Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.04.2012, Az. 6 AZR 14/11

Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob eine Funktionszulage in das Vergleichsentgelt der Klägerin eingeflossen ist. Hilfsweise will die Klägerin festgestellt wissen, dass die Funktionszulage bis zum Ende der Freistellungsphase ihres [X.] in gegenüber der Arbeitsphase unverminderter Höhe fortgezahlt wird.

Die 1948 geborene Klägerin ist seit 1974 bei der [X.] beschäftigt. Sie gehört der [X.] und [X.] an. Nach dem Arbeitsvertrag bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem [X.]-Angestelltentarifvertrag ([X.]) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin wurde als Schreibkraft eingesetzt. Sie wurde zunächst nach Vergütungsgruppe [X.] vergütet und mit Wirkung vom 3. September 1975 in Vergütungsgruppe [X.] höhergruppiert. Seit 1. Oktober 2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der [X.] in der für Angestellte des [X.] geltenden Fassung Anwendung.

Die Anlage 1a zum [X.] wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 1991 wurde sie teilweise wieder in [X.] gesetzt. Davon waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]) - auch die Protokollnotiz Nr. 3 - ausgenommen. Mit Rundschreiben des [X.]ministeriums des Innern vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils [X.] 1 - 220 254/9) wurde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage im Schreibdienst ([X.]) kraft Nachwirkung oder aufgrund arbeitsvertraglicher Abrede gezahlt wurde.

Durch Änderungsvertrag vom 6. Dezember 2002 wandelten die Parteien das Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. Mai 2003 in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell um. Die Arbeitsphase endete am 31. Oktober 2007, die Freistellungsphase wird bis 30. April 2012 andauern.

Bei der zum 1. Oktober 2005 vollzogenen Überleitung der Klägerin in den [X.], mit der sie der [X.] 5 mit individueller Endstufe zugeordnet wurde, floss die [X.] nicht in das Vergleichsentgelt nach § 5 [X.]-Bund von 2.200,67 Euro ein. Sie wurde weiter getrennt ausgewiesen und gezahlt, zuletzt unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin iHv. 47,27 Euro. Die [X.] wurde in den Entgeltabrechnungen seit der Überleitung in den [X.] mit „[X.] § 9 [X.]“ bezeichnet. Nach Auffassung des [X.]ministeriums des Innern war die Leistung eine außertarifliche persönliche Zulage (Rundschreiben vom 10. Oktober 2005 - [X.] 2 - 220 210/643).

Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 24. November 2005 mit, sie erhalte die [X.] weiter. Ein tariflicher Anspruch bestehe seit der zum 31. Dezember 1983 erfolgten Kündigung der Anlage 1a zum [X.] nur noch im Rahmen der Nachwirkung. Die Zulage sei kein Bestandteil der Grundvergütung und bleibe daher bei der Ermittlung des [X.] unberücksichtigt. Die Funktionszulage werde dennoch als außertarifliche persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt, soweit die bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestünden. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (zB Stufenaufstieg) werde der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Die Zahlung der persönlichen Besitzstandszulage sei eine befristete außertarifliche Maßnahme, die längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung erfolge.

Die Beklagte strich die Funktionszulage im Juni 2008 wegen einer allgemeinen tariflichen Entgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 zunächst vollständig mit Wirkung vom 1. Januar 2008. Nachdem die Klägerin das beanstandet hatte, zahlte die Beklagte im Oktober 2008 rückwirkend zum 1. Januar 2008 Teilbeträge der Funktionszulage von monatlich 26,73 Euro nach. Auf diese monatlichen Leistungen rechnete sie ab 1. Januar 2009 eine weitere allgemeine tarifliche Entgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 an und leistete seitdem monatliche Zulagenbeträge von 15,36 Euro.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vor der Überleitung in den [X.] aufgrund der nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 geschuldete Funktionszulage sei eine „tarifvertraglich zustehende Funktionszulage“ iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.]-Bund. Sie fließe deshalb in das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 [X.]-Bund ein. Sei die Zulage abweichend von ihrer Ansicht nicht Bestandteil des [X.], habe sie nach § 4 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des [X.] Nr. 2 vom 30. Juni 2000 ([X.]) iVm. der nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 und der sog. Spiegelbildtheorie des [X.]arbeitsgerichts Anspruch darauf, dass die Funktionszulage in der Freistellungsphase des [X.] in unverminderter Höhe fortgezahlt werde.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, nach der zum 31. Dezember 1983 erfolgten Kündigung der Anlage 1a zum [X.] habe die Protokollnotiz Nr. 3 nicht mehr aufgrund Tarifvertragsrechts gegolten, sondern durch Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 [X.] und damit aufgrund Gesetzesrechts. Die [X.] sei deswegen nicht Bestandteil des [X.] nach § 5 Abs. 1 [X.]-Bund, weil sie keine „tarifvertraglich zustehende Funktionszulage“ iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.]-Bund sei. Die Klägerin könne auch nicht verlangen, dass die Zulage in gegenüber der Arbeitsphase unverminderter Höhe weitergezahlt werde. Die [X.] sei keine anrechnungsfeste Erschwerniszulage, sondern eine außertarifliche Besitzstandszulage, auf die allgemeine Tarifentgelterhöhungen auch in der Freistellungsphase des [X.] angerechnet werden könnten.

Die Revision ist begründet. Die Klage ist sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag in der Sache erfolglos.

A. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.

I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, will die Klägerin keine Neuberechnung des [X.] zum Stichtag des 1. Oktober 2005 erwirken und mit dem Feststellungsantrag ggf. Doppelzahlungen vorbereiten. Sie möchte vielmehr festgestellt wissen, dass sie mit Wirkung vom 1. Januar 2008 - also dem [X.]punkt der Anrechnung der ersten [X.]erhöhung auf die [X.] - so gestellt wird, als sei das Vergleichsentgelt unter Einbeziehung der [X.] berechnet worden (vgl. zu einer solchen Auslegung näher [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 14 ff.).

II. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Der Klägerin kommt insbesondere das erforderliche Feststellungsinteresse zu. Die Streitfrage, ob die [X.] in das Vergleichsentgelt eingeflossen ist, tritt im letzten Monat des [X.], im April 2012, noch einmal auf. Der [X.] kann zudem offenlassen, ob ein Feststellungsinteresse besteht, weil die Klage jedenfalls in der Sache abzuweisen ist. Echte Prozessvoraussetzung ist das Feststellungsinteresse nur für das stattgebende Urteil (vgl. [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 19; 24. September 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 13, [X.]E 128, 73).

III. Der Hauptantrag ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen unbegründet. Die [X.] ist nicht in das Vergleichsentgelt der Klägerin eingeflossen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] sind nach dem [X.] nicht mehr vorgesehene [X.] nur dann in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, wenn sie unmittelbar vor der Ablösung des [X.] durch den [X.] im September 2005 tarifvertraglich zustanden. Diese Voraussetzung war bei der [X.] nicht erfüllt (vgl. im Einzelnen [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 22 ff.; im Ergebnis ebenso [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Oktober 2011 Teil IV/3 [X.]/[X.] Rn. 51).

1. Der Zehnte [X.] des [X.] hat die Frage, ob die [X.] in das Vergleichsentgelt einfließt, in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2011 ausdrücklich offengelassen (- 10 [X.] - Rn. 36, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ). Er hatte nur darüber zu befinden, ob ein Anspruch auf Fortzahlung der [X.] bestand oder ein Stufenaufstieg und [X.] auf diese Zulage angerechnet werden konnten.

2. Die Tarifvertragsparteien haben dadurch, dass sie nur solche [X.] in das Vergleichsentgelt einbezogen haben, die im September 2005 tarifvertraglich zustanden, deutlich gemacht, dass sie die [X.] nicht in das Vergleichsentgelt einfließen lassen wollten.

a) Die [X.] ist bereits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht in das Vergleichsentgelt einzubeziehen.

aa) § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] setzt voraus, dass die Funktionszulage im September 2005 tarifvertraglich zustand. „[X.]“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch „einen rechtmäßigen Anspruch auf etwas haben, etwas zu bekommen haben, ein Recht auf etwas haben“ ([X.] [X.] [X.] 3. Aufl. Stichwort: „zustehen“; [X.] Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort: „zustehen“). Voraussetzung für die Einbeziehung einer Funktionszulage in das Vergleichsentgelt ist damit, dass auf diese Zulage ein rechtmäßiger tarifvertraglicher Anspruch bestand.

[X.]) Das war bei der [X.] im September 2005 nicht mehr der Fall. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zulage - wie in dem der Entscheidung des [X.] vom 18. Mai 2011 (- 10 [X.] - AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1) zugrunde liegenden Fall - aufgrund einer einzelvertraglichen Abrede als übertariflich zugesagte Leistung oder aufgrund des doppelten Geltungsgrundes beiderseitiger Organisationszugehörigkeit und einzelvertraglicher Zusage gezahlt wurde. Auch bei nachwirkender originärer Tarifgeltung war die [X.] im September 2005 keine „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulage mehr. Die Zulage stand der Klägerin nicht mehr aufgrund des [X.] der Tarifvertragsparteien zu, wie die Revision zutreffend ausführt.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] gelten gekündigte [X.] nicht mehr [X.] des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft Gesetzes weiter. Sie sind kein Tarifvertragsrecht mehr, sondern [X.] Gesetzesrecht, das mit der Tarifnorm inhaltsgleich ist (vgl. [X.] 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 122, 64; 13. Juli 1994 - 4 [X.] - zu II 3 b cc der Gründe, [X.] § 3 [X.] Nr. 14 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 17; 16. August 1990 - 8 [X.] - zu 4 b der Gründe, [X.]E 65, 359; 29. Januar 1975 - 4 [X.] - [X.]E 27, 22, 27).

(2) Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht unumstritten. Nach Auffassung eines nicht unbeträchtlichen Teils der Literatur ändert der Tarifvertrag in der Nachwirkung nur seine Qualität, nicht aber seine Geltung. Er bleibe auch in der Phase der Nachwirkung (dispositive) Quelle der Rechte und Pflichten der [X.] (vgl. [X.]/[X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 818 f.; [X.]/[X.]/[X.] Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 4 Rn. 537; [X.]/[X.] 7. Aufl. § 4 [X.] Rn. 325, 332; [X.] Anm. [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 6).

(3) Ob dieser Kritik zu folgen ist, kann dahinstehen. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien die Rechtsprechung des [X.], die gerade anlässlich der Kündigung des [X.] zum 31. Dezember 1969 begründet wurde (vgl. [X.] 14. Februar 1973 - 4 [X.] - [X.]E 25, 34, 37, 40), bei der Formulierung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] kannten. Wenn sie gleichwohl ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende“ [X.] in das Vergleichsentgelt einbezogen, ist daraus zu schließen, dass die [X.], die lediglich auf nachwirkenden Normen beruhte, nicht in das Vergleichsentgelt einfließen sollte (vgl. [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 27).

b) Für eine Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] in diesem Sinn spricht auch die Behandlung der [X.] im Beitrittsgebiet.

aa) Für die dort tätigen Arbeitnehmer war nach der Rechtsprechung des [X.] keine Zahlung der Zulage aufgrund nachwirkender Tarifregelungen möglich. Die Tarifvertragsparteien können keine Normen setzen, die von vornherein nur nachwirkenden Charakter haben (vgl. [X.] 14. Februar 1973 - 4 [X.] - [X.]E 25, 34, 40). Deshalb haben die Tarifvertragsparteien nach § 2 des [X.] Nr. 1 vom 8. Mai 1991 zum [X.]-O die Anlage 1a zum [X.] für die Bereiche des [X.] und der [X.] nur mit Ausnahme der Zulagenregelungen in Teil II Abschn. N und der entsprechenden Regelung in Teil III Abschn. [X.]. [X.] nach näher geregelten Maßgaben übernommen. Im Beitrittsgebiet wurde die [X.] lediglich aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. [X.] 23. April 1997 - 10 [X.] - zu II 2 b der Gründe, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 72) oder als Konsequenz aus diesem Urteil übertariflich auf der Grundlage des Rundschreibens des [X.]ministeriums des Innern vom 25. November 1997 ([X.] 4 - 220 254/9) gezahlt.

[X.]) Vor diesem tarifgeschichtlichen Hintergrund spricht nichts dafür, dass die Tarifvertragsparteien [X.] aufgrund nachwirkender [X.], insbesondere die [X.], in das Vergleichsentgelt einbeziehen wollten. Sonst hätten sie zugleich die Arbeitnehmer im Beitrittsgebiet gezielt ausschließen wollen. Dass ein solches Vorgehen nicht ihrem Willen entsprach, zeigt sich auch daran, dass die Einbeziehung der [X.] in das Vergleichsentgelt angesichts der geringen Entgeltspreizung zwischen den Stufen 4, 5 und 6 der [X.] 5 in einer Vielzahl von Fällen die Zuordnung zu einer höheren Entwicklungsstufe dieser [X.] zum 1. Oktober 2007 zur Folge gehabt hätte. Den Angestellten im Schreibdienst im [X.] wäre dann häufig eine um eine Entwicklungsstufe höhere Vergütung gezahlt worden als den Angestellten im Tarifgebiet Ost.

c) Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, dass die Tarifvertragsparteien die Arbeitnehmer benachteiligen wollten, bei denen die Anwendung der Protokollnotiz Nr. 3 entsprechend der Bitte in den Rundschreiben des [X.]ministeriums des Innern vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils [X.]I 1 - 220 254/9) durch konstitutive [X.] vereinbart worden war. Sonst wären die Arbeitnehmer, die die Zulage lediglich aufgrund der Nachwirkung der Tarifbestimmungen weiter erhielten, über das Inkrafttreten des [X.] hinaus einseitig begünstigt worden.

d) Auch die der Prozessvereinbarung für die Tarifverhandlungen zur Neugestaltung des [X.] des öffentlichen Dienstes vom 5. Januar 2003 (abgedruckt bei [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand November 2005 Teil II Einleitung Rn. 7) zu entnehmenden Ziele der Einführung des [X.], insbesondere das Bestreben nach Straffung, Vereinfachung, Transparenz und Praktikabilität sowie nach Diskriminierungsfreiheit des tariflichen Regelungsgefüges, sprechen dafür, dass die Tarifvertragsparteien die bei Inkrafttreten des [X.] seit mehr als 20 Jahren nur noch nachwirkende [X.] nicht durch Einbeziehung in das Vergleichsentgelt perpetuieren wollten. Das gilt umso mehr, als die tariflichen Voraussetzungen für die Zulage wegen der technischen Ausstattung von Büroarbeitsplätzen und der geänderten Anforderungen an die Arbeitnehmer, die diese Arbeitsplätze nutzen, seit geraumer [X.] nicht mehr sachgerecht erscheinen (vgl. [X.] 4. November 1987 - 4 [X.] - AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 139 = Ez[X.] [X.] §§ 22, 23 Funktionszulage Nr. 1).

e) Aus dem besitzstandswahrenden Charakter des [X.] ([X.]Rspr. seit [X.] 30. Oktober 2008 - 6 [X.] - Rn. 23, [X.]E 128, 210) folgt nichts anderes.

aa) Mit dem Bezug auf die im September 2005 „erhaltenen“ Bezüge in § 5 Abs. 1 [X.] haben die Tarifvertragsparteien nur den Grundsatz bezeichnet. Aus dem Charakter der Überleitung von einem Tarifvertrag in den ihn ablösenden neuen Tarifvertrag folgt, dass sie bei der Bildung des [X.] an die tarifgerechten Grundlagen anknüpfen wollten (vgl. für § 5 [X.] [X.] 24. Februar 2011 - 6 [X.] - Rn. 22, [X.] § 5 Nr. 6 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Dazu gehören nach der Rechtsprechung des [X.], die den Tarifvertragsparteien bekannt sein musste, keine Leistungen, die nur aufgrund nachwirkender [X.] gewährt werden.

[X.]) Bei der Überleitung in den [X.] kam es zudem in zahlreichen Fällen unter Durchbrechung des Grundsatzes in § 5 Abs. 1 der Überleitungstarifverträge auch zu Verschlechterungen des Einkommens des Angestellten oder der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten, etwa bei lang andauerndem Sonderurlaub eines Ehegatten (vgl. [X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.] 1037/08 - Rn. 18 ff., [X.] § 5 Nr. 5 = [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 21; 17. Dezember 2009 - 6 [X.] 668/08 - Rn. 14 ff., [X.] 320 [X.] § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18) oder bei Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten (vgl. [X.] 19. Oktober 2010 - 6 [X.] 305/09 - Rn. 12 ff., AP [X.] § 29 Nr. 25 = [X.] 310 TVÜ-Länder § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1; 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 95/07 - Rn. 15 ff., [X.]E 124, 284).

f) Schließlich ist § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] auch nicht ohne Anwendungsbereich und damit sinnentleert. Bereits aus der Protokollerklärung zu dieser tariflichen Bestimmung folgt, dass es mit den [X.], Meister- und Programmiererzulagen tarifliche [X.] gibt, die an sich unter § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] gefallen wären, aber eine besondere Regelung erfuhren. Darüber hinaus ist die nach der [X.]. 1 zu Teil III Abschn. [X.]. V der Anlage 1a zum [X.] Fremdsprachenassistenten/Fremdsprachensekretäre zu zahlende Funktionszulage von § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfasst (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Oktober 2010 § 5 [X.] Rn. 7).

B. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet. Die Klägerin hat über die geleisteten Zahlungen von jeweils 26,73 Euro für die Monate Januar bis Dezember 2008 und von jeweils 15,36 Euro seit Januar 2009 hinaus unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die [X.]. Die Beklagte war berechtigt, die [X.]erhöhungen aus der Tarifrunde 2008/2009 auf die Zulage anzurechnen.

I. Die Regelungen des [X.] ([X.]) sehen keinen Anspruch auf eine [X.] vor.

II. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] in der bis 31. Dezember 1983 geltenden Fassung.

1. Nach der Kündigung der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum [X.] zum 31. Dezember 1983 galten die nicht wieder in [X.] gesetzten Regelungen des Abschnitts N seit 1. Januar 1984 nur noch aufgrund ihrer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 [X.](vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 16 mwN, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 13. Dezember 2000 - 10 [X.] 689/99  - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269 ). Auf die Frage, ob nur die beiderseitige originäre Tarifbindung oder auch eine konstitutive einzelvertragliche Zusage mit Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1992 zur Nachwirkung führte, kommt es nicht an. Es kann auch auf sich beruhen, ob eine vertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Vierten [X.]s auszulegen wäre (vgl. grundlegend [X.] 14. Dezember 2005 -  4 [X.] 536/04  - Rn. 24 ff., [X.]E 116, 326 ; siehe auch 23. Februar 2011 - 4 [X.] 536/09  - Rn. 17 f., [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86 = [X.] 100 [X.]-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 31) und ob eine Gleichstellungsabrede auch nachwirkende Tarifregelungen erfasste (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - aaO mwN).

2. Eine mögliche Nachwirkung wurde jedenfalls durch eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 [X.] beendet.

a) Eine „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also denselben Regelungsbereich erfassen (vgl. [X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.] 477/08 - Rn. 23, [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 18, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 17. Januar 2006 - 9 [X.] 41/05 - Rn. 24, [X.]E 116, 366).

b) Hier wurde durch den [X.] ([X.]) eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 [X.] getroffen.

aa) Das gilt aus den für den Hauptantrag angeführten Gründen ohne Weiteres für die Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 aufgrund originärer Tarifbindung. Der [X.] ([X.]) löste auch die nachwirkende Protokollnotiz Nr. 3 ab.

[X.]) Der [X.] kann offenlassen, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1992 um eine einzelvertragliche rechtsbegründende Zusage und nicht nur um eine deklaratorische Verweisung auf die nachwirkende Tarifnorm der Protokollnotiz Nr. 3 handelt. Selbst wenn das Schreiben eine individualvertragliche Zusage sein sollte, wäre durch den [X.] ([X.]) eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 [X.] getroffen worden. Der [X.] kann die im Schreiben vom 10. Dezember 1992 enthaltene Erklärung selbst auslegen. Die [X.] stehen fest. Einer übertariflichen Zusage steht bereits entgegen, dass das Schreiben vom 10. Dezember 1992 vor allem wegen des aufgenommenen Widerrufsrechts eine weniger günstige Regelung als die Protokollnotiz Nr. 3 enthält. Unabhängig davon, ob die [X.] in diesem Schreiben wirksam ist, machen sie und die Anknüpfung an die Voraussetzung der Tarifnorm - das Arbeiten mit dem [X.] - deutlich, dass die [X.] nur geleistet werden sollte, solange die Protokollnotiz Nr. 3 nachwirkte. Der Klägerin sollte daher keine über die tarifliche Nachwirkung hinausgehende Leistung zugesagt werden.

3. Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Tarifrunde 2008/2009 ergebenden [X.] auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) [X.] anzurechnen. Das Schreiben vom 10. Dezember 1992, mit dem die Beklagte die [X.] gewährte, lässt nicht erkennen, dass eine Anrechnung tariflicher Entgeltsteigerungen ausgeschlossen werden sollte.

a) Ob eine [X.]erhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien darüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Sonst ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen [X.] zugesagt worden ist (vgl. [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] 691/10 - Rn. 35; 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 39, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 30. Mai 2006 - 1 [X.] 111/05 - Rn. 17, [X.]E 118, 211; 1. März 2006 - 5 [X.] 540/05 - Rn. 13 mwN, [X.] § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA [X.] § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer [X.]erhöhung als selbständiger Vergütungsbestandteil neben dem jeweiligen [X.] gezahlt werden (vgl. [X.] 27. August 2008 - 5 [X.] 820/07 - Rn. 12, [X.]E 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung von [X.]erhöhungen auf die Zulage - anders als durch einen Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist dem Arbeitnehmer die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der [X.] regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter ausdrücklicher Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] stand (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - aaO; 30. Mai 2006 - 1 [X.] 111/05 - aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen sind die Anrechnungen der Beklagten wirksam. Aus den Feststellungen des [X.] lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte der Klägerin die Zulage für die [X.] ab 1. Oktober 2005 gesondert als selbständigen Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen [X.] zusagte. Die Klägerin konnte dem Verhalten der Beklagten keinen Willen entnehmen, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 40, AP [X.] §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = [X.] 400 Eingruppierung [X.] Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 24. März 2010 - 10 [X.] 43/09 - Rn. 16 f., AP [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Schon das Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1992 lässt keinerlei Anrechnungsausschluss erkennen. Die Klägerin musste den Anrechnungsvorbehalt im Schreiben der Beklagten vom 24. November 2005 deshalb nicht annehmen. Die Beklagte wies lediglich auf die nicht ausgeschlossene und damit bereits vorhandene Anrechnungsmöglichkeit hin, die besteht, wenn - wie hier - kein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen [X.] zugesagt worden ist.

4. Ein Anrechnungsausschluss lässt sich nicht aus dem [X.] herleiten. Er folgt nicht aus der sog. Spiegelbildtheorie. Auch während der Freistellungsphase eines [X.] können tarifliche [X.] auf die [X.] angerechnet werden.

a) Der [X.] hat im Blockmodell während der Freistellungsphase Anspruch auf die durch seine Vorarbeit in der Arbeitsphase erworbenen Entgeltansprüche (st. Rspr., vgl. [X.] 16. November 2010 - 9 [X.] 597/09 - Rn. 25, [X.] 700 [X.] Nr. 27; 11. April 2006 - 9 [X.] 369/05 - Rn. 50, [X.]E 118, 1; 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 449/04 - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 116, 86; grundlegend 24. Juni 2003 - 9 [X.] 353/02 - zu [X.] 1 b [X.] (2) der Gründe, [X.]E 106, 353 ).

aa) Durch die Vorarbeit erarbeitet der [X.] Vergütungen, die nicht im Monat der Arbeitsphase ausgezahlt, sondern für die spätere Freistellungsphase zeitversetzt angespart werden. Der Arbeitnehmer erarbeitet sich im Umfang seiner Vorleistungen zum einen Ansprüche auf die späteren Bezüge, zum anderen entsprechende Ansprüche auf Freistellung von der Arbeitspflicht (vgl. nur [X.] 16. November 2010 - 9 [X.] 597/09 - Rn. 25 mwN, [X.] 700 [X.] Nr. 27) und damit ein [X.]guthaben. Das während der Freistellungsphase ausgezahlte Entgelt ist Gegenleistung für die bereits während der Arbeitsphase geleistete, über die verringerte Arbeitszeit hinausgehende Arbeit.

[X.]) Die in der Arbeitsphase angesparten und in der Freistellungsphase zu zahlenden Vergütungen sind zeitversetzt „spiegelbildlich“ zu errechnen (vgl. [X.] 11. April 2006 - 9 [X.] 369/05 - Rn. 50, [X.]E 118, 1). Am Ende des [X.] ist keine Gesamtbetrachtung anzustellen. Das sieht der [X.] nicht vor ( vgl. [X.] 16. November 2010 - 9 [X.] 597/09 - Rn. 34, [X.] 700 [X.] Nr. 27 ). Kommt es in der Freistellungsphase zu [X.], einem Einfrieren oder einer Kürzung von [X.], ist (mindestens) das auszuzahlen, was der [X.] erarbeitet hat (vgl. [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.] 449/04 - zu [X.] 3 g (3) der Gründe, [X.]E 116, 86). § 4 Abs. 1 [X.] regelt die Bemessung der Teilzeitvergütung. Danach erhält der Arbeitnehmer während der gesamten [X.] des [X.] die Bezüge in Höhe der sich für entsprechende Teilzeitkräfte bei Anwendung der tariflichen Vorschriften ergebenden Beträge (feste Bezügebestandteile). Lediglich Bezügebestandteile, die üblicherweise in die Berechnung des Aufschlags zur Urlaubsvergütung oder des Zuschlags zum [X.] einfließen, sowie Wechselschicht- und Schichtzulagen (§ 4 Abs. 1 Alt. 2 [X.]) werden entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit gezahlt (unständige Bezügebestandteile; vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 16. November 2010 - 9 [X.] 597/09 - Rn. 22 mwN, [X.] 700 [X.] Nr. 27 ).

b) § 4 Abs. 1 [X.] steht den Anrechnungen der [X.]erhöhungen aus der Tarifrunde 2008/2009 in der Freistellungsphase des [X.] der Klägerin unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht entgegen. Der [X.] kann unterstellen, dass es sich bei der [X.] um einen festen Bezügebestandteil iSv. § 4 Abs. 1 [X.] handelt. Die angesparten Bezüge sind dennoch nicht anrechnungsfrei. Dem steht der Zweck des § 4 Abs. 1 [X.] entgegen. Die [X.] will das Entgelt in Höhe der angesparten Beträge sichern, die Vergütung aber nicht erhöhen. Damit wird keine unzulässige Gesamtschau am Ende des [X.] vorgenommen. Der Vergütungsanspruch entsteht in der Arbeitsphase vielmehr bereits „belastet“ mit der Möglichkeit der Anrechnung von [X.]erhöhungen in der Arbeits- oder Freistellungsphase. Der [X.] nimmt in der Arbeits- wie in der Freistellungsphase an den tariflichen [X.] teil. In deren Umfang wird die [X.] jedoch wegen der nicht ausgeschlossenen Anrechnung aufgezehrt.