Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.07.2017, Az. 3 AZR 691/16

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des [X.] zum 1. Januar 2013.

Der Kläger war bis zum 31. Oktober 2009 bei der [X.] beschäftigt. Aufgrund einer Versorgungszusage aus dem [X.] erhält der Kläger seit dem 1. November 2009 von der Pensionskasse für die [X.] (im Folgenden [X.]) eine Betriebsrente. Diese belief sich bei Rentenbeginn auf 896,95 Euro.

Die Beklagte wurde im Jahr 1981 in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet. Ihre Aufgabe war die Förderung von Wissenschaft und Forschung im Fachbereich Chemie und ihrer Nachbarwissenschaften. Nach ihrem Gesellschaftsvertrag verfolgt die Beklagte unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Bis Ende 2012 wurde sie als Forschungsinstitut der [X.] gemeinsam vom [X.] und den Ländern institutionell gefördert.

Die Beklagte übernahm im Jahr 1982 im Wege eines [X.] Mitarbeiter des [X.] (im Folgenden [X.]). Diesen Arbeitnehmern waren vom [X.] Direktzusagen für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erteilt worden. Zudem waren diesen Arbeitnehmern auch Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Durchführungsweg Pensionskasse über die [X.] zugesagt worden.

Die [X.]-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung beschloss im November 1984, dass die auf Direktzusagen beruhenden Betriebsrenten der ehemaligen Arbeitnehmer des [X.] ab dem 1. Januar 1985 aus den der [X.] vom [X.] überlassenen Finanzanlagen gezahlt und etwaige Deckungslücken als Ausgleichsansprüche gegen die Zuwendungsgeber nach den hierfür maßgebenden Grundsätzen bilanziert werden sollten.

Die Beklagte führte die Anpassungsprüfungen für die auf den Direktzusagen beruhenden Betriebsrenten der ehemaligen Arbeitnehmer des [X.] gebündelt zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres durch. Sie passte diese Renten - jeweils im dreijährigen Turnus - zum 1. Januar 2005 um [X.], zum 1. Januar 2006 um [X.], zum 1. Januar 2007 um [X.], zum 1. Januar 2008 um [X.], zum 1. Januar 2009 um [X.], zum 1. Januar 2010 um [X.], zum 1. Januar 2011 um [X.], zum 1. Januar 2012 um [X.], zum 1. Januar 2013 um [X.], zum 1. Januar 2014 um [X.], zum 1. Januar 2015 um [X.] und zum 1. Januar 2016 um [X.] an. Eine Anpassung der [X.] nahm die Beklagte weder bei den ehemaligen Arbeitnehmern des [X.] noch bei ihren sonstigen Versorgungsempfängern und damit auch nicht beim Kläger vor.

Durch Beschluss der [X.] (im Folgenden [X.]) vom 7. November 2011 wurde die gemeinsame Förderung der [X.] zum 31. Dezember 2012 eingestellt. Der zwischenzeitlich von der [X.] beschlossene [X.] stellt eine Beteiligung des [X.]es und der Länder an den Kosten der Beendigung der Förderung sicher. Die Gesellschafterversammlung der [X.] beschloss am 1. November 2012 deren Liquidation zum 31. Dezember 2012. Der Geschäftsbetrieb der [X.] wurde in der Folgezeit eingestellt. Die verbliebenen Anlagen zur Finanzierung der auf den Direktzusagen beruhenden Betriebsrenten wurden von der [X.] im Jahr 2013 veräußert.

Die Beklagte erzielte bereits vor ihrer Liquidation keine [X.]. Ein ausgeglichenes Jahresergebnis erreichte sie nur aufgrund der Zuwendungen des [X.]es und der Länder.

Mit seiner der [X.] am 8. Oktober 2015 zugestellten Klage hat der Kläger eine Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2013 um 61,03 Euro brutto begehrt. Die Beklagte sei verpflichtet, seine Altersrente nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] anzupassen. Zudem stehe ihm ein Anspruch auf die begehrte Anpassung aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu. Die Beklagte habe die auf Direktzusagen beruhenden Renten zum 1. Januar 2013 angepasst. Ein sachlicher Grund für die ungleiche Behandlung der [X.] bestehe nicht.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie sei nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] in der bis zum 30. Dezember 2015 geltenden Fassung (im Folgenden aF), jedenfalls in der ab dem 31. Dezember 2015 geltenden Fassung von der Verpflichtung zur Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 Abs. 1 [X.] befreit. Zudem stehe ihre wirtschaftliche Lage einer Anpassung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] entgegen. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung bestehe nicht. Die unterschiedliche Behandlung der auf Direktzusagen beruhenden Betriebsrenten und der [X.] sei sachlich gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dem Kläger auf die mit dem Klageantrag zu 1. begehrten [X.] Zinsen bereits ab Rechtshängigkeit der Klage zugesprochen. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der [X.]n ist begründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.]n gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen.

I. Die Revision hat bereits deshalb teilweise Erfolg, weil die Vorinstanzen gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen haben. Anders als von den Vorinstanzen angenommen, ist der Klageantrag zu 1. entsprechend seinem Wortlaut und der einschlägigen Rechtsprechung des Senats zur Betriebsrentenanpassung nach § 16 [X.] (vgl. etwa [X.] 30. September 2014 - 3 [X.] - Rn. 115 mwN, [X.]E 149, 212) auf eine Verurteilung der [X.]n zur Zahlung von Zinsen erst ab Rechtskraft des Urteils gerichtet. Dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausdrücklich klargestellt. Soweit das Arbeits- und das [X.] Zinsen auf die begehrten [X.] bereits ab Rechtshängigkeit der Klage zuerkannt haben, haben sie dem Kläger damit mehr zugesprochen, als er beantragt hat.

II. Auch im Übrigen ist die Revision der [X.]n erfolgreich. Die weitgehend zulässige Klage ist unbegründet.

1. Der Klageantrag zu 2. ist, soweit er sich auf die Zahlung von Zinsen auf die erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung fälligen Leistungen und damit für die [X.] ab Juli 2017 bezieht, unzulässig.

Zwar können bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie [X.] - von keiner Gegenleistung abhängen, gemäß § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden (vgl. etwa [X.] 10. März 2015 - 3 [X.] - Rn. 29). Verzugszinsen sind jedoch keine Leistungen iSv. § 258 ZPO, sondern Sekundäransprüche, deren Entstehung ungewiss ist. Insoweit kann nur Klage nach § 259 ZPO erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis begründet ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (vgl. [X.] 14. Juli 2015 - 3 [X.] - Rn. 34). Anhaltspunkte, die [X.] werde bei einer Verurteilung zur Anpassung der Betriebsrente des [X.] ihrer Zahlungspflicht in Zukunft nicht rechtzeitig nachkommen, bestehen nicht. Das bloße Bestreiten der Hauptforderung begründet noch keine solche Besorgnis. Entgegen der Ansicht des [X.] lässt auch der Umstand, dass die [X.] die begehrte Anpassung trotz der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht bereits während des Verfahrens an den Kläger gezahlt hat, nicht hierauf schließen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war lediglich vorläufig vollstreckbar (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG); die [X.] musste der ausgeurteilten Zahlungsverpflichtung daher nicht von sich aus nachkommen.

2. Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.

a) Der Kläger kann seinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2013 nicht auf § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] stützen.

aa) Nach § 16 Abs. 1 [X.] hat der Arbeitgeber alle [X.] eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des [X.] und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Diese Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Arbeitgeber, die laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt haben. Weder die Gemeinnützigkeit der [X.]n noch ihr Status als Zuwendungsempfängerin ändern hieran etwas.

bb) Die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] war für die [X.] nicht nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF entfallen. Die Vorschrift galt nicht für laufende Versorgungsleistungen, die - wie im Fall des [X.] - auf Versorgungszusagen beruhen, die vor Inkrafttreten der Verordnung über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen (Deckungsrückstellungsverordnung - [X.]) vom 6. Mai 1996 ([X.]I S. 670) am 16. Mai 1996 erteilt wurden (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 3 [X.] - Rn. 54; ausführlich dazu [X.] 30. September 2014 - 3 [X.] - Rn. 64 ff., [X.]E 149, 212).

cc) Auch durch die Neufassung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie vom 21. Dezember 2015 ([X.]I S. 2553) am 31. Dezember 2015 ist die Verpflichtung der [X.]n, die Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] vorzunehmen, nicht nachträglich entfallen. Zwar hat der Gesetzgeber den bislang in der Bestimmung enthaltenen Halbsatz „und zur Berechnung der garantierten Leistung der nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a des Versicherungsaufsichtsgesetzes festgesetzte Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten wird“ aufgehoben und damit der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF die gesetzliche Grundlage entzogen. Für Anpassungsprüfungen ab dem 31. Dezember 2015 kann die bisherige Rechtsprechung des Senats daher nicht mehr herangezogen werden. Die Neufassung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] findet jedoch keine Anwendung auf [X.]e, die - wie vorliegend - vor dem 31. Dezember 2015 liegen. Dies hat der Senat in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2016 (- 3 [X.] - Rn. 55 ff.) ausführlich begründet. Hieran hält er weiterhin fest. Im Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Neufassung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] rückwirkend gelten soll (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 3 [X.] - aaO).

dd) Ein Anspruch des [X.] auf Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zum 1. Januar 2013 um 61,03 Euro scheidet jedoch deshalb aus, weil die wirtschaftliche Lage der [X.]n einer Anpassung der Betriebsrente des [X.] zu diesem Stichtag entgegensteht.

(1) Bei erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Von einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit ist auszugehen, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Maßgebend ist, ob der Arbeitgeber annehmen darf, ihm werde es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein, den Teuerungsausgleich aus den [X.] und den verfügbaren Wertzuwächsen des [X.] in der [X.] bis zum nächsten [X.] aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 7. Juni 2016 - 3 [X.] - Rn. 24 ff.).

Die von der Rechtsprechung für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten grundsätzlich auch für sog. [X.] und Abwicklungsgesellschaften. Diese haben ebenfalls eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zu prüfen. Dabei sind auch [X.] und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Allerdings ist bei diesen Gesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag von [X.], wie er bei werbenden Unternehmen vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. bereits [X.] 17. Juni 2014 - 3 [X.] - Rn. 42 f. mwN, [X.]E 148, 244).

(2) Es kann dahinstehen, inwieweit die vom Senat zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit anhand der Ertragslage entwickelten Maßstäbe auch auf Unternehmen zur Anwendung kommen, die als institutionelle Zuwendungsempfänger gemeinnützige und damit nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche und auf Gewinnerzielung ausgerichtete, sondern öffentliche Zwecke verfolgen. Besonderheiten bei der Prüfung der wirtschaftlichen Lage derartiger Zuwendungsempfänger bestünden jedenfalls nur solange, wie das Unternehmen noch im öffentlichen Interesse liegende und entsprechend geförderte Aufgaben wahrnimmt. Wird die staatliche Förderung des Unternehmens eingestellt und das Unternehmen deswegen in der Folgezeit liquidiert, rechtfertigt dies jedenfalls keine Abweichung mehr von den für die wirtschaftliche Lage von [X.] oder Abwicklungsgesellschaften geltenden Grundsätzen. Ein solches Unternehmen wäre daher nicht verpflichtet, die Kosten für eine Betriebsrentenanpassung aus seiner Vermögenssubstanz aufzubringen. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] regelt keine unbedingte [X.], sondern sichert nur einen Anspruch auf eine Anpassungsprüfung, die auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Eine Anpassungsgarantie, die einen Eingriff in die Vermögenssubstanz des Versorgungsschuldners verlangen könnte, gewährt die Bestimmung nicht (vgl. für die [X.] und Abwicklungsgesellschaft [X.] 17. Juni 2014 - 3 [X.] - Rn. 43, [X.]E 148, 244).

(3) Damit steht die wirtschaftliche Lage der [X.]n einer Anpassung der Betriebsrente des [X.] zum 1. Januar 2013 entgegen. Durch Beschluss der [X.] wurde die gemeinsame Förderung der [X.]n mit Ablauf des 31. Dezember 2012 eingestellt. Die [X.], deren Jahresergebnis nur aufgrund der staatlichen Förderung ausgeglichen ist, befindet sich seit dem 1. Januar 2013 in Liquidation. Damit war bereits zu diesem Stichtag erkennbar, dass die [X.] ihre staatlich geförderten Aktivitäten vollständig einstellen wird. Der Umstand, dass die [X.] auch im Rahmen der Abwicklungsförderung ihre Ausgaben durch ihre Zuwendungsgeber tatsächlich erstattet bekommt, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Abwicklungsfinanzierung durch den [X.] und die Länder erfasst lediglich bereits bestehende, nicht jedoch neu zu begründende Verbindlichkeiten. Unerheblich ist auch, dass die [X.] in ihrer Bilanz Rückstellungen für Pensionen gebildet hat. Ungeachtet dessen, dass die Rückstellungen ohnehin nur für die auf [X.] beruhenden Betriebsrenten gebildet wurden (vgl. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 [X.]), können Rückstellungen in der Bilanz keine Erträge zugeordnet werden; es handelt sich nach der handelsrechtlichen Konzeption im Wesentlichen nur um ein Instrument der Innenfinanzierung (vgl. [X.] 21. Februar 2017 - 3 [X.] - Rn. 62). Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, dass die [X.] für mögliche Nachzahlungen hinsichtlich der Anpassung der [X.] bereits Rückstellungen iHv. 765.000,00 Euro gebildet hat.

3. Entgegen der Rechtsansicht des [X.]s kann der Kläger seinen Anspruch auf Anpassung seiner Pensionskassenrente auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Im Bereich des Betriebsrentenrechts hat der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung ([X.] 12. August 2014 - 3 [X.] - Rn. 22 mwN).

b) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer von ihm selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er findet stets Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 17 mwN). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift jedoch nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, hingegen nicht beim bloßen - auch vermeintlichen - Normvollzug ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 17 mwN). In diesem Fall trifft der Arbeitgeber erst dann eine verteilende Entscheidung, wenn er in Kenntnis einer unwirksamen Rechtsgrundlage Leistungen (weiter) gewährt oder sich in Kenntnis der Unwirksamkeit der Rechtsgrundlage an deren Begründung für eine Leistungspflicht beteiligt (vgl. etwa [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 17 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Arbeitgeber sowohl bei der Gewährung als auch bei der Vorenthaltung von Leistungen rechtliche Vorgaben umsetzen will. Beruft sich der Arbeitnehmer auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, hat er als Anspruchsteller daher einen Sachverhalt vorzutragen, der es als naheliegend erscheinen lässt, dass die Leistung des Arbeitgebers auf einer von ihm selbst gesetzten Regel und nicht auf etwaigem Normvollzug beruht.

c) Danach kann sich der Kläger für die begehrte Anpassung zum 1. Januar 2013 nicht mit Erfolg auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

Zwar hat die [X.] den Versorgungsempfängern, die neben ihrer Pensionskassenrente noch eine auf einer Direktzusage beruhenden Rente beziehen, eine Leistung gewährt, indem sie die letztgenannte Rente zum 1. Januar 2013 um einen bestimmten Prozentsatz angepasst hat, während die Versorgungsempfänger, die - wie der Kläger - nur eine Pensionskassenrente erhalten, keinen Teuerungsausgleich erhalten haben. Der Vortrag des [X.] legt es jedoch nicht nahe, dass dieses Verhalten der [X.]n auf einer von ihr selbst gesetzten Regel und damit auf einer verteilenden Entscheidung der [X.]n beruht. Der Umstand, dass die [X.] lediglich die auf [X.] beruhenden Renten, nicht jedoch die [X.] erhöht hat, lässt nicht den Schluss zu, die [X.] habe bei der vorliegend streitgegenständlichen Anpassung zum 1. Januar 2013 eine bewusst von den gesetzlichen Vorgaben des § 16 [X.] abweichende Entscheidung getroffen.

Nach dem Vorbringen des [X.] hat die [X.] die Renten, die auf [X.] beruhten, gebündelt alle [X.] „gem. § 16 Abs. 1 [X.]“ angepasst. Damit hat sie lediglich eine Norm vollzogen. Auch die vom Kläger eingereichten Mitteilungsschreiben an die Versorgungsempfänger zeigen dies. In diesen nimmt die [X.] ausdrücklich auf die Regelung des § 16 [X.] Bezug. Die [X.] hat den Teuerungsausgleich bei den [X.] danach lediglich in Vollzug von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] gewährt. Dass die [X.] die Betriebsrenten - wie von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] gefordert - dabei ersichtlich nicht entsprechend dem individuellen Kaufkraftverlust ab dem jeweiligen Rentenbeginn bis zum [X.] angepasst, sondern pauschal eine Erhöhung vorgenommen hat, steht dem nicht entgegen. Insoweit liegt lediglich ein fehlerhafter Normvollzug vor.

Der Vortrag des [X.] lässt auch nicht erkennen, dass der [X.]n bereits zum 1. Januar 2013 bewusst war, nicht zu einer Anpassung der auf [X.] beruhenden Betriebsrenten verpflichtet zu sein. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen es billigem Ermessen iSv. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] entspricht, wenn ein Unternehmen, das von vornherein nicht vorrangig auf Gewinnerzielung, sondern auf die Förderung wissenschaftlicher und damit gemeinnütziger Ziele ausgerichtet ist und dessen Fehlbedarf im Rahmen einer staatlichen Förderung ausgeglichen wird, die Betriebsrenten nicht anpasst, ist bislang höchstrichterlich nicht abschließend geklärt. Selbst in der lange nach dem streitgegenständlichen [X.] ergangenen Entscheidung des Senats vom 15. März 2016 (- 3 [X.] 827/14 - [X.]E 154, 213) hatte sich dieser lediglich mit einer in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betriebenen institutionellen Zuwendungsempfängerin zu befassen, deren Unternehmenszweck - anders als bei der [X.]n - auch darauf ausgerichtet war, Gewinne zu erwirtschaften.

Nach dem Vortrag der Parteien liegt es zudem nicht nahe, dass die [X.] von den gesetzlichen Vorgaben abweichen wollte, als sie die [X.] nicht erhöhte. Die Erläuterungen in der Liquidationseröffnungsbilanz der [X.]n zum 1. Januar 2013, wonach die Frage, ob bei den [X.] im Hinblick auf § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] keine Ausnahme von der „[X.]“ bestehe, noch nicht höchstrichterlich entschieden sei, sprechen vielmehr deutlich dafür, dass die [X.] von einer Verpflichtung zur Anpassung nach § 16 [X.] ausging, sofern keine gesetzliche Ausnahme von der [X.] bestand. Dem entspricht es, dass sie im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich ausschließlich geltend gemacht hat, sie sei nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF nicht zu einer Anpassung der Pensionskassenrente des [X.] verpflichtet. Erst in ihrer [X.] vom 4. Mai 2016 und damit nach dem streitgegenständlichen [X.] hat sie sich erstmals darauf berufen, auch ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] entgegen.

Auch ansonsten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der [X.]n ihre [X.] in Bezug auf die [X.] bekannt war. Zum 1. Januar 2013 war noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob die [X.] wegen § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF auch eine Pflicht zur Anpassungsprüfung und -entscheidung der [X.] traf. Erst durch die Entscheidung des Senats vom 30. September 2014 (- 3 [X.] - [X.]E 149, 212) wurde klargestellt, dass § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF nur für laufende Leistungen galt, die auf Zusagen beruhen, die seit dem Inkrafttreten der [X.] am 16. Mai 1996 erteilt wurden. Die Frage, ob die zum 31. Dezember 2015 in [X.] getretene Neuregelung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] auch für Anpassungsprüfungsstichtage galt, die vor Inkrafttreten der Neuregelung liegen, hat der Senat erst durch Urteil vom 13. Dezember 2016 (- 3 [X.] -) entschieden.

Soweit die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu ergänzend vorgetragen hat, die [X.] habe auch bereits vor der Einführung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF zum 1. Januar 1999 ausschließlich die auf [X.] beruhenden Betriebsrenten angepasst, vermochte dies kein anderes Ergebnis zu begründen. Hierbei handelt es sich zum einen um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden kann. Zum anderen hat die Klägervertreterin selbst ausgeführt, dass zu dieser [X.] die [X.] der Arbeitnehmer infolge der Überschussbeteiligung noch stiegen.

III. [X.] hat der Kläger zu tragen, § 91 ZPO.