.]he Folgerungen si[X.]h aus mögli[X.]hen Abwei[X.]hungen für die strafre[X.]htli[X.]he Bewertung von Verstößen ergeben könnten. Denn jedenfalls hinsi[X.]htli[X.]h der vom [X.] angenom-menen Verletzungshandlung na[X.]h § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist der vom Gesetzgeber gewollte Glei[X.]hlauf mit der unionsre[X.]htli[X.]hen Regelung ni[X.]ht ge-stört. Diese findet si[X.]h jetzt, wie vom [X.] im Grundsatz erkannt, in Art.
9 Abs. 2 lit. a [X.], der für den Umfang der Re[X.]htsgewährung des [X.] gegenüber Dritten keine relevanten Abwei[X.]hungen zu der Bes[X.]hrei-bung der Verletzungshandlung in § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] aufweist.
d) Der Verurteilung na[X.]h § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] steht, worauf der [X.] in seiner Stellungnahme zu Re[X.]ht hinweist, unter Be-rü[X.]ksi[X.]htigung von § 2 StGB au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass die in Bezug genom-mene Verordnung ([X.]) 207/2009 mit Wirkung
zum 1. Oktober 2017 dur[X.]h die Verordnung ([X.]) 2017/1001 aufgehoben und ersetzt wurde. Denn Art. 9 Abs. 2 der letztgenannten Verordnung enthält dieselben Re[X.]hte und ihnen korrespon-dierende Verbote wie die [X.].

12
13
-
8
-
3. Das [X.] ist im
Ergebnis zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass der Angeklagte au[X.]h im Fall 2 ein mit einer Unionsmarke identis[X.]hes Zei[X.]hen benutzt hat.
Bei der Auslegung des [X.]s des § 143a Abs. 1 [X.] ist die ni[X.]ht abs[X.]hließende Aufzählung von [X.] in Art.
9 Abs.
3 [X.] (glei[X.]hlautend mit § 9 Abs. 2 [X.]) zu berü[X.]ksi[X.]htigen.
Für natio-nale Marken enthält § 14 Abs. 3 [X.] eine entspre[X.]hende Regelung. Unter den [X.] fällt dana[X.]h unter anderem n-ter dem [X.] und abgelehnt hat ([X.]); glei[X.]hwohl ist
es im Folgenden von einer strafbaren Einfuhr ausgegan-gen
([X.]). Dieser
Widerspru[X.]h ist
hier indes unerhebli[X.]h, da na[X.]h den Urteilsfeststellungen eine Einfuhr tatsä[X.]hli[X.]h vorlag.
a)
Das [X.] hat
angelehnt an eine Ents[X.]heidung des [X.] (NStZ-RR 2000, 25 f.) angenommenn-ges[X.]hützter Ware

die Markenzei[X.]hen waren im Fall 2 überklebt

keine straf-

Stuttgart (aaO) ist im Eins[X.]hmuggeln ein Benutzen des Markenzei[X.]hens ni[X.]ht zu sehen, denn der Wortsinn setze voraus, dass das Zei[X.]hen in irgendeiner Weise eingesetzt oder wenigstens kenntli[X.]h gema[X.]ht werde

i-[X.]hen bei der Einfuhr verste[X.]kt gehalten werde.
Dieser Ansi[X.]ht kann jedenfalls im vorliegenden Fall ni[X.]ht zugestimmt werden (Fezer, Markenre[X.]ht, 4.
Aufl., § 14 [X.] Rn. 860; [X.] in: A[X.]henba[X.]h/[X.]/
[X.], Handbu[X.]h des Wirts[X.]haftsstraf-re[X.]hts, 4. Aufl., Kapitel Markenstrafre[X.]ht Rn. 69; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 10.
Juni 1998

5 [X.], [X.], 663). Der Anwendung von §
143a
14
15
16
17
-
9
-
[X.] ist ebenso wie derjenigen des §
14 [X.] ein markenfunktionaler [X.] zugrunde
zu
legen ([X.] aaO §
14 [X.] Rn. 120). Der Markeninhaber erhält den S[X.]hutz seiner spezifis[X.]hen markenre[X.]htli[X.]hen Interessen um si[X.]herzustellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann ([X.] GRUR 2007, 318 Nr. 21). Erforderli[X.]h ist, dass die Benutzung des Zei-[X.]hens dur[X.]h einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträ[X.]htigt oder beein-trä[X.]htigen könnte ([X.] GRUR 2005, 153 Nr.
59). Hauptfunktion der Marke ist es, die Herkunft der Ware gegenüber den Verbrau[X.]hern zu gewährleisten ([X.] GRUR
2003, 55 Nr.
51; [X.] aaO §
14 [X.] Rn.
121). Die [X.] einer sol[X.]hen
Ware ist unabhängig davon, ob der Täter heimli[X.]h oder offen importiert, geeignet,
die Herkunftsfunktion der
Marke (vgl. Thiering
in: [X.]/
Ha[X.]ker/Thiering, § 14 Rn. 97
f.) zu beeinträ[X.]htigen. Der S[X.]hutz des [X.] ri[X.]htet si[X.]h gegen den Import jegli[X.]her ohne Zustimmung des Markenin-habers mit der Marke versehener Waren. Da die im Ausland erfolgte Kenn-zei[X.]hnung von Waren infolge des Territorialitätsprinzips ni[X.]ht vom Verbietungs-re[X.]ht des Markeninhabers erfasst wird, soll bereits der Eintritt der mit dem Zei-[X.]hen versehenen Waren in den Geltungsberei[X.]h der markenre[X.]htli[X.]hen Nor-men als inländis[X.]he
Verletzungshandlung verfolgbar sein (S[X.]hweyer in: v. S[X.]hultz, Markenre[X.]ht, 3.

i-i[X.]hneter Ware (Ha[X.]ker aaO Rn. 179; [X.] aaO § 14 Rn. 328; S[X.]hweyer aaO). Sie stellt eine Benut-zungshandlung zur Begründung einer Markenre[X.]htsverletzung dar (Fezer aaO). Ungea[X.]htet dessen, dass Art. 9 Abs. 3 [X.] bzw. § 9 Abs. 2 [X.] nur [X.] enthalten und ni[X.]ht Gegenstand der Strafnorm sind, steht ihr Wortlaut diesem Verständnis ni[X.]ht entgegen.
-
10
-
b) Eine Einfuhr liegt vor, wenn die gekennzei[X.]hnete Ware aus dem [X.] tatsä[X.]hli[X.]h in den S[X.]hutzberei[X.]h des [X.]es überführt worden ist ([X.] aaO § 14 [X.] Rn. 575; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl.,
§
14 [X.] Rn. 241; S[X.]hweyer aaO § 14 Rn. 228; vgl. demgegenüber zur Dur[X.]hfuhr [X.]
GRUR 2006, 146). Täter dieser Verletzungshandlung ist ni[X.]ht nur, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts bzw. bei Ni[X.]htunionswaren im Zeit-punkt ihres Statuswe[X.]hsels zu [X.] die tatsä[X.]hli[X.]he Verfügungsgewalt über die Ware hat, sondern au[X.]h der die Einfuhr veranlassende im ges[X.]häftli-[X.]hen Verkehr handelnde inländis[X.]he Besteller der Ware ([X.],
[X.], 350 f.;
[X.]/[X.] aaO § 14 Rn.
244). Au[X.]h eine Grenzbe-s[X.]hlagnahme steht der Einfuhr ni[X.]ht entgegen ([X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO Rn. 70; [X.] aaO,
§ 14 [X.] Rn. 329; Fezer aaO,
§ 14 [X.] Rn. 860; Ha[X.]ker aaO,
§ 14 Rn. 179; [X.]/[X.] aaO). Die gegenteilige Auffassung ([X.],
[X.] 2000, 46) überzeugt
ni[X.]ht, da dadur[X.]h der Grenzbes[X.]hlagnahme, die gemäß §
146 Abs. 1 Satz
1 o-gen würde (Ha[X.]ker aaO). Der in den vers[X.]hiedensten Gesetzen verwendete Einfuhrbegriff ist kein einheitli[X.]her, sondern muss für jedes von ihnen na[X.]h [X.] speziellen Sinn und Zwe[X.]k ausgelegt werden
([X.], Urteil vom 11. Okto-ber 1986

[X.] im Interesse effektiven Markens[X.]hutzes gerade so weit wie mögli[X.]h na[X.]h vorne verlagern ([X.]/[X.] aaO Rn. 244). Dieser Zielri[X.]htung würde es ni[X.]ht entspre[X.]hen, für eine vollendete Einfuhr ni[X.]ht s[X.]hon das Hereins[X.]haffen der Ware ins inlän-dis[X.]he Hoheitsgebiet genügen zu lassen, sondern beispielsweise zusätzli[X.]h zu fordern, dass die Ware die Zollstelle passiert hat. Gelangt die Ware in das [X.], kommt es für die Benutzungshandlung der Einfuhr ni[X.]ht mehr darauf an, ob ein na[X.]hfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige 18
-
11
-
Verletzungshandlung dur[X.]h die Bes[X.]hlagnahme verhindert wird ([X.]/[X.] aaO).

[X.] liegt daher im verfahrensgegenständli[X.]hen Fall eine Einfuhr vor. Sie erfolgte au[X.]h zum Zwe[X.]k des Inverkehrbringens (vgl. zu diesem Erfor-dernis Ha[X.]ker aaO § 14 Rn. 181
ff.; [X.] aaO § 14 [X.] Rn. 575; In-gerl/[X.] § 14 Rn. 241 f.) und stellt eine Benutzungshandlung im Sinne des § 143a Abs. 1 Nr. 1 [X.] dar. Es kommt deshalb ni[X.]ht darauf an, ob die im Fall 2 insoweit wenig konkreten Feststellungen des Urteils au[X.]h die Annahme das [X.] als (weitere) Benutzungshandlung bejaht hat ([X.] 82
f.).

Mutzbauer Sander S[X.]hneider

Berger Mosba[X.]her

19