Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2005, Az. GSSt 1/04

[X.]BESCHLUSS [X.]

vom 3. März 2005 in den Strafsachen gegen

1. 2.
alias:

wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

zu 2.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - [X.] hat durch den Präsi-denten des [X.] Prof. [X.], die Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], den Vorsitzenden [X.] am [X.], die Vorsitzende [X.]in am [X.] Dr. [X.], den Vorsitzenden [X.] am [X.] Nack sowie die [X.] am [X.] Dr. h.c. Detter, [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. Wahl am 3. März 2005 beschlossen: 1. [X.] darf im Rahmen einer [X.] an der Erörterung eines [X.]s nicht mitwirken und auf einen solchen Verzicht auch nicht hinwirken. 2. Nach jedem Urteil, dem eine [X.] zugrunde
liegt, ist der [X.], der nach § 35 a Satz 1 StPO über ein Rechtsmittel zu belehren ist, stets auch darüber zu belehren, daß er ungeachtet der Absprache in
seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen (quali-fizierte Belehrung). Das gilt auch dann, [X.]n die Abspra-che einen [X.] nicht zum Gegenstand [X.]. 3. Der nach einer [X.] erklärte Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ist unwirksam, [X.]n der ihn erklärende [X.] nicht qualifiziert belehrt worden ist. - 3 - Gründe:
A. Die Vorlage des 3. Strafsenats des [X.]s an den [X.] betrifft die Frage, inwieweit dem im Zusammenhang mit einer [X.] erklärten [X.] Wirksamkeit zukommt.
[X.] Dem 3. Strafsenat liegen zwei Revisionsverfahren vor, in denen vorab jeweils über die Wirksamkeit des [X.]s zu entscheiden ist. Bei-de Verfahren hat der 3. Strafsenat zur gemeinsamen Verhandlung und Ent-scheidung verbunden.
1. In der Strafsache gegen [X.](3 StR 415/02) geht es um einen in der [X.] —vereinbartenfi und nach Urteilsverkündung sodann allseitig erklärten [X.], nach dem der Angeklagte Wiedereinsetzung zur Revisionseinlegung begehrt.
Das [X.] hat den Angeklagten am 29. April 2002 we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat unmittelbar nach der Urteilsverkündung auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet. Fünf Monate später hat er mit Schrift-satz vom 25. September 2002, eingegangen am 27. September 2002, Revision eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Dazu hat er vorgetragen: Der [X.] sei Bestandteil einer verfahrensbeendenden Absprache - 4 - gewesen und deshalb unwirksam. Hiervon habe er erst nach dem [X.] [X.], an dem sein neuer Verteidiger Akteneinsicht erhalten [X.] [X.] Kenntnis erlangt.
Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie einer einstündigen Unterbrechung der Sitzung wurde im [X.] festgehalten: —Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage sicherte die Kammer eine Freiheitsstrafe von höchstens vier Jahren neun Monaten bei [X.] zufi. Daraufhin erklärten sowohl die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte und sein Verteidiger, sie stimmten einer —solchen Absprachefi bzw. einer —sol-chen Zusage der [X.] zu. Nach Verlesung des Anklagesatzes und Beleh-rung des Angeklagten über seine Aussagefreiheit erklärte dieser, aussagen zu wollen. Anschließend gestand —der Angeklagte durch seinen Verteidiger die Anklagevorwürfe als richtig zufi. Der Verteidiger erklärte für den Angeklagten weiterhin das Einverständnis zur —außergerichtlichen Einziehungfi von sicher-gestellten Betäubungsmitteln und Geldbeträgen. Daraufhin wurde auf die [X.] der erschienenen Zeugen verzichtet. Nach im wesentlichen überein-stimmenden Schlußanträgen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung und dem letzten Wort des Angeklagten verkündete die [X.] das Urteil und einen Haftfortdauerbeschluß. Unmittelbar danach verzichteten der Angeklagte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft auf Rechtsmittel. Diese Erklärun-gen wurden vorgelesen und genehmigt.
2. In der Strafsache gegen [X.](3 [X.]) war der [X.] selbst zwar nicht Inhalt der [X.]. [X.] brachte [X.] aber zum Ausdruck, daß ein [X.] —wünschenswertfi sei. Auf - 5 - Nachfrage des Gerichts nach Urteilsverkündung erklärten die Angeklagte und ihr Verteidiger [X.], ungeachtet dessen die Angeklagte [X.] der Frist des § 341 StPO Revision einlegte.
Das [X.] hat die Angeklagte am 4. Juli 2002 in einem umfangreichen Betäubungsmittelverfahren, das sich noch gegen weitere Ange-klagte richtete, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in zehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die am 5. Juli 2002 [X.] nach der Urteilsverkündung [X.] eingelegte Revision der Angeklagten. Die Angeklagte ist der Auffassung, ihr Rechtsmittel sei zulässig, obwohl sie unmittelbar nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichtet hatte. Ihr [X.] sei nämlich unwirksam.
Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Am ersten Verhand-lungstag wurde die Hauptverhandlung unterbrochen, —um den Verfahrensbetei-ligten (Staatsanwaltschaft, Verteidigung, Gericht) Gelegenheit zu geben, eine einverständliche Verfahrenserledigung zu [X.] Nach einer Stunde wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt. Zum weiteren Fortgang heißt es im [X.]: —Der Vorsitzende gab den Inhalt des in der Verhand-lungsunterbrechung geführten Gespräches bekannt: Die Kammer schlage fol-gende Verfahrenserledigung ([X.] wünschenswert) vor: –fi Für den Fall eines —umfassenden und glaubhaftenfi Geständnisses der Angeklagten wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten als Strafobergrenze in Aussicht gestellt. Die Hauptverhandlung wurde sodann er-neut unterbrochen, —um den Verfahrensbeteiligten, insbesondere den [X.] - klagten und ihren Verteidigern Gelegenheit zu geben, die Anregung des [X.] zu [X.] 40 Minuten später wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt. —Die Verfahrensbeteiligten, insbesondere die Angeklagten und ihre Verteidiger erklärten: Wir sind mit der vorgeschlagenen einverständlichen Verfahrenserle-digung einschließlich der in Aussicht gestellten Gesamtfreiheitsstrafe – [X.] Anschließend erklärte der Verteidiger für die Angeklagte, die An-klagevorwürfe träfen zu, und die Angeklagte bestätigte, dies sei so richtig.
Am nächsten Verhandlungstag wurde das Urteil verkündet. Dann wurde die Rechtsmittelbelehrung erteilt, zusätzlich wurde das Formblatt ausgehän-digt. Während die anderen Angeklagten keine [X.]serklärun-gen abgaben, erklärte der Verteidiger der Angeklagten: —Wir verzichten auf [X.] Auf Nachfrage des Gerichts bekundete die Angeklagte nach [X.] Unterredung mit ihrem Verteidiger: —Ich verzichte auf Rechtsmittel gegen das soeben verkündete [X.] Diese Erklärung wurde vorgelesen und geneh-migt. Anschließend erklärte die Staatsanwaltschaft gleichfalls Rechtsmittelver-zicht bezüglich der Angeklagten [X.] .
I[X.] Der 3. Strafsenat hält in beiden Fällen den [X.] für unwirksam. Er möchte auf die Revisionen der Angeklagten die Urteile einer Rechtsprüfung unterziehen. Er hält die geschilderte Vorgehensweise des [X.] für unzulässig. Ein [X.] im Rahmen einer [X.] dürfe weder vereinbart werden noch dürfe das Gericht auf ihn hin-wirken. Wegen des unzulässigen Vorgehens seien die [X.]ser-klärungen der Angeklagten unwirksam. - 7 - In der Strafsache [X.] (Fall 1) würde der 3. Strafsenat auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung (vgl. [X.]St 45, 227, 234) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision ge-währen. II[X.] Da sich der 3. Strafsenat im Fall 1 an der beabsichtigten Entschei-dung durch die Rechtsprechung des 1., 2. und 5. Strafsenats gehindert sieht, hat er mit Beschluß vom 24. Juli 2003 (NJW 2003, 3426) bei den anderen Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 [X.] angefragt, ob an dieser Recht-sprechung festgehalten wird. Im Fall 2 hat der 3. Strafsenat [X.] nachdem hierzu eine Entscheidung des [X.]s bislang nicht vorliegt [X.] die anderen Senate um Stellungnahme gebeten.
Der 5. Strafsenat (Beschl. vom 29. Oktober 2003 [X.] 5 [X.] = NJW 2004, 1335) und der 4. Strafsenat (Beschl. vom 25. November 2003 [X.] 4 ARs 32/03) haben mitgeteilt, daß sie den im Anfragebeschluß bezeichneten [X.] zustimmen und eigene Rechtsprechung nicht entgegensteht (4. Strafsenat) bzw. aufgegeben wird (5. Strafsenat).
Der 1. Strafsenat (Beschl. vom 26. November 2003 [X.] 1 ARs 27/03 = NStZ 2004, 164) und der 2. Strafsenat (Beschl. vom 28. Januar 2004 [X.] 2 [X.] = NJW 2004, 1336) halten hingegen an ihrer entgegenstehenden Rechtsprechung zur Wirksamkeit eines (unzulässigerweise) vereinbarten [X.]s fest. Der 2. Strafsenat hat zudem die bisherige Recht-sprechung des [X.]s zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines [X.]s im Rahmen einer [X.] in Zweifel gezogen. - 8 - Der 1., 2. und 4. Strafsenat haben darüber hinaus angeregt, den [X.] auch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufge-worfenen Rechtsfragen anzurufen.
[X.] Daraufhin hat der 3. Strafsenat [X.] wegen beabsichtigter Abweichung und wegen grundsätzlicher Bedeutung [X.] dem [X.] gemäß §§ 132 Abs. 2 und 4 [X.] mit Beschluß vom 15. Juni 2004 (NJW 2004, 2536) folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:
1. Ist es zulässig, im Rahmen einer [X.] zu vereinbaren, daß auf ein Rechtsmittel verzichtet wird? 2. Ist es zulässig, daß das Gericht im Rahmen einer [X.] darauf [X.], daß ein Rechtsmittelver-zicht erklärt wird, indem es diesen ausdrücklich [X.] oder befürwortet? 3. Ist die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, wirksam, [X.]n ihr eine [X.] vo-rausgegangen ist, in der unzulässigerweise ein Rechts-mittelverzicht versprochen worden ist oder bei der das Gericht, ohne sich ihn im Rahmen der Absprache unzu-lässigerweise versprechen zu lassen, lediglich auf [X.] hingewirkt hat?
V. Der [X.] hält die [X.] für zu weit ge-faßt, soweit sie den [X.] auch des unverteidigten Angeklagten zum Gegenstand haben. Im übrigen sieht er die Vorlegung als zulässig an. - 9 -
Nach seiner Ansicht ist die Vereinbarung eines [X.]s nur dann prozeßordnungswidrig, [X.]n das Gericht [X.] was allerdings nur selten vor-komme [X.] das Versprechen des [X.]s als Gegenleistung für eine Strafmilderung verlange. Fehle ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis, bestünden gegen die Verabredung des [X.]s im Rahmen der [X.] keine Bedenken. Entgegen der Auffassung des vor-legenden Senats sei es dem Gericht auch nicht untersagt, bei der Verständi-gung auf die spätere Erklärung des [X.]s hinzuwirken. Wenn das Gericht sich einen [X.] versprechen lasse oder auf ihn hinwirke, habe dies nicht zur Folge, daß der nach der Urteilsverkündung erklär-te [X.] unwirksam sei.
Der [X.] hat beantragt zu beschließen: 1. Es ist grundsätzlich zulässig, im Rahmen einer [X.] mit einem verteidigten Angeklagten zu ver-einbaren, daß auf Rechtsmittel verzichtet wird. 2. [X.] darf im Rahmen einer [X.] auf
einen [X.] des verteidigten Angeklagten hinwirken. 3. Die Erklärung des verteidigten Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, ist nicht schon deshalb un-wirksam, weil ihr eine [X.] vorausgegangen ist, in der ein [X.] versprochen worden ist oder bei der das Gericht lediglich auf diesen hinge-wirkt hat. - 10 - - 11 - B. Die [X.] sind gegeben.

Der [X.] beantwortet die vorgelegten Fragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. [X.] Die Beantwortung der [X.] macht vorab eine Entscheidung über die Zulässigkeit von [X.]n erforderlich. Gegenstand der Vor-legung sind zwar unmittelbar lediglich Fragen des [X.]s im Rahmen einer solchen Absprache. Diese Fragen lassen sich indes sinnvoll nur beantworten, [X.]n [X.]n nicht von vornherein unzulässig sind.
1. Die Strafprozeßordnung kennt die Verständigung über das Ergebnis einer Hauptverhandlung als Erledigungsart und verbindliche Zusagen über das Verfahrensergebnis nicht. Trotz Fehlens gesetzlicher Regelungen hat sich in der Strafrechtspflege eine Praxis dahin entwickelt, daß sich die Verfahrensbe-teiligten nicht nur über den Stand und die Aussichten des Verfahrens verstän-digen [X.] wogegen keine Bedenken bestehen (vgl. hierzu [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 1987, 2662) [X.], sondern zunehmend auch dessen Ergebnis vereinbaren oder zu vereinbaren versuchen. In nicht [X.]igen Fällen ist dabei auch die Inaussichtstellung des [X.]s Gegenstand einer solchen [X.]. - 12 - 2. Der [X.] hat sich in den letzten Jahren mehrfach mit Rechtsfragen befaßt, die sich aus dieser Rechtspraxis ergaben. a) Er hatte zunächst einzelne, dafür typische Verfahrensvorgänge unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. So waren Gegen-stand der Entscheidungen des [X.]s die Besorgnis richterlicher Befangenheit, die nach § 136 a StPO unzulässige Willensbeeinflussung, die Verletzung des fairen Verfahrens, die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs und die Verletzung des Beweisantragsrechts (vgl. die Nachweise im [X.] des 3. Strafsenats, NJW 2004, 2536).
b) Mit der Entscheidung [X.], 195 hat der 4. Strafsenat des [X.] schließlich die Verständigung im Strafverfahren insgesamt un-ter den Aspekten der Rechtsstaatlichkeit, der Idee der Gerechtigkeit sowie der Not[X.]digkeit einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege beurteilt. Er hat [X.] Regeln abgeleitet, bei deren Einhaltung durch den Tatrichter die so —[X.] Verständigung mit der geltenden Rechtsordnung (noch) in [X.] zu bringen sei.
Danach bestehen folgende Mindestbedingungen für die Zulässigkeit [X.] Verständigung: Es darf keine Absprache über den Schuldspruch geben; das Geständnis ist auf seine Glaubhaftigkeit zu überprüfen; alle Verfahrensbe-teiligten sind einzubeziehen; das Ergebnis der Absprache ist offenzulegen und zu protokollieren; es darf nur eine Strafobergrenze zugesagt werden; von die-ser darf nur abgewichen werden, [X.]n sich neue schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; die beabsichtigte Abweichung ist in der Hauptverhandlung mitzuteilen; schließlich muß die Strafe schuldange-messen sein. Nicht zulässig ist es, den Angeklagten durch die Androhung einer - 13 - überhöhten Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehe-nen Vorteils zu einem Geständnis zu drängen, ihm eine mildere Strafe für das Versprechen des [X.]s zuzusagen und (insofern in [X.], 195 nicht tragend ausgeführt) einen [X.] überhaupt zu verein-baren.
c) Alle Strafsenate des [X.]s haben in der Folgezeit in [X.] Reihe von Entscheidungen die Zulässigkeit von [X.]n anhand der Mindestbedingungen von [X.], 195 beurteilt (vgl. nur [X.]St 48, 161; 49, 84; [X.], 417, 470, 639; vgl. auch [X.] [X.] Kammer [X.] [X.] 2000, 3).
3. Der [X.] hält [X.]n grundsätzlich für zulässig und für vereinbar mit der geltenden Strafprozeßordnung. Er sieht aber Anlaß, die der [X.] durch Verfassung und Strafprozeßord-nung gesetzten, bereits in der Entscheidung [X.], 195 zusammengestell-ten Grenzen hervorzuheben und zu präzisieren.
a) [X.]rechtliche Grenzen ergeben sich für die [X.] insbesondere aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens und dem Schuldprin-zip.
Der Angeklagte hat einen Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches Ver-fahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Die Handhabung der richterli-chen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafzumessung dürfen nicht im Belieben oder zur freien Disposition der [X.] und des Gerichts stehen. Deshalb ist es dem Gericht und - 14 - der Staatsanwaltschaft untersagt, sich auf einen —Vergleichfi im Gewande des Urteils, auf einen —Handel mit der Gerechtigkeitfi einzulassen. Der Strafprozeß darf darüber hinaus nicht auf eine Weise geführt werden, daß der Beschuldigte zum bloßen Objekt des Verfahrens wird. Der Beschuldigte muß im Rahmen der von der Strafprozeßordnung aufgestellten Regeln nicht nur theoretisch, son-dern auch praktisch die Möglichkeit erhalten, zur Wahrung seiner Rechte aktiv auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen ([X.] [X.] Kammer [X.] NJW 1987, 2662; vgl. auch [X.]E 57, 250, 275 f.).
Ein zentrales Ziel des rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts als der not[X.]digen Grundlage eines ge-rechten Urteils. Die Ermittlung des Sachverhalts durch den Tatrichter unter-steht dem aus § 244 Abs. 2 StPO abzuleitenden und den verfassungsrechtli-chen Anforderungen entsprechenden —Gebot bestmöglicher Sachaufklärungfi (vgl. [X.]E 57, 250, 275; 63, 45, 61; [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2003, 2444 und Beschluß vom 17. September 2004 [X.] 2 BvR 2122/03). Dabei ist die Fest-stellung des Ergebnisses der Beweisaufnahme grundsätzlich der [X.] vorbehalten, denn die für das Urteil maßgeblichen Feststellungen muß der Tatrichter nach § 261 StPO aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewinnen ([X.], 360).
Die Strafe muß [X.] sein. Der Grundsatz der Schuldan-gemessenheit des Strafens hat [X.]rang. Er folgt aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip. § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB ist Ausdruck dieses Prinzips ([X.]E 86, 288, 313; 95, 96, 140). Die Strafe darf sich nicht [X.] auch nicht nach unten [X.] von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich lösen. Sie muß in einem angemessenen Verhältnis zum Maß - 15 - der persönlichen Schuld, zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der Tat stehen und muß sich auch im Rahmen des für vergleichbare Fälle Üblichen halten ([X.]R StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 9; BtMG § 30 Strafzumessung 1).
b) Mit Blick auf diese verfassungsrechtlichen Vorgaben und ihre Ausge-staltung durch die Regelungen der geltenden Strafprozeßordnung ergeben sich [X.] jenseits der durch die Vorlegung aufgeworfenen Fragen des [X.] (dazu unter I[X.]) [X.] für eine zulässige [X.] insbesondere folgende, im wesentlichen schon in der Entscheidung [X.], 195 zusam-mengestellte Mindestbedingungen:
[X.] darf nicht vorschnell auf eine [X.] ausweichen, ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage tatsächlich anhand der Akten und insbe-sondere auch rechtlich überprüft zu haben (vgl. [X.]R StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 [X.] 25; [X.], 577, 578).

Das bei einer [X.] in der Regel abgelegte Geständnis muß auf seine Zuverlässigkeit überprüft werden. [X.] muß von seiner Rich-tigkeit überzeugt sein. Dazu muß das selbstbelastende, keinen besonderen Zweifeln im Einzelfall unterliegende Geständnis [X.]igstens so konkret sein, daß geprüft werden kann, ob es derart im Einklang mit der Aktenlage steht, daß sich hiernach keine weitergehende Sachaufklärung aufdrängt. Ein bloßes inhaltsleeres Formalgeständnis reicht hingegen nicht aus (vgl. [X.]R StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 [X.] 25). Zum Geständnis —zu Lasten [X.] verweist der [X.] auf [X.]St 48, 161.
Der Schuldspruch kann [X.] allerdings abgesehen von den in Einzelfällen - 16 - nicht unnötig restriktiv zu handhabenden Möglichkeiten, welche die verfah-rensökonomischen Regelungen aus §§ 154, 154 a StPO gestatten [X.] nicht Ge-genstand einer [X.] sein.
Die Differenz zwischen der absprachegemäßen und der bei einem —strei-tigen Verfahrenfi zu erwartenden Sanktion darf nicht so groß sein (—[X.]), daß sie strafzumessungsrechtlich unvertretbar und mit einer ange-messenen Strafmilderung wegen eines Geständnisses nicht mehr erklärbar ist. Dies gilt sowohl für den Fall, daß die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion das vertretbare Maß überschreitet, so daß der Angeklagte inakzepta-blem Druck ausgesetzt wird (vgl. [X.], 470), als auch für den Fall, daß das Ergebnis des [X.] unterhalb der Grenze dessen liegt, was noch als [X.]e Sanktion hingenommen werden kann.
[X.] darf über [X.], 195 (Leitsatz 2) hinaus nicht nur we-gen neuer Erkenntnisse von seiner Zusage abweichen, sondern [X.] nach ent-sprechendem Hinweis [X.] auch dann, [X.]n schon bei der [X.] vor-handene relevante tatsächliche oder rechtliche Aspekte übersehen wurden (vgl. [X.], 493; 2005, 115). Es wäre unvertretbar, das Gericht bei der Urteilsfindung entgegen § 261 StPO an einen maßgeblichen Irrtum allein aufgrund des im Rahmen einer Verständigung gesetzten [X.] zu binden, den es freilich auch und gerade in diesen Fällen durch entspre-chende Hinweise beseitigen muß.
4. Der [X.] verkennt nicht, daß die Rechtspre-chung des [X.]s zur grundsätzlichen Zulässigkeit von [X.] bei Einhaltung der in der Entscheidung [X.], 195 zusammen-- 17 - gestellten Mindestbedingungen im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist. Von [X.] abgesehen, ob sie ihr Ziel, der [X.] einen Rahmen zu geben, erreicht hat und überhaupt erreichen konnte (vgl. die Nachweise im Vorlagebeschluß des 3. Strafsenats, NJW 2004, 2536), wird ihr vor allem ent-gegengehalten, daß der [X.] mit der Einführung eines institutio-nalisierten [X.] die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung überschritten habe. Diese Bedenken teilt der [X.] nicht. a) Allerdings enthält die Strafprozeßordnung keine Regelungen über die [X.]. Sie ist sogar im Grundsatz vergleichsfeindlich ausgestaltet. Richtig ist ferner, daß die Anerkennung der Verbindlichkeit von Zusagen zur Strafhöhe, auch [X.]n diese [X.] entsprechend den Vorgaben der Entscheidung [X.], 195 [X.] lediglich die Strafobergrenze zum Gegenstand haben dürfen, mit § 261 StPO nur schwer in Einklang zu bringen ist. Sodann ist nicht zu über-sehen, daß [X.] in der Praxis eher als Verfahren, die streng nach der Strafprozeßordnung geführt werden, Gefahr laufen, dem gesetzlich verankerten Aufklärungsgrundsatz (§ 244 Abs. 2 StPO) nur eingeschränkt Rechnung zu tragen.
Schließlich kommt hinzu, daß ein Verständigungsverfahren, [X.] die Abgabe eines Geständnisses als Gegenleistung für eine verbindliche Zusage zur Strafhöhe ist, in vielfältiger Hinsicht näherer Ausgestaltung und weiterer Festlegungen bedarf als durch die Entscheidung [X.], 195 vor-genommen. Der Regelung bedarf namentlich die Frage, [X.] die Zusage [X.]: nur das Tatgericht, das sie erteilt oder etwa auch das Rechtsmittelgericht, schließlich gar das Gericht, an das die Sache nach einer erfolgreichen [X.] zurückverwiesen wird. [X.] sind Festlegungen dazu, ob und unter - 18 - welchen Voraussetzungen die Bindungswirkung entfällt (s. oben zu [X.]). [X.] auch im Hinblick darauf, daß die Bindung nicht nur beim Auftreten neuer Erkenntnisse, sondern auch dann entfällt [X.]n für die Urteilsfindung maßgebli-che Aspekte ursprünglich übersehen wurden, stellt sich die Frage, ob [X.] gege-benenfalls mit welchen Einschränkungen [X.] das —[X.] Geständnis bei Fortfall der Bindung noch zu Beweiszwecken verwertet werden darf und welche Anforderungen gegebenenfalls bei seiner Würdigung zu beachten sind. Gere-gelt werden muß ferner, ob die gerichtliche Zusage auch dann verbindlich ist, [X.]n im Rahmen der [X.] gebotene Beteiligungen oder Anhörungen unterblieben sind, insbesondere [X.]n die Staatsanwaltschaft an den [X.]n nicht beteiligt war oder dem Ergebnis nicht zustimmen konnte. Die Frage der Verbindlichkeit der Zusage stellt sich auch für den Fall, daß das Ergebnis der in Vorgesprächen erzielten Verständigung [X.] entgegen den Vorgaben von [X.], 195 [X.] nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und protokolliert worden ist. Mit Blick auf das Rechtsmittelverfahren stellen sich nicht nur die von der Vorlage aufgeworfenen Fragen des Rechts-mittelverzichts; zu beantworten ist etwa auch, ob und in welchem Maße im Re-visionsverfahren [X.] mit Blick auf die Besonderheiten des [X.], etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens [X.] bestimmte Ver-fahrensrügen, namentlich Aufklärungsrügen ausgeschlossen sein können.
b) Die not[X.]dige Beantwortung all dieser Fragen [X.] und weiterer, die sich auch je nach der gegebenen Antwort stellen werden [X.] erweist sich insbe-sondere deswegen als schwierig, weil die Strafprozeßordnung kein konsensua-les Urteilsverfahren kennt und ihr deshalb für die Ausgestaltung eines solchen Verfahrens auch keine Maßstäbe entnommen werden können. Damit gerät die Einführung eines Verständigungsverfahrens in das streng formalisiert ausge-- 19 - staltete Strafverfahren durch die Rechtsprechung nahe an die Grenzen, die das Grundgesetz mit der Verteilung der Aufgaben auf Gesetzgebung und Rechtsprechung der richterlichen Rechtsfortbildung setzt. Diese Grenzen sind indes nicht überschritten:
aa) Das Grundgesetz lehnt einen engen Gesetzespositivismus ab, wie sich bereits aus der Bindung des [X.]s an —Gesetz und [X.] nach Art. 20 Abs. 3 GG ergibt ([X.]E 34, 269, 286 ff., auch zum folgenden). [X.]liche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Vielmehr ist dem [X.] eine —schöpferische Rechtsfin-dungfi, der auch willenhafte Elemente eigen sind, nicht grundsätzlich verwehrt. Insbesondere die obersten Gerichtshöfe haben diese Befugnis von Anfang an [X.] mit Billigung des [X.]s [X.] für sich in Anspruch genom-men ([X.] aaO, [X.]). Sie steht, wie das [X.] aus-drücklich hervorhebt, besonders dem [X.] zu, dem namentlich durch § 132 Abs. 4 [X.] die Fortbildung des Rechts zur Aufgabe gemacht ist.
Der [X.] ist zu —freierer Handhabung der [X.] ([X.], aaO, [X.]) berechtigt, [X.]n das geschriebene Gesetz bei einer am Wortlaut haftenden Auslegung seine Funktion nicht mehr erfüllt. Die Auslegung einer Gesetzesnorm kann nicht immer auf Dauer bei dem ihr zu ihrer Entstehungs-zeit beigelegten Sinn stehen bleiben. Es ist zu berücksichtigen, welche ver-nünftige Funktion sie im Zeitpunkt der An[X.]dung haben kann. —Die Norm steht ständig im Kontext der [X.] Verhältnisse und der [X.] Anschauungen, auf die sie wirken soll; ihr Inhalt kann und muß sich unter Umständen mit ihnen wandelnfi ([X.], aaO, [X.]). Die tatsächliche oder rechtliche Entwicklung kann eine bis dahin eindeutige und vollständige - 20 - Regelung lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich ergänzungsfähig wer-den lassen, da Gesetze in einem Umfeld [X.] Verhältnisse und gesell-schaftspolitischer Anschauungen stehen, mit deren Wandel sich auch der Norminhalt ändern kann ([X.]E 82, 6, 12). Ändern sich die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, so folgt aus dem Gesagten die Zulässigkeit einer richterrecht-lichen Anpassung des Rechts an diese Bedürfnisse. - 21 - [X.]) Bei Anlegung dieser Maßstäbe sind die Voraussetzungen einer rich-terrechtlichen Fortbildung der Strafprozeßordnung durch Zulassung von [X.]n, die die dargestellten Mindestanforderungen erfüllen, insbe-sondere wegen der unabweislichen Bedürfnisse einer ordnungsgemäßen [X.] gegeben.
Das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, die Pflicht des Staates, die Sicher-heit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatli-chen Institutionen zu schützen, und nicht zuletzt das Gebot der [X.] aller in Strafverfahren Beschuldigten geben es den zuständigen staatli-chen Stellen und insbesondere den Organen der Strafrechtspflege auf, dafür Sorge zu tragen, daß der staatliche Strafanspruch insgesamt [X.] mit Blick auf alle einzuleitenden Strafverfahren [X.] so gut wie möglich durchgesetzt werden kann. Auf seine Durchsetzung darf weder nach Belieben noch aus [X.] Gründen generell, partiell oder im Einzelfall verzichtet werden. Der [X.] kann sich nur verwirklichen, [X.]n sichergestellt ist, daß Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Be-strafung zugeführt werden (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 1987, 2662).
Diesen Anforderungen könnten die Organe der [X.] unter den gegebenen [X.] rechtlichen wie tatsächlichen [X.] Bedingungen der [X.] ohne die Zulassung von [X.]n durch richterrechtliche Rechtsfortbildung nicht mehr gerecht werden. Vor allem mit Blick auf die knap-pen Ressourcen der Justiz (vgl. dazu den Beschluß der Konferenz der [X.] und Justizminister vom 17./18. Juni 2004: —Die Justizministerin-nen und Justizminister weisen erneut darauf hin, daß die Strafjustiz am Rande ihrer Belastbarkeit arbeitet.fi) könnte die Funktionstüchtigkeit der Strafjustiz - 22 - nicht gewährleistet werden, [X.]n es den Gerichten generell untersagt wäre, sich über den Inhalt des zu verkündenden Urteils mit den Beteiligten abzuspre-chen. Jedenfalls soweit sie den dargestellten Mindestanforderungen entspre-chen, ermöglichen es [X.]n, den mitunter gegenläufigen [X.] für ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Strafjustiz in ihrer Gesamt-heit Rechnung zu tragen.
Das gilt zumal unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes, der ein Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist, und des Grundsatzes der Pro-zeßökonomie. Beide Grundsätze können den Umfang der im Einzelfall gebote-nen Aufklärungsbemühungen bestimmen. Das Gewicht der Strafsache sowie die Bedeutung und der Beweiswert weiterer Beweismittel sind gegenüber den Nachteilen der [X.] abzuwägen ([X.], 695). Die Rücksichtnahme auf die Belange der Verfahrensökonomie, namentlich bei drohender Verfahrensverzögerung, ist der Strafprozeßordnung [X.] wie jeder an-deren Verfahrensordnung [X.] durchaus nicht fremd (vgl. [X.], 638; [X.], 475). So ist nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 1 Nr. 2 StPO möglich, —[X.]n ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten istfi. Unter den gleichen Voraussetzungen können einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen von der Verfolgung ausgenommen wer-den (§ 154 a Abs. 1 Satz 2 StPO); diese Beschränkung der Strafverfolgung gestattet eine Reduzierung des Schuldspruchs (vgl. nur [X.], 2990, 2991). Von der Einziehung oder dem Verfall kann ferner nach §§ 430, 442 StPO abgesehen werden, [X.]n das Verfahren —einen unangemessenen Auf-wand erfordernfi würde. Hinzu kommt, daß [X.], selbst [X.]n diese auf einer Überlastung des Gerichts beruhen, nicht selten dazu füh-- 23 - ren, daß die [X.]e Strafe unterschritten werden muß ([X.] [X.] Kammer [X.] NJW 1995, 1277; 2003, 2225; NStZ 2004, 335; [X.], 181; [X.]St 45, 321, 339; [X.], Beschluß vom 23. Juni 2004 [X.] 1 ARs 5/04).
Die mit der richterrechtlichen Zulassung der [X.] verbunde-ne Fortbildung des Strafprozeßrechts ist schließlich auch im Hinblick darauf verfassungsrechtlich vertretbar, daß das Recht auf ein faires Verfahren auch den Zeugen, namentlich den [X.], davor schützt, zum bloßen Objekt eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens gemacht zu werden ([X.]E 38, 105, 114 f.). Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist Aufgabe eines sozia-len Rechtsstaates nicht nur, darauf zu achten, daß die Straftat aufgeklärt und Schuld oder Unschuld des Beschuldigten in einem rechtsstaatlichen Verfahren festgestellt, sondern auch, daß die Belange des Opfers gewahrt werden (so die Begründung der Bundesregierung im Entwurf zum [X.] vom 24. Juni 2004, [X.] 1354, BT-Drucks. 15/2536). Der [X.] kann deshalb Anlaß sein, von einer weitergehenden [X.] den Schuldum-fang möglicherweise erhöhenden [X.] Sachaufklärung abzusehen, namentlich unter An[X.]dung von §§ 154, 154 a StPO. Die Revisionsgerichte knüpfen an dieses Anliegen auch bei der Frage der Not[X.]digkeit der Aufhebung und Zu-rückweisung an (vgl. [X.]R StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Mindestfeststellungen 7; § 354 Abs. 1 Sachentscheidung 5; zur verfassungskonformen Auslegung unter Opferschutzgesichtspunkten siehe auch [X.] [X.] Kammer [X.], Beschluß vom 27. Februar 2000 [X.] 2 [X.]).
[X.]) Der [X.] würde sich an der nach allem durch die Änderung der Verhältnisse veranlaßten, zur Sicherstellung der Funk-tionstüchtigkeit der Strafrechtspflege gebotenen Rechtsfortbildung durch [X.] 24 - lassung der [X.] (in den dargestellten engen Grenzen) allerdings gehindert sehen, [X.]n eine einschlägige Regelung des Gesetzgebers zu er-warten wäre (vgl. [X.]E 34, 269, 291). Indes ist trotz drängenden [X.] ein Tätigwerden des Gesetzgebers konkret nicht abzusehen. I[X.] Ausgehend davon, daß [X.]n bei Wahrung der dargestell-ten Anforderungen zulässig sind, hält der [X.] in Be-antwortung der [X.] 1 und 2 es mit [X.], 195 für unzulässig, daß das Gericht mit den Verfahrensbeteiligten vor Urteilsverkündung einen [X.] vereinbart. Darüber hinausgehend ist jedwedes Mitwirken des Gerichts an einem [X.] unzulässig.
Außer Frage steht der Extremfall einer Verknüpfung von Strafhöhe mit versprochenem [X.], der einen grundlegenden Verstoß gegen das Prinzip [X.]en Strafens darstellt ([X.]St aaO S. 204 f.). Darüber hinaus darf die [X.] zudem nicht gleichsam als eigen-ständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung geführt werden, sie darf nicht unter dem Deckmantel der [X.] stattfinden, ihr Inhalt muß auch für das Revisionsgericht überprüfbar sein ([X.]St aaO [X.]). Wie der vorlegende Senat zutreffend dargelegt hat, be-stehen an einer Zulassung der Möglichkeit, einen [X.] im Rahmen einer [X.] zu vereinbaren, keine legitimen Interessen. Zudem könnten hieraus nachhaltige Gefahren nicht nur für die Rechtskultur, sondern darüber hinaus für eine effektive Wahrung unverzichtbarer Anliegen eines rechtsstaatlich geführten Strafverfahrens erwachsen. - 25 -
Auch für diese Fälle muß eine effektive Möglichkeit der Kontrolle gericht-licher Entscheidungen durch das Revisionsgericht erhalten werden. Beteiligt sich hingegen das Gericht im Rahmen einer [X.] an der Vereinba-rung eines [X.]s oder drängt es gar die [X.] hierzu, so läßt es erkennen, daß sein Urteil keiner revisionsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden soll. Das verletzt nicht nur die Würde des [X.] und schadet seiner Autorität. Eine solche Verfahrensweise läßt vor allem ernsthaft besorgen, daß das Gericht es in der Erwartung, seine Entscheidung werde nicht mehr überprüft, bei der Urteilsfindung an der auch in diesem Ver-fahren not[X.]digen Sorgfalt bei der prozeßordnungsgemäßen Ermittlung des Sachverhalts, bei seiner Subsumtion unter das materielle Strafrecht und bei der Bestimmung der [X.]en Strafe fehlen lassen werde.
Aus diesen Gründen muß es dem Gericht untersagt sein, an jedwedem Zustandekommen einer [X.] mitzuwirken, soweit ihr Gegenstand auch der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ist. Den [X.] selbst bleibt es zwar unbenommen, bei einer [X.] auch schon vor Urteilsverkündung ohne Beteiligung des Gerichts Gespräche über die Einlegung des Rechtsmittels zu führen. [X.] darf sich aber an Gesprächen nicht aktiv beteiligen, soweit diese [X.] über die [X.] hinaus [X.] auch einen etwaigen [X.] zum Gegenstand haben, sei es, daß das Gericht hierbei die Frage eines [X.]s von sich aus anspricht, befürwortet oder gar verlangt. Es hat bei einer [X.] [X.] vor der Urteilsverkündung [X.] Äußerungen zu vermeiden, die objektiv dahin verstanden werden können, daß ihm an einem [X.] gelegen sein könnte oder daß dieser für den Angeklagten vorteilhaft sei. - 26 -
Der [X.] verkennt dabei nicht, daß ein Bedürf-nis der Prozeßbeteiligten nach revisionsgerichtlicher Überprüfung im Anschluß an eine unter fairen Bedingungen zustandegekommene [X.] in der Praxis nicht häufig gegeben sein wird. Gleichwohl ist es unerläßlich, die Mög-lichkeit zu erhalten, das Urteil in dem durch das jeweils zulässige Rechtsmittel gesetzten Rahmen zur Nachprüfung zu stellen und damit auch die Einhaltung der Grenzen einer zulässigen [X.] überprüfen zu lassen. II[X.] Für die Frage nach der Wirksamkeit des [X.]s, der nach einem Urteil erklärt wurde, dem eine Absprache zugrunde liegt, gilt folgendes:
1. Das Gesetz geht von der grundsätzlichen Wirksamkeit des [X.] aus.
a) Nach § 302 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. auch § 410 StPO und § 67 OWiG) kann der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels schon vor [X.] der Frist zu seiner Einlegung [X.] also auch im Anschluß an die Urteilsver-kündung (vgl. dazu aber auch Nr. 142 Abs. 2 [X.]) [X.] wirksam erfolgen. An den allseitig erklärten [X.] hat der Gesetzgeber [X.] praktisch besonders bedeutsam für den im Anschluß an die Urteilsverkündung abgege-benen [X.] [X.] in mehreren Gesetzesnovellen Entlastungsrege-lungen geknüpft (§ 267 Abs. 4 Satz 1, § 267 Abs. 5 Satz 2 und § 273 Abs. 2 StPO). - 27 - b) Der nach [X.] erklärte [X.] führt [X.] in Verbin-dung mit dem [X.] der anderen rechtsmittelberechtigten [X.] [X.] die Rechtskraft unmittelbar herbei. Damit wirkt der [X.] rechtsgestaltend (vgl. nur § 56 a Abs. 2 Satz 1 StGB, § 22 Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 2 Satz 1 JGG: Bewährungszeit; § 68 c Abs. 3 Satz 1 StGB: Führungsaufsicht; § 44 Abs. 2 StGB: Fahrverbot; § 69 Abs. 3 Satz 1, § 69 a Abs. 5 Satz 1 StGB: Fahrerlaubnis; § 45 a Abs. 1, § 70 Abs. 4 Satz 1 StGB: Amtsfähigkeit und Berufsverbot; § 73 e Abs. 1 Satz 1, § 74 e Abs. 1 StGB: Verfall und Einziehung; § 79 Abs. 6 StGB: Vollstreckungsverjährung).
c) Weitere Rechtsfolgen sind mit der Rechtskraft verbunden. Diese führt zum Übergang vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren und damit von Untersuchungshaft in Strafhaft. Sichergestellte Sachen sind dem Verletzten alsbald herauszugeben (§ 111 k StPO). Aus einer Telekommunikationsüberwa-chung, Telekommunikationsauskunft und dem Einsatz technischer Mittel [X.] Unterlagen sind unverzüglich zu vernichten (§ 100 b Abs. 6 Satz 1, § 100 h Abs. 1 Satz 3, § 100 d Abs. 1 Satz 2 StPO).
d) Als Prozeßhandlung, die die Rechtskraft (mit den genannten Folgen) herbeiführt, kann der wirksam erklärte [X.] nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s grundsätzlich weder widerrufen noch angefochten oder sonst zurückgenommen werden.
Nur in besonderen Ausnahmefällen versagt der [X.] dem [X.] (und der [X.]) die Wirksamkeit, so in Fällen schwerwiegender Willensmängel bei der Erklärung des Rechts-mittelverzichts oder wegen der Art und Weise seines Zustandekommens (vgl. - 28 - [X.]St 18, 257; 19, 101; 45, 51; 46, 257; 47, 238; [X.]R StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 [X.] 14, 25, 26; [X.] [X.] 2001, 556; NStZ 2004, 636). Ob und unter welchen Voraussetzungen ein [X.] auch dann unwirksam ist, [X.]n er Bestandteil der [X.] war, hat der [X.] bislang nicht tragend entschieden (die Entscheidung [X.]St 45, 227 betraf eine besondere Fallgestaltung). 2. Die Unwirksamkeit des [X.]s folgt nicht zwangsläufig aus seiner unzulässigen Vereinbarung im Rahmen einer [X.].
a) [X.] und [X.] betreffen nämlich ver-schiedene Verfahrensabschnitte: die [X.] einschließlich des Verfahrens bis zur Urteilsverkündung (erster Abschnitt) und die danach von den [X.]n getroffene Entscheidung (zweiter Abschnitt). Den jeweiligen Abschnitten liegen unterschiedliche Prozeßhandlungen zugrunde.
Bestandteil der Absprache sind die gegenseitigen —[X.], in [X.] bestimmten Weise zu verfahren. Das zusätzliche —[X.], kein Rechtsmittel einlegen zu werden, kann die [X.]n rechtlich nicht binden. —[X.] kann deshalb nicht mehr bedeuten als die unver-bindliche Ankündigung, nach [X.] den [X.] erklären zu wollen.
Der [X.] ist eine selbständige Prozeßhandlung im zwei-ten Verfahrensabschnitt. Die Urteilsverkündung bildet eine zeitliche Zäsur, nach der der [X.] ohne rechtliche Bindung an seine zuvor geäußerte Ankündigung über den [X.] entscheiden kann. - 29 - Das Gesetz sieht in diesem [X.] vor, die vor übereilten Entscheidungen schützen sollen. Vor der Erklärung des [X.] ist die Rechtsmittelbelehrung vorgeschrieben (§ 35 a StPO). Nach der Erklärung des [X.]s noch vor Abschluß der Hauptverhand-lung erfolgt in An[X.]dung des § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO die protokollierte [X.] der Verzichtserklärung nach Verlesung.
b) Diese Korrektive sind jedoch für sich allein nicht ohne weiteres geeig-net, dem [X.]n seine unvermindert fortbestehende Rechts-mittelbefugnis ungeachtet der Tatsache zu verdeutlichen, daß das Gericht an einer Absprache mitgewirkt hat, die [X.] unzulässigerweise [X.] den vorzeitigen Ver-zicht auf diese Befugnis zum Gegenstand hatte. Der [X.] für Strafsa-chen verkennt auch nicht, daß es dem [X.]n [X.] namentlich dem Angeklagten [X.] schwerfallen mag, von einer Ankündigung, bei einem be-stimmten Urteilsergebnis kein Rechtsmittel einlegen zu wollen, wieder [X.]. Für den Angeklagten entsteht ein —Zugzwangfi nicht zuletzt dann, [X.]n er einer solchen [X.] aufgrund der Empfehlung seines Verteidigers zugestimmt und unter dieser, rechtlich freilich unverbindlichen Voraussetzung sein Geständnis [X.] insoweit hat er seinerseits eine —Vorleistungfi von erheblichem Gewicht erbracht [X.] abgelegt hat. Häufig wird ihm auch sein Verteidiger zum [X.] raten, zumal [X.]n er ohnehin [X.] als derjenige, der das regelmäßig am besten beurteilen kann [X.] zu der Einschätzung gelangt, daß das Ergebnis dem wohlverstandenen Interesse des Angeklagten entspricht. Dabei kann der Verteidiger zudem in ein Dilemma geraten, [X.]n er dem Angeklagten ein Rechtsmittel selbst dann empfehlen soll, [X.]n die Beteiligten den [X.] vor dem Urteil abgesprochen haben (—Gleichklang der Interessenfi, vgl. [X.] GA 2002, - 30 - senfi, vgl. [X.] GA 2002, 600, 606; [X.] [X.] 1991, 241; [X.] NStZ 2003, 232; [X.], 60).
3. Im Hinblick auf die hier erörterten rechtlichen Gesichtspunkte und praktischen Gegebenheiten gelangt der [X.] zu fol-gendem Ergebnis:
a) Um den Anliegen, die mit der Annahme der Unzulässigkeit einer [X.] Mitwirkung an Absprachen über einen Verzicht auf die [X.] verfolgt werden, zu effektiver Durchsetzung zu verhelfen, hält der [X.] es für unerläßlich, daß der Verzicht auf die [X.] des Rechtsmittels, der nach einer derart unzulässig zustandegekomme-nen [X.] erklärt wurde, unwirksam ist. Das gilt sowohl für den am Ende der Hauptverhandlung [X.] unmittelbar nach Urteilsverkündung [X.] als auch für den nach Abschluß der Hauptverhandlung, am selben Tag oder später, er-klärten Verzicht. Der Betroffene kann dann trotz des erklärten Verzichts noch Rechtsmittel einlegen.
b) In Abwägung zwischen dem Anliegen des fairen Verfahrens einer-seits, der Rechtssicherheit andererseits erstreckt der [X.] für Strafsa-chen die Folge der Unwirksamkeit des [X.]s auf alle Fälle, in denen überhaupt eine [X.] erfolgt ist. Dies ist auch angezeigt, um [X.] zu vermeiden, die sich namentlich in Fällen ergeben können, in denen die unzulässige Absprache eines [X.]s nicht offengelegt wird. - 31 - c) Um jedoch die Interessen der Rechtssicherheit nicht zu weitgehend zu berühren, gilt das Verdikt der Unwirksamkeit des [X.]s nicht absolut. Es entfällt vielmehr, [X.]n dem [X.]n über die [X.], unbeschadet der Absprache Rechtsmittel einlegen zu können, eine von der eigentlichen Rechtsmittelbelehrung abgehobene, qualifizierte Belehrung erteilt worden ist. Hierzu gilt folgendes:
Bei jeder [X.] [X.] mit Gesprächen über den Rechtsmittelver-zicht oder auch ohne diese, mit oder ohne Aufnahme in das Hauptverhand-lungsprotokoll [X.] ist dem Betroffenen, der nach § 35 a Satz 1 StPO über ein Rechtsmittel zu belehren ist, über die hier unverzichtbare Rechtsmittelbeleh-rung hinaus stets auch eine qualifizierte Belehrung über seine fortbestehende Rechtsmittelbefugnis zu erteilen. Diese ist als wesentliche Förmlichkeit zu pro-tokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO) und nimmt an der Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO teil.
Qualifizierte Belehrung bedeutet, daß der Betroffene vom Gericht aus-drücklich dahin zu belehren ist, daß er ungeachtet der [X.] und ungeachtet der Empfehlung der übrigen Verfahrensbeteiligten, auch seines Verteidigers, in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen. Er ist [X.] hinzuweisen, daß ihn eine [X.] etwa im Rahmen einer [X.] abge-gebene [X.] Ankündigung, kein Rechtsmittel einzulegen, weder rechtlich noch auch sonst bindet, daß er also nach wie vor frei ist, gleichwohl Rechtsmittel einzulegen. Ferner kann es sich empfehlen, dem Angeklagten Gelegenheit zu einem ausführlichen Beratungsgespräch mit seinem Verteidiger zu geben und auch diesen Vorgang zu protokollieren (vgl. [X.], Beschluß vom 30. März 2004 [X.] 1 StR 1/04, insoweit in NStZ-RR 2004, 214 nicht abgedruckt). - 32 -
Es wird in der Verantwortung der Tatrichter stehen, daß dieses Korrektiv der qualifizierten Belehrung nicht etwa als nur formelhafte, tatsächlich nicht ernstgemeinte Prozeßhandlung ausgestaltet wird.
Der [X.] hält danach eine solche qualifizierte Belehrung für eine not[X.]dige, aber auch ausreichende Sicherung gegen mögliche Willensbeeinträchtigungen bei der nach einer [X.] ab-gegebenen Erklärung über den Verzicht auf die Rechtsmitteleinlegung. Die Erklärung des qualifiziert belehrten Betroffenen, auf ein Rechtsmittel zu ver-zichten, ist wirksam und unwiderruflich, weil sie in voller Kenntnis von Bedeu-tung und Tragweite des Verzichts abgegeben worden ist. d) Ist die gebotene qualifizierte Belehrung unterblieben und ist deshalb der [X.] des Betroffenen nicht wirksam erfolgt, kann der Betrof-fene noch Rechtsmittel einlegen, allerdings nur innerhalb der [X.]. Einer unbefristeten Möglichkeit zur Rechtsmitteleinlegung steht entgegen, daß die Frage der Rechtskraft wegen der mit ihr verbundenen [X.] Folgen durch eine klare Fristenregelung eindeutig geklärt sein muß und durch die Rechtsmitteleinlegungsfrist geklärt ist. Der [X.], der auf Rechtsmittel verzichtet hat, nachdem ihm die Rechtsmittelbeleh-rung ohne qualifizierte Belehrung erteilt worden ist, darf zudem insoweit nicht besser stehen als derjenige, der keinen [X.] erklärt hat.
e) Bei erfolgter Rechtsmittelbelehrung, aber ohne qualifizierte Belehrung gilt für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur [X.]: Die gesetzliche Vermutung des § 44 Satz 2 StPO kommt für die unterbliebene qualifizierte Belehrung nicht zur An[X.]dung. Die Vermutung gilt - 33 - nur für die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung nach § 35 a Satz 1 StPO, wel-cher die not[X.]dige Kenntnis des [X.]n von der zu [X.] Rechtsmittelfrist effektiv absichern soll. Sie etwa auf die durch [X.]-recht geschaffene weitere qualifizierte Belehrung zu erstrecken, ist nach Ab-wägung der widerstreitenden Interessen nicht geboten. Denn der [X.] eines Betroffenen nach einer [X.] wird [X.] und zwar selbst [X.]n diese unzulässigerweise die Frage eines [X.]s einbezo-gen hatte [X.] häufig darauf beruhen, daß der Betroffene das Ergebnis der gefun-denen Verständigung als dauerhaft akzeptiert und eine Rechtsmittelüberprü-fung gar nicht wünscht. Eine abweichende Lösung würde die im Interesse der Rechtssicherheit nicht hinnehmbare Gefahr bergen, [X.] ohne gebotene Fristgrenzen allzu leicht auch nach bloßem späterem [X.] hinsichtlich der [X.] zu eröffnen. Nur demjenigen, der ohne gesetzliche Vermutung glaubhaft machen kann (§ 45 Abs. 2 StPO), aufgrund unstatthafter Einwirkungen [X.] etwa weil er entgegen bestehender Informationspflichten, gar wider besseres Wissen, zu-mal vom Gericht, vom Beschreiten eines vorhandenen, von ihm gewünschten Rechtsweges abgebracht worden ist (vgl. dazu [X.]St 45, 227; 47, 238) [X.] auf Rechtsmittel verzichtet und das Rechtsmittel folglich nicht fristgerecht einge-reicht zu haben, weil er sich unverschuldet zu Unrecht daran gebunden hielt, kann nach § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung zu gewähren sein. Die Glaub-haftmachung wird in Fällen dieser Art aus den genannten Gründen nicht selbst-verständlich gelingen. Insbesondere liegt in der Unkenntnis des Angeklagten oder seines Verteidigers von bisheriger Rechtsprechung des [X.] oder von der vorliegenden Entscheidung keine Verhinderung im Sinne des § 44 Satz 1 StPO (vgl. [X.] bei [X.] NStZ-RR 2002, 66; [X.], 162). - 34 - [X.]An den dem [X.] zur Entscheidung unterbreiteten Fällen wird deutlich, daß sich die Verständigung zwischen den Prozeßbeteiligten zu-nehmend von einem mit der Strafprozeßordnung problemlos zu vereinbaren-den —offenen Verhandelnfi des Gerichts in Form der Bekanntgabe einer dem jeweiligen Verfahrensstand entsprechenden Prognose entfernt. Die [X.] bewegt sich hingegen in die Richtung einer quasivertraglichen [X.] zwischen dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten. Die Strafprozeßordnung in ihrer geltenden Form ist jedoch am Leitbild der materiel-len Wahrheit orientiert, die vom Gericht in der Hauptverhandlung von Amts we-gen zu ermitteln und der Disposition der Verfahrensbeteiligten weitgehend ent-zogen ist, Versuche der obergerichtlichen Rechtsprechung, [X.]n, wie sie in der Praxis inzwischen in großem Umfang üblich sind, im Wege sy-stemimmanenter Korrektur von Fehlentwicklungen zu strukturieren oder [X.] wie die vorstehende Lösung zeigt [X.] unter Schaffung neuer, nicht kodifizierter In-strumentarien ohne Bruch in das gegenwärtige System einzupassen, können daher nur unvollkommen gelingen und führen stets von neuem an die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung.
Der [X.] appelliert an den Gesetzgeber, die Zu-lässigkeit und, [X.], die wesentlichen rechtlichen Voraussetzungen und Begrenzungen von [X.]n gesetzlich zu regeln. Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, die grundsätzlichen Fragen der Gestaltung des Strafverfahrens und damit auch die Rechtsregeln, denen die [X.] - 35 - unterworfen sein soll, festzulegen. Dabei kommt ihm [X.] auch von [X.] wegen [X.] ein beachtlicher Spielraum zu ([X.]E 57, 250, 275 f.). Hirsch Tepperwien

Tolksdorf Nack

[X.] Detter [X.] [X.] [X.]

[X.] Wahl

[X.]St: ja [X.]R: ja Veröffentlichung: ja

GG Art. 20 Abs. 3; StPO vor § 1 (faires Verfahren), § 302 Abs. 1 Satz 1

1. [X.] darf im Rahmen einer [X.] an der Erörterung eines [X.]s nicht mitwirken und auf einen solchen Verzicht auch nicht hinwirken. 2. Nach jedem Urteil, dem eine [X.] zugrunde liegt, ist der [X.], der nach § 35 a Satz 1 StPO über ein Rechtsmittel zu belehren ist, stets auch darüber zu belehren, daß er ungeachtet der [X.] in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen (qualifizierte - 36 - Belehrung). Das gilt auch dann, [X.]n die Absprache einen Rechtsmittelver-zicht nicht zum Gegenstand hatte. 3. Der nach einer [X.] erklärte Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ist unwirksam, [X.]n der ihn erklärende Rechtsmittelberechtig-te nicht qualifiziert belehrt worden ist.

[X.], Beschluß vom 3. März 2005 - [X.] - [X.]

- [X.]