Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2013, Az. 3 StR 224/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 224/13
vom
15. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

1.

alias:

alias:

2.

wegen
zu 1.: bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

zu 2.: bewaffneten Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in
nicht

geringer Menge u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. und 4. auf dessen Antrag -
am 15. Oktober 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1.
Auf die
Revision des Angeklagten K.

wird das Urteil des [X.] vom 21.
März 2013, soweit es ihn [X.], aufgehoben
a) im Schuldspruch in den Fällen [X.] 1.-25. der Urteilsgründe; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen mit [X.] derjenigen zur Übergabe einer Schusswaffe "Brow-ning Baby" durch den Angeklagten an die gesondert Ver-folgte Sch.

aufrecht erhalten;
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten K.

wird verworfen.
3.
Auf die Revision der Angeklagten S.

wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über den erweiterten Wertersatzverfall aufgehoben; die Anordnung entfällt.
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4.
Die weitergehende Revision der Angeklagten S.

wird verworfen.

Diese Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten K.

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen Schusswaffen", wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte S.

hat es wegen bewaffneten und bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit "mit tatsächlicher Gewaltausübung über eine Kriegswaffe, Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe / einer -
Pistolengriff -
Vorder-schaftrepetierflinte, von einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von Schusswaffen und Munition" eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt, [X.] getroffen, Wertersatzverfall in [X.]. Dagegen richten sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materi-ellen Rechts gestützten Revisionen der Beschwerdeführer.
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I. Die Revision des Angeklagten K.

hat den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe hält der Schuldspruch wegen bewaff-neten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit "mit Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe und zugleich von anderen Schusswaffen" sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Das [X.] hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: [X.] August 2011 und dem 7. April 2012 arbeitete der Angeklagte mit der [X.] verfolgten und wegen ihrer Tatbeteiligung insoweit bereits rechtskräftig verurteilten

Sch.

zusammen, die von ihm in mindestens 24 Fällen jeweils 500 Gramm anderweitig erworbenes Marihuana übernahm, und diese als sein "Taxi" nach seinen Weisungen an Abnehmer in [X.], [X.] und anderen Städten auslieferte (Fälle [X.] der Urteilsgründe). Der Ange-klagte, der mit den Abnehmern den Preis ausgehandelt hatte, verkaufte die Betäubungsmittel an diese, kassierte die fälligen Beträge und behielt den Ge-winn für sich; die gesondert Verfolgte Sch.

nahm lediglich in zwei Fällen den Kaufpreis von den Empfängern entgegen. Der Angeklagte vergütete ihre Tätigkeit dergestalt, dass er ihr gestattete, ihren Eigenbedarf aus den über-nommenen Betäubungsmitteln zu decken bzw. diese im Einzelfall zum [X.] zu erwerben. In einem weiteren Fall zwischen Oktober 2011 und dem 7. April 2012 erwarb der Angeklagte einmalig 3,5 Kilogramm Marihuana. Diese Betäubungsmittel übernahm Sch.

ebenfalls von dem Angeklagten, lagerte sie in ihrer Wohnung zwischen und portionierte sie dort nach den [X.] des Angeklagten, bevor sie sie wie dargestellt auslieferte (Fall [X.] 25. der Urteilsgründe). In unmittelbarer Nähe zu diesen Betäubungsmitteln lagerte 2
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sie in ihrem Schlafzimmer entsprechend den Weisungen des Angeklagten griff-bereit in einer Plastiktüte versteckt eine Schusswaffe mitsamt 10 Patronen pas-sender Munition. Diese Waffe hatte ihr der Angeklagte zuvor "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben.
b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch im Fall [X.] 25. der Ur-teilsgründe nicht:
aa) Die Bewaffnung der gesondert Verfolgten Sch.

bei der Lage-rung und Portionierung der Betäubungsmittel in ihrer Wohnung führt bei dem Angeklagten, den die [X.] rechtsfehlerfrei als Täter des Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat, nicht zur Anwendung des [X.] des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Zwar stellt die Bewaffnung im Sinne dieser Vorschrift ein tatbezogenes Merkmal dar, so dass nicht nur derjenige, der unmittelbaren Zugriff etwa auf eine Schusswaf-fe hat, Täter eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein kann; viel-mehr kann die vom gemeinsamen [X.] umfasste Bewaffnung eines Mittä-ters den anderen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden ([X.], Beschluss vom 4. Februar 2003 -
GSSt 1/02, [X.]St 48, 189). Nach dem Wortlaut der Norm, nach dem "der Täter" die Waffe mit sich führen muss, ist die Bewaffnung eines Teilnehmers hingegen nicht ausreichend; das Mitsichführen einer Waffe durch den Gehilfen des Rausch-gifthändlers führt demnach grundsätzlich weder bei diesem noch beim [X.] zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG
([X.] aaO, [X.]; [X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl., §
30a Rn. 103 mwN).
Vorliegend ist die gesondert Verfolgte Sch.

nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen -
ungeachtet ihrer Bezeichnung als "Tatgenossin" und der nicht durch Tatsachen unterlegten Wertung, dass sie 5
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und der Angeklagte nach einem gemeinsamen [X.] arbeitsteilig vorgingen -
nicht als seine Mittäterin anzusehen: Ob die Beteiligung an unerlaubtem Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwi-schen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer [X.] för-dert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheint. Ob ein Beteilig-ter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Tater-folg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein ([X.] Rspr.;
s. etwa [X.], Beschlüsse vom 4.
September 2012 -
3 StR 337/12, [X.], 46, und vom 22.
Dezember 2011 -
3 [X.], [X.], 120). Nach diesen Grundsätzen belegen die Feststellungen allein eine Beihilfe der gesondert Verfolgten Sch.

zu
den Betäubungsmitteldelikten des Angeklagten: Er war derjenige, der sowohl die Betäubungsmittel beschaffte, als auch die Abnehmer fand, denen er sie gewinnbringend veräußerte und in aller Regel den Kaufpreis vereinnahmte. Er behielt den Gewinn aus den Geschäften für sich. Die gesondert Verfolgte Sch.

lieferte die Drogen hingegen lediglich nach seinen Weisungen aus bzw. lagerte und portionierte sie vorher weisungsgemäß. Mit Blick auf das ei-gentliche Umsatzgeschäft war der Umfang ihrer Tatbeteiligung daher gering, die Tatherrschaft besaß der Angeklagte. Auch der Grad ihres Tatinteresses spricht angesichts der geringen Vergütung, die ihr der Angeklagte in Gestalt von kostenlosen oder kostenreduzierten Betäubungsmitteln gewährte, für ihre Gehilfenstellung, die sich nicht zuletzt auch darin widerspiegelt, dass der Ange-klagte sie als sein "Taxi" bezeichnete.
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bb) Der Schuldspruch im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe kann auch nicht deshalb Bestand haben, weil der Angeklagte selbst bei einem Handlungsteil dieses Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bewaffnet gewesen wäre. Zwar hat die [X.] ausgeführt, dass er der gesondert Verfolgten Sch.

die Schusswaffe "gemeinsam mit Betäubungsmitteln" übergeben hatte; dass dies aber bei der Übergabe der 3,5 Kilogramm Marihuana im Fall [X.] 25. der Urteilsgründe geschehen wäre, lässt sich den Feststellungen nicht ent-nehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich die Tathandlungen der Fälle [X.] (Tatzeit: August 2011 bis 7. April 2012) und [X.] 25. (Tatzeit: Oktober 2011 bis 7. April 2012) der Urteilsgründe zeitlich überschneiden und durch die [X.] Verfolgte Sch.

eine Zuordnung der Übergabe der Schusswaffe zu einer bestimmten Betäubungsmittelmenge nicht vorgenommen worden ist, ist es nach den bisher getroffenen Feststellungen in gleichem Maße wahr-scheinlich, dass Sch.

die Waffe bei einer der Übergaben von 500 Gramm Marihuana in den Fällen [X.]
1.-24. der Urteilsgründe von dem Angeklagten übernahm und der Qualifikationstatbestand des § 30a
Abs. 2 Nr. 2 BtMG des-halb in einem Fall mit wesentlich geringerem Schuldumfang erfüllt wurde.
2. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte in einem der Fälle [X.] der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig zu sprechen ist, waren die Schuldsprüche auch insoweit aufzuheben. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO schließt die dadurch gegebenenfalls eintretende [X.] des Schuldspruchs in einem dieser Fälle nicht aus ([X.] Rspr.;
s. etwa [X.],
Beschluss vom 30. Juni 2005 -
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StR 227/05, [X.], 34, 35). [X.] wird es -
sollte das neue Tatgericht die Übergabe der Waffe einem der Fälle der Lieferung von 500 Gramm Marihuana zuordnen -
bei Festsetzung der entsprechenden Einzel-
sowie der Gesamtstrafe zu berücksichtigen sein.
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3. Die Feststellungen zu den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklag-ten, bei denen er die gesondert Verfolgte Sch.

zum Lagern, Portionieren und Ausliefern der von ihm beschafften und veräußerten Betäubungsmittel ein-setzte, sind rechtsfehlerfrei getroffen, so dass sie -
mit Ausnahme derjenigen zur Übergabe der Waffe -
bestehen bleiben können.
4. [X.] kann auch in den Fällen [X.] 26.-27. und I[X.] der Ur-teilsgründe, die von der [X.] nicht betroffen sind, keinen Bestand haben, weil das [X.] eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB mit unzureichender Begründung abgelehnt hat.
Die [X.] ist davon
ausgegangen, dass der Angeklagte dadurch, dass er im Fall [X.] 26. der Urteilsgründe seinen Abnehmer benannte -
in diesem Fall lieferte der Angeklagte die [X.] von fünf Kilogramm Marihuana selbst aus -, die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt habe, ohne dass dies allerdings näher ausgeführt wird. In den Erwägungen zur Strafzumessung in den Fällen [X.] und 26.-27. der Urteilsgründe hat sie die Annahme minder schwerer Fälle mit Blick auf die Menge der gelieferten Betäubungsmittel -
ins-gesamt und in jedem Einzelfall -
abgelehnt. Erschwerend käme die strafrechtli-che Vorbelastung des Angeklagten hinzu. Sodann hat die [X.] ausge-führt, dass schon aufgrund dieser Umstände trotz der geleisteten [X.] eine Strafrahmenmilderung "nach einer Gesamtabwägung" nicht in [X.] komme.
Dies ist nicht frei von [X.]: Im Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] zwar angenommen, dass es sich bei der Entscheidung über eine Strafrahmenmilderung nach § 31 BtMG um eine Ermessensentscheidung des Gerichts handelt, die nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles zu treffen i[X.] Die Ablehnung der Strafrahmenverschiebung hat es dann 10
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aber im Wesentlichen mit der großen Menge der Betäubungsmittel und der Vielzahl der Taten begründet,
ohne -
wie es geboten gewesen wäre -
die Be-deutung und das Gewicht des Aufklärungserfolges erkennbar zu [X.] ([X.]/[X.], aaO, § 31 Rn. 71 mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich die Urteilsgründe zur Bedeutung des Aufklärungserfolges -
immerhin benannte der Angeklagte den Abnehmer von fünf Kilogramm Marihuana -
nicht verhalten. Sollte die [X.] -
was der [X.] aufgrund des Darstellungs-mangels nicht abschließend beurteilen kann -
letztlich von einer unwesentlichen Aufklärungshilfe ausgegangen sein, hätte sie auch dies in den Urteilsgründen näher darlegen müssen ([X.], Beschluss vom 2. Juni 2010 -
5 [X.], [X.], 319).
5. Die Aufhebung der Anordnung von Wertersatzverfall gegen den [X.] folgt schon aus der weitgehenden Aufhebung der Schuldsprüche, weil das [X.] das aus den Taten [X.] keiner bestimmten Straftat zugeordnet hat. Für die neue Verhandlung weist der [X.] darauf hin, dass die Anordnung auch deshalb rechtsfehlerhaft war, weil die [X.]
keine [X.] mitgeteilt hat, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte überhaupt etwas -

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aus den Straftaten erlangt hat. Der Umstand, dass es naheliegend sein mag, dass ein Betäubungsmittelhändler bei Geschäften im festgestellten Umfang Einnahmen in dieser Höhe erzielt, enthebt das Tatgericht nicht entsprechender Feststellungen oder zumindest der Angabe einer nachvollziehbaren Schätzgrundlage. Ob sich eine solche für das [X.] aus den Angaben eines vernommenen Polizisten ergeben hat, kann der [X.] nicht beurteilen, weil diese in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt werden.
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[X.] Die auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten S.

führt lediglich zur Aufhebung der Anordnung des erweiterten [X.]; die Überprüfung des Urteils hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklag-ten ergeben.
Das [X.] hat hinsichtlich eines Betrags

den erweiterten Verfall von Wertersatz erkannt, weil die Angeklagte in dieser Höhe von dem gesondert Verfolgten Ka.

für Kuriertätigkeiten in sechs Fällen, in denen sie insgesamt 34 Kilogramm Marihuana aus den [X.] nach
Deutschland einführte, entlohnt worden sei.
Dies vermag die Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz nicht zu rechtfertigen: Die Vorschrift des § 73d StGB stellt eine Ausnahmerege-lung dar, weil sie eine Verfallsanordnung nicht nur dann zulässt, wenn in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Verfahren ordnungsgemäß zur Über-zeugung des Gerichts nachgewiesen ist, dass der Täter aus der konkreten Tat etwas erlangt hat, sondern bereits dann, wenn Umstände die Annahme [X.], der Täter oder Teilnehmer einer auf § 73d StGB verweisenden Anlass-tat habe aus oder für sonstige rechtwidrige Taten etwas erlangt. Wegen dieses Ausnahmecharakters ist § 73d StGB gegenüber § 73 StGB subsidiär und kann erst dann zur Anwendung gelangen, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des §
73 StGB erfüllt sind ([X.], Beschluss vom 8. August 2013 -
3 [X.] mwN). Dies schließt es aus, in Verfahren wie dem vorliegenden Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die die Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und
müssen zum Gegenstand eines gesonderten 15
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Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind ([X.],
aaO Rn. 8; zu den Vorausset-zungen einer möglichen "wahlweisen" Anordnung von [[X.] und erweitertem Verfall s. [X.], Urteil vom 7. Juli 2011 -
3 [X.], [X.]R StGB § 73d Anwendungsbereich 3 sowie [X.] aaO Rn. 9).
Becker [X.] Schäfer

Gericke Spaniol