Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.06.2010, Az. KZR 9/08

Die beklagte [X.] ([X.]) ist der in [X.] führende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende [X.] betreibt einen Auskunftsdienst in Form einer im [X.] anwählbaren Datenbank. Die dafür erforderlichen Teilnehmerdaten bezieht sie von [X.]. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 31. März 2005. Nach dessen § 4 hat [X.] pro Zugriff auf die [X.]seite ein Entgelt in Höhe von 0,0882 € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung zu zahlen. In dieses Entgelt sind die nach der Nutzungshäufigkeit umgelegten Kosten einer von [X.] betriebenen Datenbank "[X.]" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten einkalkuliert. Nach § 3 lit. [X.] hat [X.] monatlich Auskunft über die Anzahl der Zugriffe auf ihren Auskunftsdienst zu erteilen. Ferner hat sie eine Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € gezahlt.

[X.] speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in [X.] oder [X.] aufgenommen werden sollen, in die Datenbank [X.] übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die [X.] von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von [X.]n überlassen werden (sog. Carrierdaten).

Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 ([X.]/03, [X.]. 2004, [X.] = EuZW 2005, 17 - [X.]) vertritt [X.] die Auffassung, nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung zu schulden; mit den Kosten der Datenbank [X.] und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch [X.] dürfe sie nicht belastet werden.

Mit der Klage hat [X.] - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - verlangt festzustellen, dass die Bestimmungen unter § 4 und § 3 lit. j des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages nichtig sind. Ferner hat sie beantragt, [X.] zu verurteilen, die Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € zurückzuzahlen. In Bezug auf den letzteren Antrag hat [X.] während des Berufungsverfahrens den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem [X.] ein Entgelt nach den Vorgaben eines Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 errechnet, damit die Aufrechnung gegen den Anspruch auf Rückzahlung der 300.000 € erklärt und den Restbetrag an [X.] zurückgezahlt hatte.

Das Berufungsgericht hat - unter Klageabweisung im Übrigen - festgestellt, dass § 4 des [X.] insoweit nichtig ist, als in dem dort angegebenen Preis die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank [X.] sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes einbezogen sind und die Höhe des zu zahlenden Entgelts von der Nutzungshäufigkeit abhängig gemacht wird, dass § 3 lit. [X.] nichtig ist und dass hinsichtlich des [X.] in der Hauptsache erledigt ist.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt [X.] ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter.

Die Revision hat [X.]rfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.]. Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung wie folgt begründet ([X.], [X.]. v. 16. Januar 2008 - [X.] ([X.]) 10/06, veröffentlicht in juris):

Die [X.]ntgeltregelung in § 4 des [X.] sei gemäß § 134 BGB unwirksam, soweit sie gegen die in § 47 [X.] angeordnete Preisgrenze verstoße. Diese Norm sei anhand der Richtlinie 2002/22/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) dahin auszulegen, dass unter "[X.]ntgelt" i.S. des § 47 Abs. 4 [X.] nur die Kosten der Datenüberlassung zu verstehen seien. Mit den Kosten des Aufbaus und der Pflege der Datenbank [X.] und ihres Datenbestandes dürfe der Abnehmer von Teilnehmerdaten dagegen nicht belastet werden.

Die Regelung in § 3 lit. [X.] über die Angabe der Nutzungen des [X.] von [X.] sei ebenfalls unwirksam. Das nach § 47 [X.] zu zahlende [X.]ntgelt dürfe nicht [X.] errechnet werden, weil die Kosten der Datenüberlassung nicht vom Umfang der Nutzung abhingen.

Bezüglich des Anspruchs auf Rückzahlung der Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Der Anspruch sei ursprünglich begründet gewesen, da [X.] angesichts des nur geringen Umfangs ihres [X.] übersichert gewesen sei. [X.]rst durch die [X.] sei die Klage unbegründet geworden.

[X.][X.]. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Feststellungsklage nicht das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.

[X.] berühmt sich des Rechts, das [X.]ntgelt für die Datenüberlassung entsprechend § 4 des Vertrages erheben und dabei auch die Angaben zur Nutzungshäufigkeit gemäß § 3 lit. [X.] verlangen zu dürfen.

Diese Regelung entspricht zwar der Unterwerfungserklärung, die [X.] in dem vom [X.] im Jahr 2002 eingeleiteten Preismissbrauchsverfahren abgegeben hat und aufgrund deren das Verfahren durch Verfügung des [X.]s vom 18. September 2003 eingestellt worden ist. Mit dieser Verfügung hat das [X.] aber nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der [X.]nhalt der Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die [X.]instellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden, dass die von [X.] zugesagten [X.]ntgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen ([X.], [X.]eile vom 13. Oktober 2009 - [X.], [X.], 349 [X.]. 44 - Teilnehmerdaten [X.] und [X.] [X.]. 57, juris - Teilnehmerdaten [X.][X.]).

[X.]benso wenig ist das Feststellungsinteresse durch den Beschluss der [X.] vom 17. August 2005 über das zulässige [X.]ntgelt für die [X.] weggefallen. Denn dieser Beschluss ist durch [X.]eil des [X.] vom 16. Juli 2008 (6 [X.], NVwZ-RR 2008, 832) aufgehoben worden.

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass die von ihm angenommene Preisgrenze nur für die sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kunden von [X.] gilt, nicht dagegen für die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten [X.] (Carrierdaten). Dieser unterschiedliche Preismaßstab ergibt sich aus einer an der Universaldienstrichtlinie orientierten Auslegung des § 47 [X.].

Gemäß § 47 Abs. 1 [X.] hat ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an [X.]ndnutzer vergibt, unter Beachtung der einschlägigen datenschutzrechtlichen Regelungen jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und [X.]n zur Verfügung zu stellen. [X.]s darf dafür nach § 47 Abs. 4 [X.] ein [X.]ntgelt erheben. Dieses [X.]ntgelt unterliegt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 [X.] - nämlich bei der gerechtfertigten Annahme, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht missbräuchlich überhöhte Preise fordert - einer nachträglichen Regulierung. Verfügt das herausgabepflichtige Unternehmen auf dem Markt für [X.]ndnutzerleistungen über eine beträchtliche Marktmacht, soll das [X.]ntgelt nach § 47 Abs. 4 Satz 2 [X.] einer Genehmigungspflicht gemäß § 31 [X.] unterworfen werden.

Wie der [X.] in seinem [X.]eil "Teilnehmerdaten [X.]" ([X.]. v. 20. April 2010 - [X.], [X.]. 17 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 47 Abs. 4 [X.] dahingehend auszulegen, dass für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein [X.]ntgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der [X.]surteile vom 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 16 bzw. [X.]. 19 - Teilnehmerdaten [X.]) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die [X.] diese Beschränkung nicht gilt. [X.]nsoweit können auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) [X.] umgelegt werden. Der [X.] hat dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.] (aaO [X.]. 19 ff.) das nationale Recht anhand des Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie und der [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO [X.]. 37 ff. - [X.]) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt.

Ohne [X.]rfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des § 47 [X.] werde [X.] in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.] in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 [X.] - [X.]) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen [X.]ntgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 [X.] bei der Berechnung genehmigungsfähiger [X.]ntgelte zu berücksichtigen (BVerwG, [X.]. v. 16. Juli 2006, aaO [X.]. 20; [X.], [X.]eile v. 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten [X.]). Das Gebot des § 45m [X.], die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes [X.]ntgelt verlangt wird.

3. Die Preisvereinbarung in § 4 des [X.] der Parteien verstößt danach gegen § 47 Abs. 4 [X.]. Denn in die vereinbarten Preise sind die Kosten gemäß [X.] 1 bis 3 für sämtliche zu überlassende Daten nach dem Nutzungsumfang einkalkuliert. Das ist aber nur bei den Zusatz- und [X.] zulässig.

4. Damit ist die Preisvereinbarung im Umfang des Verstoßes nach § 134 BGB nichtig.

Für die Vorgängernorm des § 47 [X.] - den § 12 [X.] vom 25. Februar 1996 - hat der [X.] in seinen [X.]eilen Teilnehmerdaten [X.] und Teilnehmerdaten [X.][X.] (aaO [X.]. 10 ff. bzw. [X.]. 62 ff.) bereits entschieden, dass eine dagegen verstoßende Preisvereinbarung gemäß § 134 BGB im Umfang des Verstoßes nichtig ist. Für § 47 [X.] kann zumindest im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie nichts anderes gelten.

a) Ob der Verstoß einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zu deren Nichtigkeit führt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in § 134 BGB heißt - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der Verbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa [X.], [X.]. v. 14. Dezember 1999 - [X.], [X.], 1186, 1187). Die [X.] des § 47 Abs. 4 [X.] ist - ebenso wie § 12 [X.] 1996 - eine Bestimmung des materiellen Preisrechts. [X.]hr Zweck besteht darin, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und [X.] herzustellen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 47 Rdn. 1). Dafür bedarf es nach der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte einer Beseitigung noch bestehender Marktzutrittsschranken. Auf dem Markt für Auskunftsdienste und [X.] besteht die wesentliche Marktzutrittsschranke in der Schwierigkeit für potenzielle Wettbewerber, auf die vergebenen Rufnummern und die zugehörigen sonstigen Teilnehmerdaten zugreifen zu können. Deshalb hat der Gesetzgeber die Unternehmen, die Rufnummern vergeben, in § 47 [X.] nicht nur verpflichtet, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potenzielle Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und [X.] herauszugeben, sondern er hat auch angeordnet, welcher Preis dafür höchstens verlangt werden darf. Diese Preisregelung ist wesentlich für das [X.]ntstehen eines freien, chancengleichen [X.], weil ohne sie der Anspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforderungen unterlaufen werden könnte. Mit ihr wird zugleich die Universaldienstrichtlinie in nationales Recht umgesetzt. Sowohl der Schutzzweck des § 47 [X.] als auch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB zumindest auf solche Vereinbarungen, mit denen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen überschritten wird.

b) Allerdings sieht § 47 [X.] - im Gegensatz zu § 12 [X.] 1996 - die Möglichkeit einer Preisregulierung vor. Die Revision meint deshalb, erst die [X.]ntscheidung der [X.] entfalte unmittelbare Rechtswirkungen, ein Verstoß gegen § 47 [X.] könne dagegen nicht schon automatisch zur Nichtigkeit der Preisvereinbarung nach § 134 BGB führen. Dem vermag der [X.] in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

Dabei kann offen bleiben, inwieweit Verstöße gegen [X.] zur Anwendung des § 134 BGB führen können (siehe für § 20 [X.] [X.], [X.]. v. 24. Juni 2003 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1144, 1145 - [X.]; ebenso für § 19 [X.] Möschel in [X.]mmenga/Mestmäcker, [X.]recht, 4. Aufl., [X.] § 19 Rdn. 248; [X.], aaO § 19 Rdn. 103). Das [X.]ntgelt für die eigenen Basisdaten richtet sich aufgrund der [X.] gebotenen einschränkenden Auslegung des § 47 Abs. 4 [X.] allein nach dem Maßstab des Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie. Damit besteht zwischen § 47 Abs. 4 [X.] und § 12 [X.] 1996 hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 134 BGB jedenfalls insoweit kein Unterschied. Denn § 12 [X.] 1996 ist im Lichte von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/[X.] und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs ([X.]) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.] [X.][X.]-Richtlinie) bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen in gleicher Weise auszulegen wie § 47 Abs. 4 [X.] ([X.], [X.]eile vom 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 24 ff. bzw. [X.]. 27 ff.).

c) Dem [X.]inwand der Revisionserwiderung, angesichts der gebündelten Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten durch [X.] sei eine Teilnichtigkeit der [X.]ntgeltabrede nicht durchführbar, die Zahl der Zugriffe auf Zusatz- und [X.] lasse sich nicht ermitteln, braucht im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht nachgegangen zu werden. Das Berufungsgericht wird im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu prüfen haben, ob der [X.] - etwa im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung - an die Rechtslage angepasst werden kann und ob in diesem Rahmen die von der Revisionserwiderung aufgezeigten Schwierigkeiten überwunden werden können.

Dabei wird das Berufungsgericht unter anderem zu erwägen haben, ob sich die Zahl der Zugriffe auf [X.] anhand des Verhältnisses der [X.] zu den Daten der Kunden von [X.] ermitteln lässt. Denn möglicherweise werden die Rufnummern von Kunden anderer Telefondienstanbieter im Durchschnitt ebenso häufig nachgefragt wie diejenigen von Kunden der [X.]. Das gilt zwar nicht für die Zusatzdaten im Verhältnis zu den Basisdaten. Auch für ihre Nachfrage könnte es aber [X.]rfahrungswerte geben, auf deren Grundlage eine Schätzung möglich ist.

5. Der auf Feststellung der Nichtigkeit von § 3 lit. j des [X.] gerichtete Klageantrag ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unbegründet. [X.] hat ein berechtigtes [X.]nteresse an der Kenntnis der Nutzungshäufigkeit in Bezug auf die überlassenen Teilnehmerdaten, weil sie das [X.]ntgelt für die Zusatz- und [X.] [X.] berechnen darf. Damit ist sie auf entsprechende Auskünfte von [X.] angewiesen. Den genauen Umfang der Auskunftspflicht wird das Berufungsgericht im Rahmen seiner Feststellungen zu dem höchstzulässigen Preis zu ermitteln haben.

6. Das Berufungsurteil kann auch nicht insoweit bestehen bleiben, als hinsichtlich der Zahlungsklage die [X.]rledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt worden ist.

Dabei kann offenbleiben, ob die Rüge der Revision zutrifft, die [X.]rledigung habe schon deshalb nicht festgestellt werden können, weil der gezahlte Betrag nicht der Sicherung der [X.]ntgeltforderung, sondern der Sicherung von Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Verwendung der überlassenen Daten gedient habe. Denn jedenfalls reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um eine Übersicherung i.S. des § 138 Abs. 1 BGB annehmen zu können (vgl. [X.], [X.]. v. 12. März 1998 - X[X.] ZR 74/95, NJW 1998, 2047). [X.]s steht nicht fest, wie hoch der wirksam vereinbarte Preis ist.

[X.]. Danach ist das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] darauf hin, dass dem Antrag festzustellen, dass die [X.]ntgeltregelung in § 4 des [X.] nichtig ist, nur dann teilweise stattgegeben werden kann, wenn das zulässige [X.]ntgelt so genau bezeichnet wird, dass sich die einzelnen Jahresentgelte daraus berechnen lassen. Der Tenor des Berufungsurteils wird dieser Anforderung nicht gerecht.