Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2009, Az. IV ZA 12/09

[X.] [X.]/09vom 18. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die [X.]in-nen Dr. Kessal-Wulf und [X.] am 18. November 2009 beschlossen: Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von [X.] für die Durchführung der Rechtsbeschwerde ge-gen die Beschlüsse des [X.] des [X.] vom 24. August 2009 und vom 17. September 2009 wird abgelehnt.

Gründe: Die beabsichtigte Rechtsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. 1 1. Sie wäre schon nicht statthaft, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. 2 a) Im Beschluss vom 24. August 2009 hat das [X.] das Ablehnungsgesuch gegen den Einzelrichter des [X.] zu-rückgewiesen und die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 574 Abs. 2, 3 ZPO nicht vorlä-gen. Mit Schriftsatz vom 10. September 2009 hat die Klägerin unter an-derem vorgetragen, als streitig kristallisiere sich lediglich noch die Frage 3 - 3 -

heraus, ob der 3. oder der 7. Zivilsenat zuständig sei. Das [X.] hat den Schriftsatz als Gegenvorstellung gewertet und diese zum Anlass genommen, den Beschluss vom 24. August 2009 zu ändern und mit Beschluss vom 17. September 2009 die Rechtsbeschwerde zuzulas-sen. Die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 574 Abs. 2, 3 ZPO seien gegeben, weil die vorliegende Konstellation einer angeblichen Be-fangenheit aus Vorbefassung (in einem Parallelverfahren) in Verbindung mit einem (gerichtsinternen) Zuständigkeitsstreit bislang nicht Gegen-stand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen sei.
b) Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde bindet den Senat nicht nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, weil sie [X.] ist. Eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ist grund-sätzlich nicht möglich (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24. November 2003 - [X.]/02 - NJW 2004, 779 und vom 11. Juli 2002 - [X.]/02 - NJW-RR 2002, 1621 f.; Musielak/Ball, ZPO 7. Aufl. § 574 Rdn. 7a, 8 m.w.N.). Sie kann ausnahmsweise nachgeholt werden, wenn die Nichtzu-lassung eine willkürliche Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdeführers darstellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Juli 2007 - [X.]/07 - NJW-RR 2007, 1654 f. und vom 19. Mai 2004 - [X.] - NJW 2004, 2529 f.). Eine willkürliche Verletzung von [X.] der Klägerin durch die Nichtzulassung der Rechtsbe-schwerde im Beschluss vom 24. August 2009 wird weder im abändern-den Beschluss vom 17. September 2009 noch im Schriftsatz der Klägerin vom 10. September 2009 dargelegt, sie ist auch nicht ersichtlich. Die sachliche Entscheidung über eine Gegenvorstellung befreit die Gerichte nicht von einer Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Regelungen des Verfahrensrechts ([X.] NJW 2009, 829 [X.]. 39). 4 - 4 -

5 2. Die Rechtsbeschwerde wäre auch nicht begründet. Das [X.] hat in der Sache richtig entschieden. Ein Ablehnungsgrund liegt insbesondere nicht darin, dass [X.] am [X.] Berk-hoff in der Sache 3 U 18/07 eine der Klägerin ungünstige Entscheidung getroffen hatte (vgl. [X.], Beschluss vom 12. November 2002 - [X.]/01 - NJW-RR 2003, 479 unter III; [X.] NJW 1993, 879). Auf schwie-rige, bislang ungeklärte Rechtsfragen käme es nicht an. Die vom [X.] angenommene Verbindung zwischen einem behaupteten Ablehnungsgrund und dem gerichtsinternen Zuständigkeitsstreit besteht nicht. Die Frage der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit hat mit der Ab-lehnung eines bestimmten [X.]s wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO nichts zu tun. Deshalb wäre auch bei wirksamer Zulas-sung der Rechtsbeschwerde keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen ge- 5 -

wesen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. September 2002 - [X.]/02 - NJW-RR 2003, 130 unter 1 und vom 10. Dezember 1997 - [X.] - NJW 1998, 1154 unter [X.]; [X.] NJW 2008, 1060 [X.]. 23).
Terno [X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.06.2007 - 1 O 54/04 - [X.], Entscheidung vom 24.08.2009 - 3 U 217/08 -