Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.06.2010, Az. 6 AZR 1037/08

Die Parteien streiten über die Berechnung des [X.], das bei der Überleitung des Arbeitsverhältnisses des [X.]([X.]) in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) zu bilden war. Hilfsweise begehrt der Kläger eine tarifliche Besitzstandszulage.

Der Kläger ist bei der [X.] seit 1990 beschäftigt. Derzeit ist er im Bereich der Anästhesie tätig. Aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung richtete sich das Arbeitsverhältnis zunächst nach dem [X.], seit dem 1. Oktober 2005 findet der [X.] Anwendung. Auch die Ehefrau des Kläger ist bei der [X.] angestellt. Sie befindet sich seit mehreren Jahren im unbezahlten Sonderurlaub, um das gemeinsame pflegebedürftige Kind zu betreuen. Weil seine Ehefrau kein Einkommen bezog, erhielt der Kläger bis September 2005 den ungekürzten [X.] der Stufe 2.

Bei der Bildung des [X.] des [X.] berücksichtigte die Beklagte ebenso wie bei der Berechnung des fiktiven [X.] seiner Ehefrau den hälftigen Ehegattenanteil des [X.]s von jeweils 50,91 Euro brutto. Zum 1. Oktober 2007 stieg der Kläger in die Endstufe 6 seiner [X.] KR 8a auf. Dadurch erzielte er einen Entgeltvorteil von 7,64 Euro brutto monatlich. Eine Höhergruppierung erfolgte seit seiner Überleitung in den [X.] nicht.

Nach vergeblicher Geltendmachung mit Schreiben vom 17. Januar 2006 begehrt der Kläger die Differenz zum ungekürzten [X.] der Stufe 2 für die [X.] vom 1. Oktober 2005 bis 30. September 2007 in [X.] und mit Klageerweiterung vom 21. Januar 2008 hilfsweise die Feststellung eines Anspruchs auf eine abschmelzende Besitzstandszulage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei der Bildung des [X.] hätte der ungekürzte [X.] der Stufe 2 berücksichtigt werden müssen. Seine Ehefrau erhalte wegen ihres [X.] keine Bezüge. Trotzdem zahle ihm die Beklagte nur den halben Ehegattenanteil des [X.]s. Ein derartiger finanzieller Nachteil könne von den Tarifvertragsparteien nicht beabsichtigt gewesen sein. Insoweit liege eine unbewusste Regelungslücke vor. [X.] die Auslegung der [X.] doch dem Willen der Tarifvertragsparteien, hätten diese ihre Regelungsmacht überschritten. Es sei vor dem Hintergrund von Art. 6 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt, den Kläger allein wegen des [X.] seiner Ehefrau bei der Bildung des [X.] zu benachteiligen.

Jedenfalls hätten die Tarifvertragsparteien bei der Nachbesserung des § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] durch den [X.] die grundrechtlich verankerte Bedeutung der Kinderbetreuung unzulässig außer [X.] gelassen. Ein sachlich vertretbarer Grund dafür, dass die Besitzstandszulage gewährt werde, wenn wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit im September 2005 kein Entgelt erzielt worden sei, nicht aber auch dann, wenn in diesem Monat Sonderurlaub zur Kinderbetreuung bestanden habe, sei nicht erkennbar.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] verwiesen. § 5 Abs. 6 [X.] zeige ebenso wie die Tarifgeschichte, dass sie das Vergleichsentgelt des [X.] korrekt berechnet habe. Anderenfalls komme es bei Wiederaufnahme der Tätigkeit seiner Ehefrau zu einer von den Tarifvertragsparteien nicht beabsichtigten Besserstellung des [X.]. In diesem Fall erhielte die [X.] der Ehegatten dauerhaft den anderthalbfachen [X.] der Stufe 2. Eine nachträgliche Anpassung des [X.] sei in § 5 Abs. 2 [X.] nicht vorgesehen. Mit der getroffenen Regelung hätten die Tarifvertragsparteien ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Sie müssten nicht jeden denkbaren Einzelfall berücksichtigen.

Die Revision ist teilweise begründet. Soweit die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] Beschäftigte, deren Ehegatte im September 2005 Sonderurlaub zur Kinderbetreuung genommen hatte, aus der [X.] ausnimmt, verstößt diese Bestimmung gegen Art. 3 Abs. 1 GG iVm. Art. 6 GG und ist daher unwirksam. Dem Kläger steht deshalb seit dem 1. Juni 2008 eine [X.] zu, die derzeit 43,27 Euro brutto beträgt.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der mit Klageerweiterung vom 21. Januar 2008 geltend gemachte Hilfsantrag bedarf allerdings der Auslegung. Er beruht auf Ankündigungen von Tarifänderungen für die [X.] ab 1. Oktober 2006, die tatsächlich nicht Tarifinhalt geworden sind. Erst durch den [X.] ist eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung einer [X.] an Beschäftigte, deren Ehegatte im September 2005 aus den dort abschließend aufgeführten Gründen kein Entgelt bezogen hat, geschaffen worden. Der Kläger hat mit seinem Feststellungsantrag deutlich gemacht, dass er hilfsweise eine [X.] auf der tariflich vorgesehenen Grundlage begehrt. Der Hilfsantrag umfasst daher auch den Anspruch aus der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Dies hat der Kläger im Revisionsverfahren deutlich gemacht, in dem er dargelegt hat, dass diese tarifliche Regelung seines Erachtens Art. 6 GG verletze, soweit sie Sonderurlaub zur Kinderbetreuung ausnehme.

II. In dieser Auslegung ist der Hilfsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen der begehrten Zulage und ihrer Abschmelzung ergeben sich aus den [X.] Nr. 1, 4 und 5 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.].

B. Die Klage ist nur teilweise begründet.

I. Der Hauptantrag ist unbegründet. Dem Kläger steht die für Oktober 2005 bis September 2007 beanspruchte weitere Vergütung von 1.221,84 Euro brutto nicht zu. In das [X.] des [X.] war nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] nur der [X.] der Stufe 1 einzustellen.

1. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2009(- 6 [X.] - [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 18) aus Wortlaut, Systematik und Tarifgeschichte des § 5 Abs. 2 [X.] geschlossen, dass ein Ehegatte, der am 1. Oktober 2005 im öffentlichen Dienst stand und auf dessen Arbeitsverhältnis der [X.] Anwendung fand, auch dann eine „andere Person“ iSv. § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 [X.] iVm. § 29 Abschn. [X.] 5 [X.] war, wenn er aufgrund unbezahlten [X.] im September 2005 keine Vergütung und damit auch keinen [X.] erhalten hat.

a) Diese Erwägungen treffen auch auf die hier vorliegende, in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] geregelte Beschäftigungskonstellation zu, in der beide Ehegatten in den [X.] übergeleitet worden sind, das Arbeitsverhältnis des einen Ehegatten aber wegen [X.] ruhte. Maßgebend für die Berechnung des [X.] ist nach der tariflichen Regelung in [X.] der vorliegenden Art allein, dass der beurlaubte Ehegatte nach wie vor ortszuschlagsberechtigt gewesen wäre, wenn er im [X.]punkt der Überleitung gearbeitet hätte.

aa) Allerdings wird die Auffassung vertreten, aus § 29 Abschn. [X.] 5 Satz 1 letzter Halbs. [X.] ergebe sich, dass nach Ablauf der Bezugsdauer des [X.] seiner Ehefrau der weiterarbeitende Angestellte Anspruch auf den vollen Betrag der [X.]sstufe 2 gehabt habe und mit diesem Betrag in den [X.] überzuleiten gewesen sei. Maßgeblich für die Frage der [X.]sberechtigung des Ehegatten sei also nicht die grundsätzliche Berechtigung, sondern die tatsächliche Zahlung dieses Zuschlags am [X.]([X.] in [X.]/B/M/S [X.] Stand 1. März 2010 [X.] § 5 Rn. 10c iVm. Rn. 11c). Dieser Auffassung stehen jedoch Wortlaut und Systematik des § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] entgegen. Danach kommt es für die Berücksichtigung des [X.]s im [X.] auf den familienrechtlichen Status an sich an, der durch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht berührt wird. Dieser Status wird bei Berechnung des [X.] für beide Ehegatten durch § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] als weiterbestehend fingiert. Insoweit ist die tarifliche Regelung die logische Konsequenz der Konkurrenzregelung des § 29 Abschn. [X.] 5 [X.], auf die auch die Gegenmeinung abstellt.

bb) Die Gegenmeinung und der Kläger blenden insbesondere die für die vorliegende Beschäftigungskonstellation maßgebliche Bestimmung des § 5 Abs. 6 [X.] aus, die deutlich macht, dass es bei der Berechnung des [X.] nicht auf den tatsächlichen Entgeltbezug im maßgeblichen Bezugsmonat ankommt. Anders als die Revision meint, regelt diese Vorschrift nicht nur die Einbeziehung der Grundvergütung in das [X.] der Arbeitnehmer, die länger als sechs Monate wegen [X.] keine Bezüge erhalten haben. Sie bestimmt auch, wie der ehegattenbezogene Bestandteil des [X.]s im [X.] zu berücksichtigen ist. § 5 Abs. 6 Halbs. 1 [X.] legt fest, dass für alle Beschäftigten, die nicht für alle Tage im September 2005 oder für keinen Tag dieses Monats Bezüge erhielten, das [X.] so bestimmt wird, als hätten sie für alle Tage dieses Monats Bezüge erhalten. Für die Fälle der länger als sechs Monate andauernden Beurlaubung oder des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bestimmt § 5 Abs. 6 Halbs. 2 [X.], dass die Betroffenen für das [X.] so gestellt werden, als hätten sie am 1. September 2005 die Arbeit wieder aufgenommen. Das(fiktive) [X.] aller von § 5 Abs. 6 [X.] erfassten Arbeitnehmer wird also so berechnet, als habe im September 2005 ein voller Vergütungsanspruch bestanden. In den [X.] des § 29 Abschn. [X.] 5 [X.] ist deshalb bei der Berechnung des (fiktiven) [X.] des beurlaubten Beschäftigten die Stufe des [X.]s zugrunde zu legen, die diesem Beschäftigten bei tatsächlicher Arbeitstätigkeit zugestanden hätte (vgl. Rundschreiben der [X.] zur Berücksichtigung des [X.]s beim [X.] vom 6. Oktober 2005, abgedruckt als Anhang 1 zu § 5 [X.] in [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.]). Dies führt nach der Tarifsystematik zwingend dazu, dass bei Überleitung beider Ehegatten in den [X.] in das [X.] des weiter arbeitenden Ehegatten nur der halbe [X.] der Stufe 2 einzubeziehen ist.

cc) Bei einer Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.], wie sie der Kläger für richtig hält, würde die Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten nach Wiederaufnahme der Tätigkeit des beurlaubten Ehegatten entgegen der mit § 5 Abs. 2 [X.] verfolgten Intention, den Besitzstand entsprechend dem Status des Arbeitnehmers zu diesem Überleitungsstichtag zu wahren(Senat 25. Juni 2009 - 6 [X.] - Rn. 18, [X.] § 5 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 15), finanziell besser stehen als vor der Überleitung. § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 [X.] soll sicherstellen, dass der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten der [X.] der Stufe 2 nur einmal in grundsätzlich voller Höhe zukommt (Senat 25. Juni 2009 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.] § 5 Nr. 3 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 16). Würde in das [X.] des weiter arbeitenden Ehegatten der ungekürzte [X.] der Stufe 2 einfließen und erhielte der beurlaubte Ehegatte den in das fiktiv ermittelte [X.] einbezogenen individuellen Unterschiedsbetrag zwischen den Stufen 1 und 2 des [X.]s nach Wiederaufnahme der Tätigkeit tatsächlich ausgezahlt, käme der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten nach der Rückkehr des beurlaubten Ehegatten in das Erwerbsleben der anderthalbfache [X.] der Stufe 2 zu. Eine Anpassung des [X.] des weiter arbeitenden Ehegatten haben die Tarifvertragsparteien in § 5 Abs. 2 und Abs. 6 [X.] nicht vorgesehen. Erst bei dem nachträglich eingefügten Anspruch auf eine [X.] ist in Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 5 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] geregelt, wie bei Wiederaufnahme der Tätigkeit des im September 2005 kein Entgelt erhaltenden Ehegatten zu verfahren ist.

b) Die vom Kläger angenommene Regelungslücke liegt demnach nicht vor, so dass eine ergänzende Tarifauslegung ausscheidet(vgl. [X.] 27. April 2004 - 9 [X.] - [X.]E 110, 208, 216).

2. § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 [X.] verstößt entgegen der Rechtsauffassung des [X.] in dieser Auslegung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG iVm. Art. 6 GG. Die in dieser Vorschrift geregelte Berechnung des [X.] führt typischerweise nicht dazu, dass am Überleitungsstichtag zum Zwecke der Kinderbetreuung gewährter Sonderurlaub auf Dauer eine gegen Art. 3 GG verstoßende Lücke im Familieneinkommen zur Folge hat. Vielmehr durften die Tarifvertragsparteien ebenso wie bei der in § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 [X.] geregelten Beschäftigungskonstellation bei typisierender Betrachtung davon ausgehen, dass die andere [X.] Person ihre Tätigkeit wieder aufnimmt, also das Familieneinkommen nicht auf Dauer vermindert wird und dem mit § 5 Abs. 2 [X.] verfolgten Zweck der Besitzstandswahrung noch genügt ist. Die Rückkehr der Arbeitnehmer, die sich zu Zwecken der Kinderbetreuung nach § 50 Abs. 1 [X.] beurlauben ließen, in das Arbeitsverhältnis war nicht atypisch. Der Gesetzgeber hat vielmehr dem Arbeitgeber in § 21 [X.] die Möglichkeit eröffnet, für Arbeitnehmer, die aufgrund einer tarifvertraglichen Regelung zur Kinderbetreuung freigestellt sind, eine befristet beschäftigte Ersatzkraft einzustellen. Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Arbeitsplatz nach Beendigung des [X.] dem beurlaubten Arbeitnehmer wieder zur Verfügung gestellt werden muss([X.]/[X.] Mutterschutzgesetz Bundeselterngeld- und [X.] 8. Aufl. § 21 [X.] Rn. 7). Für die Fälle, in denen sich die Erwartung der Tarifvertragsparteien auf eine Rückkehr des beurlaubten Arbeitnehmers an den [X.] nicht erfüllte, das Erwerbseinkommen der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten also langfristig oder sogar dauerhaft gemindert blieb, mussten sie keine Ausnahmeregelung treffen (vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 23 f., [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 18).

3. Auf eine übertarifliche Zahlung, wie sie die [X.] in ihrem Rundschreiben zur Berücksichtigung des [X.]s beim [X.] vom 6. Oktober 2005(abgedruckt als Anhang 1 zu § 5 [X.] in [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.]) unter Ziff. 8 Abs. 2 ausdrücklich gebilligt hat, hat der Kläger keinen einklagbaren Anspruch. Er macht nicht geltend, dass die Beklagte anderen, vergleichbaren Arbeitnehmern solche übertariflichen Leistungen gezahlt hat.

II. Der Hilfsantrag des [X.] hat teilweise Erfolg. Ihm steht seit dem 1. Juni 2008 eine [X.] gemäß der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu, die derzeit 43,27 Euro brutto beträgt.

1. Die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] gewährt den Beschäftigten, deren Ehegatten am 1. Oktober 2005 in den [X.] übergeleitet worden sind, aber aus den in der Protokollerklärung abschließend aufgeführten Gründen([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrink [X.] Stand Mai 2010 [X.] § 5 Rn. 43 f.) keine Bezüge erhalten haben, eine [X.], die die Differenz zum vollen [X.] der Stufe 2 im [X.] ausgleichen soll. Der Sonderurlaub zur Kinderbetreuung ist in dieser Aufzählung der unschädlichen Fälle einer Unterbrechung der Entgeltzahlung im September 2005 nicht enthalten. Die Tarifvertragsparteien haben in dieser Bestimmung hinsichtlich des unschädlichen [X.] an § 50 Abs. 3 Satz 2 [X.] angeknüpft. Danach war die [X.] des [X.] nach § 50 Abs. 2 [X.] als Beschäftigungszeit anzuerkennen, wenn der Arbeitgeber vorab ein dienstliches oder betriebliches Interesse an der Beurlaubung schriftlich anerkannt hatte. Diese Voraussetzung ist bei der Ehefrau des [X.] nicht erfüllt. Sie befindet sich nicht im Sonderurlaub, weil die Beklagte ein dienstliches oder betriebliches Interesse an der Beurlaubung anerkannt hätte, sondern weil sie das pflegebedürftige gemeinsame Kind der Ehegatten betreut. Dieser Sonderurlaub wird von der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] - anders als von der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] - nicht erfasst.

2. Der Kläger macht jedoch mit Recht geltend, dass die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] Beschäftigte wie ihn, deren Ehegatten im September 2005 kein Einkommen erzielt haben, weil sie Sonderurlaub zur Kinderbetreuung in Anspruch genommen haben, in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG iVm. Art. 6 GG verletzt.

a) Die [X.] der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, die die durch Art. 6 GG geschützten Belange von Ehe und Familie gleichheits- oder sachwidrig außer Betracht lässt. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden [X.] ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine [X.] zusteht(Senat 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - [X.] § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13).

b) Die Tarifvertragsparteien haben ihren Gestaltungsspielraum überschritten, als sie Sonderurlaub zur Kinderbetreuung im Unterschied zur Elternzeit nicht als unschädliche Unterbrechung der Entgeltzahlung angesehen haben.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben erkannt, dass § 5 Abs. 2 [X.] in der am 13. September 2005 vereinbarten Fassung das tarifliche Ziel der Besitzstandswahrung bei der Überleitung in den [X.] nicht uneingeschränkt sicherstellt. Zu einer Tarifänderung waren sie ungeachtet dessen nicht verpflichtet, weil die Tarifregelung aus den unter [X.] genannten Gründen bei typisierender Betrachtung auch bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses eines Ehegatten im September 2005 wegen Kinderbetreuung noch im Einklang mit der Tarifsystematik und den Zielen der [X.] des § 5 [X.] stand. Gleichwohl haben sie durch den [X.] - wenn auch erst frühestens mit Wirkung zum 1. Juni 2008 - eine gesonderte [X.] für Arbeitnehmer eingefügt, deren Ehegatten im September 2005 aus den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] abschließend aufgeführten Gründen kein Entgelt erzielten. Diese Regelung ist offenkundig von dem Ziel getragen, in den Fällen, in denen sich noch knapp drei Jahre nach Einführung des [X.] die Annahme der Tarifvertragsparteien, die Rückkehr des beurlaubten Ehegatten ins Arbeitsleben sei der Regelfall(vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 24, [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 18), nicht erfüllt hatte, sich das Einkommen der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten also abweichend von der Intention der Tarifvertragsparteien über einen längeren [X.]raum gemindert hatte, nunmehr zumindest für die Zukunft bis zum Ende des Ruhens des Arbeitsverhältnisses den Besitzstand zu sichern. Sie muss sich wie jede andere Tarifregelung am Maßstab der Art. 3 und Art. 6 GG messen lassen. Die Tarifvertragsparteien durften bei den neu geschaffenen [X.]en in den [X.] Nr. 1 bis 3 zu § 5 Abs. 2 [X.] also bestimmte Gruppen von Angestellten, deren Ehegatte im September 2005 keine Bezüge erhalten hatte, nicht ohne einen auch unter Beachtung der Wertentscheidungen des Art. 6 GG sachlich vertretbaren Grund ganz oder teilweise von der [X.] ausnehmen (vgl. für § 11 [X.] idF vom 13. September 2005 Senat 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.] § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13). An einem solchen Grund fehlt es bei der Herausnahme von Sonderurlaub zum Zwecke der Kinderbetreuung nach § 50 Abs. 1 [X.] aus dem Regelungsbereich der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.].

bb) Die Tarifvertragsparteien haben Arbeitnehmer, deren Ehegatten im September 2005 kein Entgelt erhielten, weil sie Elternzeit in Anspruch nahmen, in den Personenkreis aufgenommen, dem sie die [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] zugestehen wollten. Sie haben damit der grundrechtlichen Verankerung sowohl der Elternzeit als auch der Entscheidung, sie in Anspruch zu nehmen(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 31, [X.] § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13), Rechnung getragen. Zwischen der Gruppe der Arbeitnehmer, deren Ehegatten im September 2005 Elternzeit beanspruchten, und der Gruppe der Beschäftigten, deren Ehegatten in diesem Monat Sonderurlaub zur Kinderbetreuung gewährt worden war, bestehen aber keine Unterschiede, die es rechtfertigen, die zweite Gruppe aus dem Kreis derer auszunehmen, denen die [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] gewährt werden soll.

(1) Der zur Kinderbetreuung gewährte Sonderurlaub verfolgte den gleichen Zweck wie die Elternzeit. Er diente ebenso wie die Elternzeit der von Art. 6 GG geschützten Betreuung von Kindern durch ihre Eltern. Die Tarifvertragsparteien selbst hatten der Möglichkeit eines über die zeitlichen Grenzen der Elternzeit hinausgehenden [X.] aus „familienpolitischen“ Gründen(zu diesem Begriff [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.] Stand 1. März 2010 § 50 Rn. 2) nach § 50 Abs. 1 [X.] ersichtlich besonderen Wert beigemessen. Die Gewährung von Sonderurlaub stand nicht im Ermessen des Arbeitgebers. § 50 Abs. 1 [X.] gewährte vielmehr trotz seiner Ausgestaltung als Soll-Vorschrift unter den dort geregelten Voraussetzungen einen Anspruch auf Sonderurlaub, es sei denn, dringende dienstliche oder betriebliche Interessen standen dem entgegen (Senat 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 14; vgl. auch Rundschreiben der [X.] vom 26. März 1996 - [X.]/96 - zu 2.5.3, abgedruckt als Hinweis zu § 50 [X.] in [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.]).

(2) Gerade in den Fällen, in denen ein Ehegatte aus Gründen der Betreuung eines Kindes ununterbrochen vom September 2005 bis zum Juni bzw. Juli 2008 auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtete, war auch der Zweck des [X.]s der Stufe 2 als [X.], familienstandsbezogener Ausgleich(Senat 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.] § 5 Nr. 1 = EzA GG Art. 3 Nr. 107) erfüllt. Dies durften die Tarifvertragsparteien nicht außer [X.] lassen. Sie mussten die [X.] auch den Beschäftigten gewähren, deren Ehegatten im September 2005 Sonderurlaub zur Kinderbetreuung genommen hatten, als sie ua. für die Beschäftigten, deren Ehegatten wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit im September 2005 kein Entgelt erzielt hatten, eine solche Zulage schufen. Dies haben die Tarifvertragsparteien des [X.] erkannt und dem - anders als die des [X.] - Rechnung getragen. Die [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist auch den Beschäftigten zu zahlen, deren Ehegatte im September 2005 unbezahlten Sonderurlaub aufgrund von Familienpflichten iSd. § 4 Abs. 2 BGleiG in Anspruch genommen hatte, also mindestens ein Kind unter 18 Jahren oder einen nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen Angehörigen tatsächlich betreute oder pflegte.

(3) Die Herausnahme des [X.] zur Kinderbetreuung aus dem Personenkreis, bei dem das Ruhen des Arbeitsverhältnisses ihres Ehegatten im September 2005 den Anspruch auf die [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] begründet, lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass ein solcher Sonderurlaub typischerweise erheblich länger andauere als die anderen, in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufgeführten Ruhenstatbestände und insbesondere als die Elternzeit, die gesetzlich auf drei Jahre begrenzt war und ist(§ 15 Abs. 2 Satz 1 BErzGG idF der Bekanntmachung vom 9. Februar 2004 [BGBl. I S. 206] § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Der Anspruch auf die [X.] entsteht für alle in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufgeführten Fälle nur dann, wenn der Ehegatte bis zum 1. Juni bzw. 1. Juli 2008 die Arbeit nicht wieder aufgenommen hat ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Mai 2010 [X.] § 5 Rn. 64; vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 27, [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 18). Voraussetzung dieses Anspruchs ist also gerade ein lang andauerndes, ununterbrochenes Ruhen des Arbeitsverhältnisses seit September 2005 oder das Ausscheiden des Ehegatten aus dem Arbeitsverhältnis.

3. Wegen der Teilnichtigkeit der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] hat der Kläger seit dem 1. Juni 2008 unter den Voraussetzungen der Protokollerklärung Nr. 5 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] Anspruch auf die tarifliche [X.], die derzeit 43,27 Euro brutto monatlich beträgt.

a) Verstöße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG lösen bei Tarifverträgen und Gesetzen die gleichen Rechtsfolgen aus. Soweit dem Normgeber ein Regelungsspielraum verbleibt, haben die Gerichte für Arbeitssachen dies zu respektieren. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Tarifvertrags ist nicht ohne Weiteres möglich. Die unzulässigerweise ausgeklammerten Personen haben jedoch dann Anspruch auf die Vergünstigung, wenn der Normgeber nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen kann oder wenn anzunehmen ist, dass der Normgeber bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätte(Senat 18. Dezember 2008 - 6 [X.] - Rn. 36, [X.] § 11 Nr. 2 = [X.] 320 [X.] § 11 Abs. 1 Nr. 13; 18. März 2010 - 6 [X.] - Rn. 57).

aa) Für die Vergangenheit kann dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nur dadurch entsprochen werden, dass auch den benachteiligten Arbeitnehmern die vorenthaltene Leistung verschafft wird. Schon aus Gründen des Vertrauensschutzes kann die gebotene Gleichheit nicht dadurch hergestellt werden, dass auch begünstigten Arbeitnehmern die [X.] für die Vergangenheit entzogen wird(vgl. [X.] 7. März 1995 - 3 [X.] - [X.]E 79, 236, 248).

bb) Für die Zukunft lässt sich der mit der [X.] nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] verfolgte [X.] der Tarifvertragsparteien nur dadurch vervollständigen, dass die für Arbeitnehmer, deren Ehegatten im September 2005 Elternzeit in Anspruch genommen haben, geltende Regelung auch auf die Beschäftigten Anwendung findet, deren Ehegatten zu diesem [X.]punkt Sonderurlaub zur Kinderbetreuung genommen hatten. Dies entspricht auch dem hypothetischen Willen der Tarifvertragsparteien, die wie die des [X.] den letztgenannten Personenkreis in die Regelung der [X.] einbezogen hätten, wäre ihnen der hier festgestellte [X.] bewusst gewesen(vgl. [X.] 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - Rn. 124, [X.] 100 [X.]-AT § 25 Nr. 12). Wege, auf denen die Tarifvertragsparteien dem Gleichheitssatz anders als durch die Gewährung dieser Zulage unter denselben Voraussetzungen und in gleicher Höhe an Beschäftigte, deren Ehegatten Sonderurlaub zur Kinderbetreuung genommen haben, Rechnung tragen können, sind, nachdem sie in richtiger Würdigung der grundrechtlich verankerten Bedeutung der Elternzeit diese zum Anknüpfungspunkt für die [X.] genommen haben, nicht ersichtlich (zum derartigen Schrumpfen des Ermessens auf Null vgl. [X.]/[X.] 7. Aufl. [X.]. Rn. 248).

b) Der Hilfsantrag des [X.], der vor dem 31. März 2008 gestellt worden ist, ist als ausreichende schriftliche Geltendmachung im Sinne der Protokollerklärung Nr. 4 Satz 2 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] anzusehen. Er lässt erkennen, dass der Kläger eine [X.] auf tariflicher Basis begehrt, die nach Maßgabe der tariflichen Regelung abgeschmolzen wird. Art und Inhalt der Leistung sind damit hinreichend deutlich geltend gemacht, so dass ihm die [X.] ab dem 1. Juni 2008 zu gewähren ist.

c) Der Kläger muss sich gemäß der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] die am 1. Oktober 2007 erfolgte Stufensteigerung von 7,64 Euro brutto auf die Differenz zwischen dem vollen Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des [X.]s und dem ihm im September 2005 individuell zustehenden Teil dieses [X.] von 50,91 Euro brutto anrechnen lassen, so dass ihm seit 1. Juni 2008 eine monatliche [X.] von 43,27 Euro brutto zu zahlen ist.

Auch wenn die [X.] erst durch den [X.] vom 31. März 2008 in § 5 [X.] eingefügt worden ist, sind nicht erst die nach dem 31. Mai bzw. 30. Juni 2008 erfolgten bzw. noch erfolgenden Stufensteigerungen zu berücksichtigen, sondern auch die vorherigen Steigerungen(aA [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Mai 2010 [X.] § 5 Rn. 61). Die mit dem [X.] eingefügten [X.] stellen auf den Besitzstand im Überleitungszeitpunkt ab. Ihn wollen sie schützen. Wäre der ungekürzte [X.] in das [X.] eingeflossen, wäre er bei jedem Aufstieg im Stufensystem des [X.] (teilweise) aufgezehrt worden (vgl. Senat 17. Juli 2008 - 6 [X.] - Rn. 14, [X.] AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 4 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 [X.] Nr. 13). Eine Besserstellung der Arbeitnehmer, bei denen im Einklang mit dem System des [X.] der [X.] nicht in der zuletzt gezahlten Höhe in das [X.] eingeflossen ist, gegenüber den Arbeitnehmern, bei denen der [X.] systemkonform in vollem Umfang berücksichtigt worden ist, widerspräche dem Sinn der [X.].

d) [X.], die sich der Kläger gemäß der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] ebenfalls anrechnen lassen müsste, sind nicht erfolgt. Die allgemeinen Entgeltsteigerungen nach dem 1. Oktober 2007 sind nach Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht auf die [X.] anzurechnen.

III. Der Senat hat die Änderung des § 5 Abs. 2 Satz 2 [X.] durch den [X.] zu berücksichtigen, die aufgrund des gestellten Feststellungsantrags das streitige Rechtsverhältnis erfasst, auch wenn das Arbeitsgericht auf diese Rechtslage noch nicht abstellen konnte und dem [X.] bei seiner Entscheidung der [X.], dessen Redaktionsverhandlungen erst Ende Oktober 2008 abgeschlossen waren(vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 29, [X.] 2010, 190), noch nicht bekannt war. Deshalb ist das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern, obwohl im [X.]punkt seiner Entscheidung das maßgebliche Recht noch nicht galt (vgl. [X.] 26. Februar 1953 - III [X.] - [X.]Z 9, 101; 22. Juni 1983 - [X.] [X.] 884/80 - [X.] 1984, 36; 12. Oktober 1988 - [X.] [X.] 80/86 - NJW-RR 1989, 130).