Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2003, Az. III ZR 109/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:3. Juli 2003K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja ZPO § 254Bei einer Stufenklage kann der zunächst unbestimmte Antrag dritter Stufeauf Herausgabe von Wertpapieren oder Zahlung des Erlöses oder [X.] Schadensersatz lauten.[X.], Urteil vom 3. Juli 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] und die Anschlußrevision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts[X.] vom 5. März 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Kläger und die Beklagte zu 1 sind Geschwister, der Beklagte zu 2 istder frühere Ehemann und Alleinerbe der während des Rechtsstreits verstorbe-nen früheren Beklagten zu 2, einer weiteren Schwester des [X.]. Die [X.] streiten um den Verbleib von Aktien der [X.], die sichursprünglich in einem Wertpapierdepot ihrer Mutter und [X.] C. befanden.- 3 -Mit notariellem Vertrag vom 31. Dezember 1969 übertrug [X.]ihren vier Kindern (außer den Parteien noch ein anderer, am Rechtsstreit nichtbeteiligter Bruder) neben einem von ihrem 1968 vorverstorbenen Ehemannererbten Grundbesitz auch 240 [X.] im Nennbetrag von 12.000 [X.] behielt sie sich an den Grundstücken ein "lebenslängliches Nieß-brauchsrecht" und an den Aktien "die lebenslängliche Verwaltung und Nutznie-ßung" vor. Die Kinder hatten von ihrem Vater ein weiteres, unter der [X.] "[X.]. [X.]" geführtes Wertpapierdepot geerbt. Hierzu hatteder Vater testamentarisch [X.] Frau erhält daran den lebenslangen Nießbrauch. Sie istberechtigt, die Geldanlage nach ihrem Ermessen zu ändern. [X.] ist sie meinen Kindern gegenüber nicht ver-pflichtet, ebensowenig zu einer [X.] Kläger, der zunächst die Wertpapierbestände seiner Mutter verwal-tete, ließ auch die [X.] in das [X.]aßdepot übertragen. Bis zum1. Dezember 1976 erhöhte sich deren Bestand auf 370 Stück. [X.] der Steuerberater der Mutter in deren Auftrag die Verwaltung derWertpapiere.Die Mutter der Parteien verstarb am 14. Februar 1990; sie wurde [X.] Beklagten zu 1 und der früheren Beklagten zu 2 allein beerbt. Bei der [X.] nach ihrem Tode fanden sich noch 132 [X.], die zu gleichen Teilen auf die vier Geschwister verteilt wurden.Mit der vorliegenden Stufenklage nimmt der Kläger die Beklagten [X.] über den Verbleib der fehlenden 238 Aktien, erforderli-- 4 -chenfalls auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sowie - abhängigvom Inhalt der erteilten Abrechnung - auf Herausgabe der ihm zustehendenWertpapiere oder Zahlung des Erlöses oder Schadensersatz in noch zu [X.] in Anspruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Rechnungslegung über [X.] von insgesamt 108 [X.] verurteilt und die weitergehendeKlage abgewiesen.Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine [X.] in vollem Umfang weiter. Die Beklagten haben Anschlußrevision [X.] und beantragen vollständige Klageabweisung.[X.] und Anschlußrevision haben Erfolg.[X.] hält die Klage als Stufenklage (§ 254 ZPO) fürunzulässig. Zwar werde in diesem Fall vom Kläger eine Bezifferung seines [X.] nicht verlangt. Das entbinde ihn jedoch nicht von seiner nach§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehenden Verpflichtung, den Grund des [X.] darzulegen. Hieran fehle es vorliegend. Der Kläger verlange mitseinem Leistungsantrag nämlich alternativ Herausgabe, [X.] oder Leistung von [X.] 5 -Hinzu komme, daß für eine Klage auf Auskunft über den Verbleib [X.] Sachen wegen § 883 Abs. 2 ZPO grundsätzlich ein Rechts-schutzbedürfnis fehle, wenn der Kläger die herauszugebenden Sachen auchohne Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs hinreichend bestimmt bezeich-nen könne. Im Hinblick darauf fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für denalternativ geltend gemachten [X.], jedenfalls soweit der Klägerdie Herausgabe der [X.] und nicht ihres Surrogats verfolge. Ähnlichesgelte für den Schadensersatzanspruch. Zur Bestimmung der Schadenshöhetrage die Auskunftsklage nichts bei, was schon dadurch belegt werde, daß [X.] konkrete Angaben zum Wert der vermißten [X.] machen könne.Die Auskunftsklage diene mithin nicht der Vorbereitung (Bezifferung) [X.], sondern der Klärung, ob ein solcher Anspruch- etwa wegen unberechtigter Verfügungen der Mutter - überhaupt in [X.].Allerdings könne die unzulässige Stufenklage in eine zulässige Klagen-häufung im Sinne des § 260 ZPO umgedeutet werden, so daß sich eine Sach-entscheidung über den Auskunftsantrag treffen [X.] Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. [X.] Zulässigkeit der Stufenklage bestehen im Streitfall keine [X.]) § 254 ZPO betrifft einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung(§ 260 ZPO). Danach kann der Kläger nicht nur mit der Klage auf Rechnungs-legung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabeeiner eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen ver-- 6 -binden, was ihm der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnisschuldet. Er kann sich hierbei vor allem auch, wenn und weil ihm das Geschul-dete nicht oder nicht hinreichend bekannt ist, die bestimmte Angabe der vonihm beanspruchten Leistungen bis zur Erteilung der geforderten Auskünftevorbehalten. Abweichend von der Regel des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist esdeswegen zulässig, einen insoweit noch unbestimmten Leistungsantrag zustellen (Senatsurteil vom 2. März 2000 - [X.] - NJW 2000, 1645, 1646).Dabei geht es nicht nur um den Vorbehalt einer späteren Bezifferung, mag diesauch der [X.] einer Stufenklage sein, und ebensowenig alleinum eine Herausgabe im engeren Sinn (vgl. [X.], 116, 119 f.). [X.] der Kläger, wie das Beispiel des § 667 [X.] zeigt, aus dem [X.] Rechtsverhältnis Anspruch auf "Herausgabe" ganz [X.] haben, neben der auch bei Auftrags- oder Geschäftsbesor-gungsverhältnissen im Vordergrund stehenden Zahlung eines [X.] auf Übereignung beweglicher Sachen oder Grundstücke, auf [X.] Besitzes an Sachen, auf Abtretung von Forderungen oder Übertragungsonstiger Rechte, auf Erteilung einer Gutschrift im Bankverkehr und anderesmehr. In derartigen Fallgestaltungen ist der Kläger vielfach außerstande, sei-nen Leistungsantrag in bezug auf die [X.] Gegenstände [X.] zu konkretisieren. Von einer bestimmten Bezeichnung seines Klagezielsstellt ihn das Gesetz aus diesem Grunde zunächst frei. Der Kläger darf sichvielmehr darauf beschränken, in der letzten Stufe seiner Klage die "Herausga-be" des ihm nach der Auskunft oder Rechnungslegung Geschuldeten zu bean-tragen. Geht er, wie hier, einen Schritt weiter und stellt bereits jetzt klar, daß [X.] (im engeren Sinne) der gegenständlich noch vorhandenen Sachen(Wertpapiere) verlangt, bei einer Veräußerung in deren Umfang Erstattung des- 7 -Erlöses und andernfalls Zahlung von Schadensersatz, so bleibt dies im Rah-men des zulässigen unbestimmten Antrags.Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht unter diesen Voraussetzungenim Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die konkrete Angabe des [X.]. Grund des prozessualen Anspruchs ist der vom [X.], aus dem er den [X.] herleitet ([X.]/[X.], [X.] Aufl., § 253 Rn. 12). Unverzichtbar ist damit auch bei einer Stufenklagelediglich die Bezeichnung des Tatbestandes, aus dem sich der [X.] soll (vgl. [X.], [X.], 1990, S. 8). [X.] genügt hierfür die Darstellung, daß sich der Bestand der von [X.]geschenkten Aktien während der [X.] ihrer Verwaltung vermindert hat.Die Gründe hierfür will der Kläger mit seinem Auskunftsantrag gerade erst er-mitteln; sie können ihm deswegen nicht bereits als Klagevortrag abverlangtwerden. Mit dem vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung unterHinweis auf [X.]/[X.] (aaO § 253 Rn. 12a) angeführten Beispiel, dasrechtsgestaltende Erklärungen des Gläubigers betrifft (Klage auf Zahlung [X.] oder auf Schadensersatz oder auf Rückzahlung wegen Rücktritts)und bei dem die Angabe "Anspruch aus Kaufvertrag" nicht genügen soll, ist dievorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar, so daß dahinstehen kann, wiehierüber bei Erhebung einer Stufenklage zu entscheiden wäre.b) Ebenso fehlerhaft ist die Hilfsbegründung des [X.].Zwar ist richtig, daß ein Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Erteilung einerAuskunft fehlen kann, wenn der Kläger hierauf nicht angewiesen ist und ersogleich auf Herausgabe klagen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 3. [X.] - LM Nr. 7 zu § 254 ZPO). Es stellt aber die Dinge auf den- 8 -Kopf, wenn das Berufungsgericht mit dieser Begründung nunmehr ein Rechts-schutzbedürfnis für den [X.] verneint. Nicht nachvollziehbar istferner die Annahme des [X.], zur Bestimmung der Schadenshö-he trage die Auskunftsklage nichts bei. Der Kläger ist zumindest im unklarendarüber, in welchem Umfang die streitgegenständlichen [X.] nochvorhanden sind, er also noch deren gegenständliche Herausgabe [X.], und inwieweit er sich auf einen Anspruch auf Herausgabe des [X.] auf Schadensersatz verweisen lassen muß. Dieser Klärung soll geradedie Stufenklage dienen.Demnach kann die teilweise erfolgte [X.] keinen Bestandhaben.[X.] hält das Berufungsgericht den Anspruch des [X.] [X.] nur insoweit für begründet, als es um den ursprünglichenBestand von 240 [X.] geht, nach Verteilung der bis 1990 verbliebe-nen 132 Aktien jetzt noch um 108 Stück. Dazu führt das Berufungsgericht aus:a) Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinen [X.] auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681, 666[X.]) oder die der angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681,666 [X.]) stützen könne. Mit der Verwaltung der [X.] habe die [X.] [X.] jedenfalls ein [X.] Geschäft geführt, da sie nicht berech-tigt gewesen sei, die Aktien für sich zu verwerten, insbesondere im eigenen- 9 -Interesse zu veräußern. Ein solches Recht folge nicht aus der vorbehaltenen"lebenslänglichen Verwaltung und Nutznießung". Darin liege zwar die Einräu-mung eines Nießbrauchs, nicht aber eines Verfügungsrechts. Für eine [X.] Befugnis hätte es einer klaren Regelung bedurft, nicht nur deshalb, weil [X.] zur Verfügung über den Gegenstand mit der Bestellung eines Nieß-brauchs grundsätzlich nicht verbunden sei, sondern auch deswegen, weil dieÜbertragung der Aktien in diesem Fall zunächst gleichsam ins Leere gegangenund den Kindern jedenfalls zu Lebzeiten ihrer Mutter kein Vermögenswert zu-geflossen wäre. Eine andere Beurteilung sei auch nicht wegen der [X.] auf Wünsche des verstorbenen Ehemanns und [X.] im [X.] geboten. Dieser habe allerdings seiner Ehefrau an denseinen Kindern vermachten Aktien einen Nießbrauch eingeräumt, verbundenmit dem Recht, den Aktienbestand zu verändern, ohne den Kindern gegenüberzur Rechenschaftslegung verpflichtet zu sein. Im Schenkungsvertrag hätten [X.] diese Regelung aber gerade nicht übernommen. Für ein engeres Ver-ständnis sprächen zudem die Schreiben des Steuerberaters der Mutter an [X.] vom 11. Januar 1978 (richtig wohl 1979), wonach dieser die Auffassungdes [X.] teile, daß der Mutter lediglich die Dividenden aus dem Depot zu-stünden, sowie ein weiteres Schreiben des Steuerberaters vom 24. [X.] an den Kläger, in dem dieser von der Beachtung des "Nießbrauchs-rechts" der Mutter an dem [X.]aßdepot spreche. Soweit die Beklagten in [X.] Zusammenhang unter Beweisantritt behaupteten, das Verständnis [X.] und der beschenkten Kinder habe beim Vertragsschluß gleichwohl dar-auf abgezielt, die Mutter hinsichtlich der [X.] ebenso zu stellen wie [X.] des [X.], sei dies unsubstantiiert, die Beklagten hätten auch nichtmitgeteilt, wie dieses Verständnis für die Vertragsparteien erkennbar gewordensei. Eine Verfügungsbefugnis der Mutter lasse sich auch nicht daraus [X.] der Kläger selbst die [X.] in das Depot "[X.]aß H. C. "überführt habe. Mindestens aber stelle sich eine Veräußerung der Aktien [X.] Mutter als "[X.] Geschäft" dar. Denn selbst mit einer Verfügungs-befugnis sei nicht ohne weiteres das Recht verbunden, den Erlös oder die neuangeschafften Aktien zu behalten.Ferner sei der Anspruch des [X.] auf Rechnungslegung nicht [X.]. Zwar sei dem Kläger die Verringerung des [X.] bereits 1983bekannt gewesen und er habe auch nach dem Tode der Mutter 1990 nochmehrere Jahre mit der Erhebung seiner Stufenklage zugewartet. Indessen seider Kläger nicht völlig untätig geblieben, sondern habe 1983 durch eine Anfra-ge bei dem Steuerberater deutlich gemacht, daß er weiterhin an den ge-schenkten Aktien interessiert gewesen sei. Jedenfalls aber lägen keine [X.] dafür vor, daß die Mutter auf die Nichterhebung von [X.] und sich hierauf eingerichtet habe. Nach deren Tod am 14. [X.] habe der Kläger schon frühzeitig mehrfach Auskunft über den [X.] verlangt. Aufgrund seiner durch eine Vielzahl von [X.] belegten offensichtlichen Streitlust hätten die Beklagten nicht davonausgehen dürfen, dieser werde es bei bloßen Aufforderungsschreiben [X.]. Eine Verwirkung lasse sich schließlich ebensowenig auf ein pflichtwidrigesVerhalten des [X.] gegenüber seiner Mutter stützen. Die von den [X.] des [X.] in seiner Verwaltung des [X.] reichten nicht aus, zumal die Mutter einen Widerruf ihrer Schen-kung gemäß § 530 [X.] nicht ausgesprochen habe.b) Allerdings seien die Beklagten nur gehalten, Rechenschaft über dieursprünglich übertragenen 240 [X.] (abzüglich der verteilten 132- 11 -Stück) zu legen. Eine wie auch immer geartete Berechtigung an den währendder Dauer seiner Verwaltung erworbenen zusätzlichen 130 Aktien habe [X.] nämlich nicht schlüssig dargetan. Es sei unklar, mit wessen Geld und inwessen Namen diese erworben worden seien. Sofern im übrigen der Kläger alsmit der Verwaltung des Depots Beauftragter die zusätzlichen Aktien [X.] mit den seiner Mutter zustehenden Dividenden erworben habensollte, wie die Beklagten behaupteten, wäre er überdies zu deren Herausgabeverpflichtet. Auch dann wäre insoweit weder für einen Auskunfts- noch für ei-nen Leistungsantrag Platz.2.Diese Beurteilung ist zum Nachteil beider Seiten ebenfalls von Rechts-fehlern beeinflußt.a) Hat der Kläger, was das Berufungsgericht im Grundsatz bejaht [X.] vorab zugunsten der Revision für das Revisionsverfahren ebenso [X.] ist, einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Bestand des vonseiner Mutter verwalteten Aktiendepots, so erweist sich die Beschränkung die-ses Anspruchs auf die ursprüngliche Zahl von 240 [X.] als verfah-rensfehlerhaft. Die Revision rügt mit Recht das Vorbringen des [X.] alsübergangen, dieser Aktienbestand habe sich infolge von Kapitalerhöhungenbis zum Ende der von dem Kläger geübten Verwaltung auf 370 Aktien erhöht;das hatte in erster Instanz noch das [X.] als unstreitig festgestellt. [X.] war schlüssig, gleichgültig, ob es sich um Kapitalerhö-hungen gegen Einlagen (§§ 182 ff. [X.]) oder aus Gesellschaftsmitteln(§§ 207 ff. [X.]) handelte. In den zuletzt genannten Fällen hätte sich [X.] ohne weiteres kraft Gesetzes auf die neuen Aktien erstreckt (arg.§ 212 [X.]; vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 212- 12 -Rn. 4). Bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen bestand er nach [X.] Bezugsrechts (§ 186 [X.]) entweder dinglich (so wohl [X.], Urteil vom 27.September 1982 - [X.]/81 - GmbHR 1983, 148, 149; [X.] aaO § 186 [X.]) oder schuldrechtlich ([X.]/Frank, [X.], Neubearbeitung 2002, An-hang zu § 1068 Rn. 114; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 186Rn. 74; [X.] in [X.]. [X.]. [X.], 2. Aufl., § 14 Rn. 57) an demjenigenTeil der [X.], der dem Wertverhältnis der Bezugsrechte zum Gesamtwert der neuenAktien entsprach. Mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil ist hier davonauszugehen, daß sich der [X.] des [X.] gerade auf diesen, sichaus dem Wert der Bezugsrechte ergebenden Anteil neuer Aktien bezog. [X.] Schlüssigkeit dieses Vorbringens ist es entgegen der Revisionserwiderungohne Belang, ob es durch die vorgelegten Unterlagen vollständig gestützt wird;das ist eine nicht im Revisionsverfahren zu klärende Frage der Tatsachenfest-stellung. Auch auf die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ent-sprechend dem [X.] angestellten Hilfserwägungen zur Finanzie-rung der zusätzlichen Aktien womöglich aus der Mutter zustehenden Dividen-den kommt es unter diesen Umständen nicht [X.]) Andererseits ist jedoch den von der Revisionserwiderung und [X.] schon zur Auslegung des Schenkungsvertrags durch das [X.] erhobenen [X.] der Erfolg ebensowenig zu versagen. Die [X.] ist zwar grundsätzlich [X.]. Für das Revisionsgericht ist sie aber nicht bindend, wenn ge-setzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze,Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. nur [X.], [X.] 23. April 2002 - [X.] - NJW-RR 2002, 1359, 1361 m.w.N.). Unter- 13 -anderem ist der Tatrichter gehalten, alle für die Auslegung erheblichen Um-stände umfassend zu würdigen ([X.], Urteil vom 29. März 2000 - [X.]/98 - NJW 2000, 2508, 2509).Nach diesen Maßstäben rügen die Beklagten zunächst zu Recht, daßdas Berufungsgericht dem von den Vertragsparteien neben der vorbehaltenen"Nutznießung" verwendeten Begriff der "Verwaltung" im Zusammenhang miteinem Aktiendepot keine hinreichende Bedeutung beigemessen hat. [X.] es sich dabei nicht um spekulative Papiere handelt, besteht die Verwal-tung eines Aktienbestands doch zu einem wesentlichen Teil darin, den Marktzu beobachten und bei Bedarf die Papiere umzuschichten. Der eigenverant-wortliche Verwalter von Aktien muß deswegen, soll er seinen Aufgaben nach-kommen können, im allgemeinen befugt sein, den vorhandenen Bestand zuveräußern und durch andere Aktien zu ersetzen. Es liegt darum im [X.], daß die beschenkten Kinder ihre Mutter in diesem Sinne über den be-stellten Nießbrauch hinaus schuldrechtlich (vgl. dazu [X.], Urteil vom [X.] - NJW 1982, 31, 32) auch zur Verfügung über das Aktien-depot - im eigenen oder fremden Namen - ermächtigen wollten. Nicht die [X.], sondern umgekehrt deren Fehlen hätte deshalb einer kla-ren vertraglichen Regelung bedurft. Ob dasselbe auch aus den von der [X.] dargestellten steuerlichen Erwägungen folgen würde, für die esallerdings an einem Sachvortrag der Beklagten in den [X.], kann offenbleiben.Der Anschlußrevision ist darüber hinaus zuzugeben, daß das [X.] in bezug auf die weitere Frage, ob eine Pflicht der Schenkerin zurRechnungslegung (die bei einer Verfügungsbefugnis wohl schon unmittelbar- 14 -aus § 666 [X.] folgen würde) nach dem Parteiwillen ausgeschlossen seinsollte, den [X.] nicht ausgeschöpft hat. Das Berufungsgericht [X.] den von den Vertragsparteien eingangs der notariellen Urkunde vom31. Dezember 1969 hergestellten Zusammenhang zwischen den [X.] Ehemanns und [X.] und der schenkweise an die Kinder erfolgten Über-tragung von Grundbesitz und Aktien gewürdigt, ihn für sich allein aber nichtgenügen lassen. Hierbei hat es indes nicht berücksichtigt, daß der Kläger [X.] bis zum Tode seiner Mutter eine Abrechnung über ihre Verwaltungnicht gefordert hatte, es hat diesen Umstand vielmehr erst unter dem- nachrangigen - Gesichtspunkt einer Verwirkung in den Blick genommen. [X.] späteres Verhalten der Vertragsparteien kann indessen schon für die Aus-legung ihrer Erklärungen von Bedeutung sein, sofern es Anhaltspunkte für ih-ren ursprünglichen Vertragswillen enthält ([X.], Urteil vom 16. Oktober 1997- IX ZR 164/96 - NJW-RR 1998, 259 m.w.N.). Diese Untätigkeit des [X.]könnte für einen Ausschluß derartiger Ansprüche auch nach seinem eigenenRechtsverständnis sprechen. Zu einer solchen Bewertung würde ferner pas-sen, daß der Kläger selbst die geschenkten [X.] in das [X.]aßdepotseines [X.] übertragen ließ, bei dem ebenfalls ein [X.] und Ver-waltungsrecht seiner Mutter bestand, jedoch ausdrücklich eine Rechenschafts-pflicht ausgeschlossen war. Das Berufungsgericht hat diesen letzten Gesichts-punkt zwar gleichfalls nicht übersehen, es hat ihn aber rechtsfehlerhaft wieder-um nur isoliert gewürdigt. In diesem Zusammenhang gewinnt schließlich auchdie unter Beweis gestellte weitere Behauptung der Beklagten Bedeutung, mitder im Schenkungsvertrag getroffenen Regelung hätten die [X.] dem Verständnis aller Beteiligten der Mutter die gleichen Rechte wie inder testamentarischen Verfügung des [X.] einräumen wollen. Ein derartübereinstimmender Wille würde jeder sonstigen Auslegung vorgehen. [X.] 15 -Behauptung ist ebenfalls schlüssig. Sie wäre nur dann unsubstantiiert und un-beachtlich, wie das Berufungsgericht meint, wenn sie ohne jeden tatsächlichenAnhaltspunkt "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" und somit rechtsmiß-bräuchlich aufgestellt worden wäre (vgl. [X.], Urteil vom 11. April 2000 - [X.]/98 - NJW 2000, 2812, 2813 f.; vom 8. Mai 2002 - [X.], 1433, 1435; vom 20. Juni 2002 - [X.] - NJW-RR 2002, 1419,1420 f.). Hiervon kann im Hinblick auf die dargestellten, von den [X.] indiziellen Umstände keine Rede [X.] alledem läßt sich das Berufungsurteil auch in der Entscheidungüber die Sache selbst nicht aufrechterhalten; es ist aufzuheben. Da die [X.] vorrangig Aufgabe des Tatrichters ist, muß die Sache insge-samt zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen werden.[X.][X.][X.][X.]Galke