Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.10.2013, Az. 3 StR 224/13

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]      wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen [X.]usswaffen", wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte S.            hat es wegen bewaffneten und bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit tatsächlicher Gewaltausübung über eine Kriegswaffe, Besitz einer vollautomatischen [X.]usswaffe / einer - Pistolengriff - Vorderschaftrepetierflinte, von einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von [X.]usswaffen und Munition" eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt, [X.] getroffen, [X.] in Höhe von 35.000 € und erweiterten [X.] in Höhe von 14.000 € angeordnet. Dagegen richten sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Beschwerdeführer.

I. Die Revision des Angeklagten [X.]      hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. [X.] 25. der Urteilsgründe hält der [X.]uldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen [X.]usswaffen" sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Zwischen August 2011 und dem 7. April 2012 arbeitete der Angeklagte mit der gesondert verfolgten und wegen ihrer Tatbeteiligung insoweit bereits rechtskräftig verurteilten     [X.].     zusammen, die von ihm in mindestens 24 Fällen jeweils 500 Gramm anderweitig erworbenes Marihuana übernahm, und diese als sein "Taxi" nach seinen Weisungen an Abnehmer in [X.], [X.] und anderen Städten auslieferte (Fälle [X.] der Urteilsgründe). Der Angeklagte, der mit den Abnehmern den Preis ausgehandelt hatte, verkaufte die Betäubungsmittel an diese, kassierte die fälligen Beträge und behielt den Gewinn für sich; die gesondert Verfolgte [X.].    nahm lediglich in zwei Fällen den [X.]ufpreis von den Empfängern entgegen. Der Angeklagte vergütete ihre Tätigkeit dergestalt, dass er ihr gestattete, ihren Eigenbedarf aus den übernommenen Betäubungsmitteln zu decken bzw. diese im Einzelfall zum Einkaufspreis zu erwerben. In einem weiteren Fall zwischen Oktober 2011 und dem 7. April 2012 erwarb der Angeklagte einmalig 3,5 Kilogramm Marihuana. Diese Betäubungsmittel übernahm [X.].    ebenfalls von dem Angeklagten, lagerte sie in ihrer Wohnung zwischen und portionierte sie dort nach den Anweisungen des Angeklagten, bevor sie sie wie dargestellt auslieferte (Fall [X.] 25. der Urteilsgründe). In unmittelbarer Nähe zu diesen Betäubungsmitteln lagerte sie in ihrem [X.]lafzimmer entsprechend den Weisungen des Angeklagten griffbereit in einer Plastiktüte versteckt eine [X.]usswaffe mitsamt 10 Patronen passender Munition. Diese Waffe hatte ihr der Angeklagte zuvor "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben.

b) Diese Feststellungen tragen den [X.]uldspruch im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe nicht:

aa) Die Bewaffnung der gesondert Verfolgten [X.].     bei der Lagerung und Portionierung der Betäubungsmittel in ihrer Wohnung führt bei dem Angeklagten, den die [X.] rechtsfehlerfrei als Täter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat, nicht zur Anwendung des [X.] des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Zwar stellt die Bewaffnung im Sinne dieser Vorschrift ein tatbezogenes Merkmal dar, so dass nicht nur derjenige, der unmittelbaren Zugriff etwa auf eine [X.]usswaffe hat, Täter eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein kann; vielmehr kann die vom gemeinsamen [X.] umfasste Bewaffnung eines Mittäters den anderen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden ([X.], Beschluss vom 4. Februar 2003 - [X.], [X.]St 48, 189). Nach dem Wortlaut der Norm, nach dem "der Täter" die Waffe mit sich führen muss, ist die Bewaffnung eines Teilnehmers hingegen nicht ausreichend; das Mitsichführen einer Waffe durch den Gehilfen des Rauschgifthändlers führt demnach grundsätzlich weder bei diesem noch beim Haupttäter zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ([X.] aaO, [X.]; [X.]/[X.], BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 103 mwN).

Vorliegend ist die gesondert Verfolgte [X.].     nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen - ungeachtet ihrer Bezeichnung als "Tatgenossin" und der nicht durch Tatsachen unterlegten Wertung, dass sie und der Angeklagte nach einem gemeinsamen [X.] arbeitsteilig vorgingen - nicht als seine Mittäterin anzusehen: Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer [X.] fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; s. etwa [X.], Beschlüsse vom 4. September 2012 - 3 StR 337/12, [X.], 46, und vom 22. Dezember 2011 - 3 StR 371/11, [X.], 120). Nach diesen Grundsätzen belegen die Feststellungen allein eine Beihilfe der gesondert Verfolgten [X.].    zu den Betäubungsmitteldelikten des Angeklagten: Er war derjenige, der sowohl die Betäubungsmittel beschaffte, als auch die Abnehmer fand, denen er sie gewinnbringend veräußerte und in aller Regel den [X.]ufpreis vereinnahmte. Er behielt den Gewinn aus den Geschäften für sich. Die gesondert Verfolgte [X.].    lieferte die Drogen hingegen lediglich nach seinen Weisungen aus bzw. lagerte und portionierte sie vorher weisungsgemäß. Mit Blick auf das eigentliche Umsatzgeschäft war der Umfang ihrer Tatbeteiligung daher gering, die Tatherrschaft besaß der Angeklagte. Auch der Grad ihres Tatinteresses spricht angesichts der geringen Vergütung, die ihr der Angeklagte in Gestalt von kostenlosen oder kostenreduzierten Betäubungsmitteln gewährte, für ihre Gehilfenstellung, die sich nicht zuletzt auch darin widerspiegelt, dass der Angeklagte sie als sein "Taxi" bezeichnete.

bb) Der [X.]uldspruch im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe kann auch nicht deshalb Bestand haben, weil der Angeklagte selbst bei einem Handlungsteil dieses Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bewaffnet gewesen wäre. Zwar hat die [X.] ausgeführt, dass er der gesondert Verfolgten [X.].     die [X.]usswaffe "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben hatte; dass dies aber bei der Übergabe der 3,5 Kilogramm Marihuana im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe geschehen wäre, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich die Tathandlungen der Fälle [X.] (Tatzeit: August 2011 bis 7. April 2012) und [X.] 25. (Tatzeit: Oktober 2011 bis 7. April 2012) der Urteilsgründe zeitlich überschneiden und durch die gesondert Verfolgte [X.].      eine Zuordnung der Übergabe der [X.]usswaffe zu einer bestimmten Betäubungsmittelmenge nicht vorgenommen worden ist, ist es nach den bisher getroffenen Feststellungen in gleichem Maße wahrscheinlich, dass [X.].    die Waffe bei einer der Übergaben von 500 Gramm Marihuana in den Fällen [X.] der Urteilsgründe von dem Angeklagten übernahm und der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG deshalb in einem Fall mit wesentlich geringerem [X.]uldumfang erfüllt wurde.

2. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte in einem der Fälle [X.] der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig zu sprechen ist, waren die [X.]uldsprüche auch insoweit aufzuheben. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO schließt die dadurch gegebenenfalls eintretende Verschärfung des [X.]uldspruchs in einem dieser Fälle nicht aus (st. Rspr.; s. etwa [X.], Beschluss vom 30. Juni 2005 - 1 [X.], [X.], 34, 35). Allerdings wird es - sollte das neue Tatgericht die Übergabe der Waffe einem der Fälle der Lieferung von 500 Gramm Marihuana zuordnen - bei Festsetzung der entsprechenden Einzel- sowie der Gesamtstrafe zu berücksichtigen sein.

3. Die Feststellungen zu den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten, bei denen er die gesondert Verfolgte [X.].    zum Lagern, Portionieren und Ausliefern der von ihm beschafften und veräußerten Betäubungsmittel einsetzte, sind rechtsfehlerfrei getroffen, so dass sie - mit Ausnahme derjenigen zur Übergabe der Waffe - bestehen bleiben können.

4. Der Strafausspruch kann auch in den Fällen [X.] 26.-27. und I[X.] der Urteilsgründe, die von der [X.]uldspruchaufhebung nicht betroffen sind, keinen Bestand haben, weil das [X.] eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB mit unzureichender Begründung abgelehnt hat.

Die [X.] ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte dadurch, dass er im Fall [X.] 26. der Urteilsgründe seinen Abnehmer benannte - in diesem Fall lieferte der Angeklagte die [X.] von fünf Kilogramm Marihuana selbst aus -, die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt habe, ohne dass dies allerdings näher ausgeführt wird. In den Erwägungen zur Strafzumessung in den Fällen [X.] und 26.-27. der Urteilsgründe hat sie die Annahme minder schwerer Fälle mit Blick auf die Menge der gelieferten Betäubungsmittel - insgesamt und in jedem Einzelfall - abgelehnt. Erschwerend käme die strafrechtliche Vorbelastung des Angeklagten hinzu. Sodann hat die [X.] ausgeführt, dass schon aufgrund dieser Umstände trotz der geleisteten [X.] eine Strafrahmenmilderung "nach einer Gesamtabwägung" nicht in Betracht komme.

Dies ist nicht frei von [X.]: Im Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] zwar angenommen, dass es sich bei der Entscheidung über eine Strafrahmenmilderung nach § 31 BtMG um eine Ermessensentscheidung des Gerichts handelt, die nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles zu treffen ist. Die Ablehnung der Strafrahmenverschiebung hat es dann aber im Wesentlichen mit der großen Menge der Betäubungsmittel und der Vielzahl der Taten begründet, ohne - wie es geboten gewesen wäre - die Bedeutung und das Gewicht des Aufklärungserfolges erkennbar zu berücksichtigen ([X.]/[X.], aaO, § 31 Rn. 71 mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich die Urteilsgründe zur Bedeutung des Aufklärungserfolges - immerhin benannte der Angeklagte den Abnehmer von fünf Kilogramm Marihuana - nicht verhalten. Sollte die [X.] - was der [X.] aufgrund des Darstellungsmangels nicht abschließend beurteilen kann - letztlich von einer unwesentlichen [X.] ausgegangen sein, hätte sie auch dies in den Urteilsgründen näher darlegen müssen ([X.], Beschluss vom 2. Juni 2010 - 5 StR 42/10, [X.], 319).

5. Die Aufhebung der Anordnung von [X.] gegen den Angeklagten folgt schon aus der weitgehenden Aufhebung der [X.]uldsprüche, weil das [X.] das aus den Taten [X.] keiner bestimmten Straftat zugeordnet hat. Für die neue Verhandlung weist der [X.] darauf hin, dass die Anordnung auch deshalb rechtsfehlerhaft war, weil die [X.] keine Tatsachen mitgeteilt hat, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte überhaupt etwas - und wenn mindestens 5.000 € - aus den Straftaten erlangt hat. Der Umstand, dass es naheliegend sein mag, dass ein Betäubungsmittelhändler bei Geschäften im festgestellten Umfang Einnahmen in dieser Höhe erzielt, enthebt das Tatgericht nicht entsprechender Feststellungen oder zumindest der Angabe einer nachvollziehbaren [X.]ätzgrundlage. Ob sich eine solche für das [X.] aus den Angaben eines vernommenen Polizisten ergeben hat, kann der [X.] nicht beurteilen, weil diese in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt werden.

[X.] Die auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten S.          führt lediglich zur Aufhebung der Anordnung des erweiterten [X.]s; die Überprüfung des Urteils hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten ergeben.

Das [X.] hat hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 14.000 € auf den erweiterten Verfall von Wertersatz erkannt, weil die Angeklagte in dieser Höhe von dem gesondert Verfolgten [X.].   für Kuriertätigkeiten in sechs Fällen, in denen sie insgesamt 34 Kilogramm Marihuana aus den [X.] nach [X.] einführte, entlohnt worden sei.

Dies vermag die Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz nicht zu rechtfertigen: Die Vorschrift des § 73d StGB stellt eine Ausnahmeregelung dar, weil sie eine Verfallsanordnung nicht nur dann zulässt, wenn in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Verfahren ordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist, dass der Täter aus der konkreten Tat etwas erlangt hat, sondern bereits dann, wenn Umstände die Annahme rechtfertigen, der Täter oder Teilnehmer einer auf § 73d StGB verweisenden [X.] habe aus oder für sonstige rechtwidrige Taten etwas erlangt. Wegen dieses Ausnahmecharakters ist § 73d StGB gegenüber § 73 StGB subsidiär und kann erst dann zur Anwendung gelangen, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind ([X.], Beschluss vom 8. August 2013 - 3 [X.] mwN). Dies schließt es aus, in Verfahren wie dem vorliegenden Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die die Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind ([X.], aaO Rn. 8; zu den Voraussetzungen einer möglichen "wahlweisen" Anordnung von [[X.] und erweitertem Verfall s. [X.], Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 [X.], [X.]R StGB § 73d Anwendungsbereich 3 sowie [X.] aaO Rn. 9).