Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24.11.2010, Az. 6 C 16/09

Die Revision der Klägerin gegen den Bes[X.]hluss des Verwaltungsgeri[X.]htshofs ist begründet. Die angefo[X.]htene Berufungsents[X.]heidung verletzt [X.]re[X.]ht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Verwaltungsgeri[X.]htshof hat die Klage unter Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als unzulässig abgewiesen (1.). Ob die Klage in der Sa[X.]he begründet oder unbegründet ist, kann der Senat mangels hierfür ausrei[X.]hender tatsä[X.]hli[X.]her Feststellungen ni[X.]ht beurteilen. Er kann daher weder gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO zu Gunsten der Klägerin ents[X.]heiden und ihrer Klage stattgeben (2.) no[X.]h die Klageabweisung gemäß § 144 Abs. 4 VwGO im Ergebnis aus anderen Gründen als ri[X.]htig bestätigen (3.). Die Sa[X.]he ist vielmehr gemäß § 144 Abs. 3 an den Verwaltungsgeri[X.]htshof zurü[X.]kzuverweisen.

1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entspre[X.]hender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Das Begehren der Klägerin hat si[X.]h erledigt (a). Ihr kann zudem entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht das besondere Feststellungsinteresse für eine Sa[X.]hents[X.]heidung abgespro[X.]hen werden (b).

a) Die Klägerin hatte ursprüngli[X.]h von der [X.] die Bestätigung der rundfunkre[X.]htli[X.]hen Unbedenkli[X.]hkeit gemäß § 29 Satz 3 des [X.] und Telemedien ([X.] - [X.]) in der Fassung der Bekanntma[X.]hung vom 27. Juli 2001, [X.], hier no[X.]h anzuwenden in der Fassung des [X.] vom 23. Februar 2004, [X.], begehrt. Na[X.]h § 29 Satz 1 [X.] ist jede geplante Veränderung von [X.] oder sonstigen Einflüssen bei der zuständigen [X.] vor ihrem Vollzug s[X.]hriftli[X.]h anzumelden. [X.] sind na[X.]h § 29 Satz 2 [X.] der Veranstalter und die an dem Veranstalter unmittelbar oder mittelbar im Sinne von § 28 Beteiligten. Na[X.]h § 29 Satz 3 [X.] dürfen die Veränderungen nur dann von der zuständigen [X.] als unbedenkli[X.]h bestätigt werden, wenn unter den veränderten Voraussetzungen eine Zulassung erteilt werden könnte. Bei dieser Unbedenkli[X.]hkeitsbestätigung handelt es si[X.]h um einen feststellenden Verwaltungsakt, der mit der Verpfli[X.]htungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erstritten werden kann.

Das darauf geri[X.]htete [X.] hat si[X.]h bereits vor Klageerhebung erledigt. Mit S[X.]hreiben vom 8. August 2005 meldeten die Klägerin und die Beigeladenen gemeinsam mit zwei weiteren [X.] bei der [X.] gemäß § 29 Satz 1 [X.] eine geplante mittelbare Veränderung von [X.] an und beantragten, deren rundfunkre[X.]htli[X.]he Unbedenkli[X.]hkeit gemäß § 29 Satz 3 [X.] zu bestätigen. Das darauf geri[X.]htete Begehren hat si[X.]h dadur[X.]h erledigt, dass die Klägerin mit S[X.]hreiben vom 7. März 2006 an die Beklagte erklärte, sie sehe na[X.]h den negativen Bes[X.]heiden der [X.] und des [X.] angesi[X.]hts der re[X.]htli[X.]hen und wirts[X.]haftli[X.]hen Rahmenbedingungen keine Mögli[X.]hkeit, den Anteilserwerb wie geplant umzusetzen.

Darin liegt einerseits die Aufgabe des Vorhabens, dessen medienre[X.]htli[X.]he Unbedenkli[X.]hkeit in dem eingeleiteten Verwaltungsverfahren hätte geprüft und bestätigt werden sollen, und andererseits verfahrensre[X.]htli[X.]h die Rü[X.]knahme der Anmeldung einer beabsi[X.]htigten Änderung der Beteiligungsverhältnisse na[X.]h § 29 [X.], wel[X.]he das Verwaltungsverfahren eingeleitet hat. Das Verwaltungsverfahren hat mit dieser Aufgabe des Vorhabens seinen Gegenstand verloren und si[X.]h dadur[X.]h erledigt. Über das antragsabhängige Begehren der Klägerin konnte dana[X.]h keine Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he mehr getroffen werden, mit der Folge, dass es si[X.]h seinerseits erledigt hat (zu einer verglei[X.]hbaren Fallgestaltung vgl. Urteil vom 14. April 1989 - BVerwG 4 [X.] 22.88 - [X.] 406.17 Bauordnungsre[X.]ht Nr. 29). War aber das Verwaltungsverfahren gegenstandslos geworden, trifft dies au[X.]h auf die glei[X.]hwohl no[X.]h ergangenen Bes[X.]heide der [X.] vom 15. Mai und 4. Juli 2006 zu. Sie gingen mangels eines no[X.]h regelungsfähigen Gegenstandes von vornherein ins Leere, waren deshalb re[X.]htli[X.]h bedeutungslos und konnten insbesondere keine der Bestandskraft fähigen Regelungen mehr bewirken. Ihrer ausdrü[X.]kli[X.]hen Aufhebung bedarf es daher ni[X.]ht.

Aufgrund der dana[X.]h eingetretenen Erledigung ihres Begehrens konnte die Klägerin dessen ursprüngli[X.]he Bere[X.]htigung mit der Fortsetzungsfeststellungsklage zur geri[X.]htli[X.]hen Überprüfung stellen. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist in entspre[X.]hender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO au[X.]h dann statthaft, wenn si[X.]h ein [X.] bereits vor Klageerhebung erledigt hat (Urteil vom 18. Dezember 2007 - BVerwG 6 [X.] 47.06 - [X.] 442.066 § 42 TKG [X.] S. 20). In diesem Fall ist die Klage darauf geri[X.]htet, festzustellen, dass der Beklagte verpfli[X.]htet gewesen ist, den ursprüngli[X.]h begehrten Verwaltungsakt zu erlassen.

b) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage erfordert ein besonderes Feststellungsinteresse. Dieses kann typis[X.]herweise in einer Wiederholungsgefahr, einem [X.], der Absi[X.]ht eines S[X.]hadensersatzprozesses oder weiteren besonderen Umständen des Einzelfalls liegen. Vorliegend hat die Klägerin ein [X.], weil dur[X.]h die ausdrü[X.]kli[X.]h ablehnende Haltung der [X.] und der [X.] zu der rundfunkre[X.]htli[X.]hen Übernahmeabsi[X.]ht der Klägerin au[X.]h jedes zukünftige entspre[X.]hende Vorhaben mit einer drohenden Verweigerung der Unbedenkli[X.]hkeitsbes[X.]heinigung na[X.]h § 29 Satz 3 [X.] bemakelt ist. Bis zum [X.]punkt der Erledigung des Verwaltungsverfahrens ist es zwar zu keiner Ents[X.]heidung der beklagten [X.] gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] gekommen. Allerdings lag bereits am 10. Januar 2006 der Bes[X.]hluss der [X.] zum klägeris[X.]hen Vorhaben vor, in dem die Gefahr der Entstehung einer vorherrs[X.]henden Meinungsma[X.]ht im Fall der Übernahme der [X.] gesehen wurde. In diesem Bes[X.]hluss lag die vor der Ents[X.]heidung der [X.] gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] abzugebende Beurteilung der [X.] gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 [X.] über die Frage der rundfunkkonzentrationsre[X.]htli[X.]hen Unbedenkli[X.]hkeit im Falle der Bestätigung von Veränderungen von [X.] im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die daraufhin wegen der Verbindli[X.]hkeit dieser Beurteilung (§ 37 Abs. 2 [X.]) absehbar gewesene ablehnende Ents[X.]heidung der [X.] wirkte zwar ni[X.]ht in der Weise ehrverletzend, dass sie in ein das Ansehen s[X.]hützendes subjektives Re[X.]ht der Klägerin eingegriffen hätte, behinderte sie aber beträ[X.]htli[X.]h in ihrer künftigen unternehmeris[X.]hen Entfaltung.

Die Übernahme von Beteiligungen an [X.] steht aus naheliegenden wirts[X.]haftli[X.]hen Gründen unter besonderem [X.]dru[X.]k. Der Re[X.]htss[X.]hutz, den das Gesetz den Beteiligten im Falle einer Verweigerung der medienre[X.]htli[X.]hen Unbedenkli[X.]hkeitsbestätigung gewährt, steht dagegen ni[X.]ht in ähnli[X.]h kurzer Frist zur Verfügung. Vielmehr müssen die Beteiligten damit re[X.]hnen, dass ein geri[X.]htli[X.]hes Verfahren au[X.]h bei zügiger Bearbeitung dur[X.]h immerhin drei Instanzen längere [X.] in Anspru[X.]h nehmen wird. Die damit verbundene Re[X.]htsunsi[X.]herheit führt häufig dazu, dass die an der Veränderung der Beteiligungsverhältnisse Interessierten ihr Vorhaben im Falle einer Verweigerung der Unbedenkli[X.]hkeitsbestätigung dur[X.]h die zuständige [X.] aufgeben, ohne eine Klärung im Geri[X.]htsverfahren abzuwarten. Diese für die Beteiligten im Hinbli[X.]k auf den verfassungsre[X.]htli[X.]h gewährleisteten Re[X.]htss[X.]hutz unbefriedigende Situation wird zusätzli[X.]h dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass der ges[X.]heiterte Käufer bei zukünftigen Akquisitionsgelegenheiten damit re[X.]hnen muss, dass seinem Erwerbsvorhaben die Argumente aus dem Bes[X.]heid entgegengehalten werden, dur[X.]h den für das frühere Vorhaben die medienre[X.]htli[X.]he Unbedenkli[X.]hkeitbestätigung verweigert worden ist. Es ist ohne weiteres na[X.]hvollziehbar, dass si[X.]h ein Verkäufer kaum dem Risiko aussetzen wird, an einen sol[X.]hen Kaufinteressenten zu verkaufen, wenn er mit einer entspre[X.]henden Ents[X.]heidung wie dem früheren Bes[X.]heid re[X.]hnen muss. Im Übrigen würde au[X.]h der neuerli[X.]he Erwerb einer Beteiligung unter denselben wirts[X.]haftli[X.]hen Zwängen stehen wie der erste, so dass häufig au[X.]h in dem zweiten Verfahren die zugrunde liegenden Fragen ni[X.]ht geri[X.]htli[X.]h geklärt werden können.

Die Klägerin muss mithin wegen der für sie ungünstigen Ents[X.]heidung der [X.] damit re[X.]hnen, von einem potentiellen Veräußerer s[X.]hon gar ni[X.]ht als ernsthafter Verhandlungspartner für eine Übernahme in Betra[X.]ht gezogen zu werden. Sie hat ein bere[X.]htigtes Interesse daran, diesen in der Verweigerung der medienre[X.]htli[X.]hen Unbedenkli[X.]hkeitsbestätigung liegenden Makel für zukünftige Fälle zu beseitigen.

Der Senat stimmt damit im Ergebnis mit dem [X.] überein, der der Klägerin in dem parallel geführten kartellre[X.]htli[X.]hen Verfahren trotz dessen Erledigung ebenfalls ein bere[X.]htigtes Interesse an einer geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hents[X.]heidung zuerkannt hatte ([X.], Bes[X.]hluss vom 25. September 2007 - [X.] 30/06 - [X.]Z 174, 179 <183 ff.>). Dana[X.]h ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ausnahmsweise s[X.]hon dann zu bejahen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der dur[X.]h den streitigen Bes[X.]heid aufgeworfenen Fragen ein besonderes bere[X.]htigtes Interesse haben, das si[X.]h au[X.]h aus der Präjudizierung eines verglei[X.]hbaren, wenn au[X.]h derzeit no[X.]h ni[X.]ht absehbaren Vorhabens ergeben kann. Davon ist auszugehen, solange die früher beabsi[X.]htigte Veränderung der Beteiligungsverhältnisse jederzeit wieder in [X.] genommen werden und deswegen die frühere Beurteilung dur[X.]h die [X.] no[X.]h prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines entspre[X.]henden Vorhabens haben kann. Hier hat die Klägerin na[X.]hvollziehbar dargelegt, dass für sie das einstweilen ges[X.]heiterte Vorhaben weiterhin von Interesse ist und ungea[X.]htet der zwis[X.]henzeitli[X.]hen Veräußerung der Unternehmensanteile an einen Finanzinvestor wirts[X.]haftli[X.]h realisierbar ist. Die Beklagte wiederum hat wiederholt verlautbart, dass sie an der bisherigen tatsä[X.]hli[X.]hen und re[X.]htli[X.]hen Beurteilung des Vorhabens unverändert festhält.

2. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen ni[X.]ht zu Gunsten der Klägerin in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ohne weitere tatsä[X.]hli[X.]he Feststellungen der Klage als begründet stattzugeben wäre, weil eine medienre[X.]htli[X.]he Unbedenkli[X.]hkeit der beabsi[X.]htigten Veränderung der Beteiligungsverhältnisse hätte bestätigt werden müssen. Eine medienre[X.]htli[X.]he Unbedenkli[X.]hkeit kann einer beabsi[X.]htigten Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an privaten Rundfunkveranstaltern na[X.]h § 29 Satz 3 [X.] ni[X.]ht bestätigt werden, wenn ein Unternehmen dur[X.]h die Änderung der Beteiligungsverhältnisse eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] erlangt. Dass vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht gegeben ist, wird na[X.]h § 26 Abs. 2 Satz 1 [X.] vermutet, wenn die einem Unternehmen zure[X.]henbaren Programme im Dur[X.]hs[X.]hnitt eines Jahres einen [X.] von 30 vom Hundert errei[X.]hen. Glei[X.]hes gilt na[X.]h § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei Errei[X.]hen eines [X.]s von 25 vom Hundert, sofern das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrs[X.]hende Stellung hat oder eine Gesamtbeurteilung seiner Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten ergibt, dass der dadur[X.]h erzielte [X.] dem eines Unternehmens mit einem [X.] von 30 vom Hundert im Fernsehen entspri[X.]ht. Hierna[X.]h wäre die Klage ohne weiteres begründet und ihr bereits im Revisionsverfahren stattzugeben, wenn § 26 Abs. 1 und 2 [X.] dahin auszulegen wären, dass eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] nur dann angenommen werden darf, wenn die S[X.]hwellenwerte des § 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] errei[X.]ht sind. Denn na[X.]h dem insoweit zwis[X.]hen den Beteiligten ni[X.]ht streitigen Sa[X.]hverhalt hätte die Klägerin na[X.]h der beabsi[X.]htigten Übernahme der Beteiligungen diese S[X.]hwellenwerte ni[X.]ht errei[X.]ht. § 26 Abs. 2 [X.] ist jedo[X.]h ni[X.]ht als abs[X.]hließende Regelung dahin zu verstehen, dass vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 [X.] angenommen werden darf, insbesondere also zwingend erfordert, dass die dort genannten S[X.]hwellenwerte für den [X.] errei[X.]ht werden. § 26 Abs. 2 [X.] enthält vielmehr Regelbeispiele, die es ni[X.]ht auss[X.]hließen, bei Vorliegen gewi[X.]htiger Gründe eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] au[X.]h dann anzunehmen, wenn die S[X.]hwellenwerte des § 26 Abs. 2 [X.] ni[X.]ht ganz errei[X.]ht werden.

Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser Auslegung ni[X.]ht entgegen, sondern unterstützt sie vielmehr (a). Die Entstehungsges[X.]hi[X.]hte bestätigt die Auslegung (b). Sie ist mit der Systematik des Gesetzes vereinbar ([X.]) und entspri[X.]ht insbesondere dem Sinn und Zwe[X.]k der Vors[X.]hrift (d). Die hier gefundene Auslegung der landesre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hrift des § 26 Abs. 1 und 2 [X.] verstößt s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht gegen höherrangiges [X.]re[X.]ht (e).

a) Die in § 26 Abs. 1 [X.] verwendete Formulierung "vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht na[X.]h Maßgabe der na[X.]hfolgenden Bestimmungen" zwingt ni[X.]ht dazu, in § 26 Abs. 2 [X.] eine abs[X.]hließende Konkretisierung dieses Re[X.]htsbegriffs zu erbli[X.]ken. Der Wortsinn des § 26 Abs. 1 [X.] ist offen dafür, dass si[X.]h der Verweis auf die "na[X.]hfolgenden Bestimmungen" ni[X.]ht allein auf § 26 Abs. 2 [X.], sondern weitergehend au[X.]h auf die §§ 27 ff. [X.] bezieht (vgl. [X.], in: [X.]Vesting, Rundfunkre[X.]ht, 2. Auflage, Mün[X.]hen 2008, § 26 [X.] Rn. 38). Bei den Regelungen des § 26 Abs. 2 [X.] handelt es si[X.]h na[X.]h dem eindeutigen Spra[X.]hgebrau[X.]h des Gesetzes einerseits um [X.] (§ 26 Abs. 2 Satz 1 [X.]: "so wird vermutet") und damit na[X.]h hergebra[X.]hter Re[X.]htsdogmatik um Vors[X.]hriften des Beweisre[X.]hts. Gesetzli[X.]he Vermutungen, die unbes[X.]hadet des Amtsermittlungsgrundsatzes au[X.]h im Verwaltungsre[X.]ht ni[X.]hts Ungewöhnli[X.]hes sind und zu einer Umkehr der objektiven Beweislast führen (vgl. [X.]/S[X.]henke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 108 Rn. 12), erlei[X.]htern ledigli[X.]h den Na[X.]hweis des Vorhandenseins gewisser Tatsa[X.]hen (vgl. § 292 ZPO), bestimmen den materiellen Tatbestand, um dessen Na[X.]hweis es geht, aber ni[X.]ht selbst, sondern setzen ihn voraus (vgl. [X.], a.a.O. § 26 [X.] Rn. 37). Mit diesem [X.]harakter als Beweislastregeln im Fall eines "non liquet" wäre es ni[X.]ht vereinbar, § 26 Abs. 2 [X.] abs[X.]hließende materiellre[X.]htli[X.]he Vorgaben für das Merkmal vorherrs[X.]hender Meinungsma[X.]ht zu entnehmen. Der Gesetzeswortlaut lässt andererseits dafür Raum, die Bestimmungen des § 26 Abs. 2 [X.] über bloße Vermutungsregeln hinaus zuglei[X.]h als Regelbeispiele mit Leitbild[X.]harakter für die Auslegung der sonst allzu vagen Generalklausel des § 26 Abs. 1 [X.] aufzufassen, die, wie no[X.]h näher auszuführen sein wird, für den Normalfall eine bestimmte Ents[X.]heidung des Normanwenders intendieren.

b) Eine derartige Deutung im Sinne einer abs[X.]hließenden Regelung könnte systematis[X.]h allerdings dur[X.]h § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] nahegelegt werden, der - soweit einem Unternehmen Maßnahmen zur Beseitigung der von ihm erlangten vorherrs[X.]henden Meinungsma[X.]ht vorzus[X.]hlagen sind - in Nr. 1 und 2 allein auf § 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] Bezug nimmt. Diese Bezugnahme nötigt indes für si[X.]h genommen und erst re[X.]ht im Hinbli[X.]k darauf, dass die na[X.]hfolgende [X.] sowie die weitere Re[X.]htsfolgennorm des § 26 Abs. 3 [X.] ni[X.]ht auf § 26 Abs. 2 [X.] verweisen, ni[X.]ht dazu, den Begriff der vorherrs[X.]henden Meinungsma[X.]ht als dur[X.]h § 26 Abs. 2 [X.] abs[X.]hließend konkretisiert anzusehen.

[X.]) Die amtli[X.]he Begründung zu § 26 [X.] (abgedru[X.]kt bei Hartstein/Ring/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 26 [X.] S. 2 ff.) bestätigt dieses Ergebnis. In ihr wird hervorgehoben, dass es "dem Unternehmen unbenommen (bleibt) na[X.]hzuweisen, dass trotz Errei[X.]hens der [X.] vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht ni[X.]ht gegeben ist ... Die Ausgestaltung der [X.] als Vermutungsgrenze s[X.]hließt umgekehrt ni[X.]ht aus, dass die [X.] vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht im Fernsehen au[X.]h unterhalb dieser Grenze feststellt. Allerdings wird dies an die [X.] besondere Anforderungen an den Na[X.]hweis stellen." Aus diesen Erwägungen geht klar hervor, dass der Rundfunkgesetzgeber mit der Regelung der [X.]sgrenze in § 26 Abs. 2 Satz 1 [X.] die Absi[X.]ht verfolgt hat, Maßgaben für den behördli[X.]hen Na[X.]hweis vorherrs[X.]hender Meinungsma[X.]ht zu s[X.]haffen, ni[X.]ht aber, diesen Begriff materiellre[X.]htli[X.]h abs[X.]hließend zu umreißen. An diesem Befund hat si[X.]h au[X.]h dur[X.]h den 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, mit dem in § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Voraussetzung einer "geringfügigen Unters[X.]hreitung des [X.]s" dur[X.]h die [X.] ersetzt worden ist, und die dafür angeführten Motive ni[X.]hts geändert. In der Begründung dieses Staatsvertrags (ebenfalls abgedru[X.]kt bei Hartstein/Ring/[X.]/[X.]/[X.], a.a.O. § 26 [X.] S. 4) heißt es zwar: "Dur[X.]h die Strei[X.]hung des Wortes 'geringfügig' in Absatz 2 Satz 2 wird die Mögli[X.]hkeit eröffnet, die Stellung eines Unternehmens auf medienrelevanten Märkten ab einer Untergrenze von 25 vom Hundert [X.] einzubeziehen ..." Dass mit der Änderung der Bestimmung des § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.] vom ursprüngli[X.]hen Regelungskonzept des Verhältnisses zwis[X.]hen § 26 Abs. 1 und 2 [X.] abgerü[X.]kt werden sollte, ist jedo[X.]h ni[X.]ht erkennbar. Gegen eine sol[X.]he Abkehr spri[X.]ht au[X.]h, dass in der staatsvertragli[X.]hen Begründung ans[X.]hließend ausgeführt wird: "§ 26 Abs. 2 Satz 1 bleibt dur[X.]h die Änderung in § 26 Abs. 2 unberührt. Die in dieser Vors[X.]hrift verankerte 30-%-Grenze darf au[X.]h weiterhin ni[X.]ht übers[X.]hritten werden." Die Kontinuität mit der Vorgängerfassung wird darüber hinaus dur[X.]h die [X.] deutli[X.]h betont: "Die Regelung des § 26 geht au[X.]h weiterhin vom [X.]smodell aus. Weiterhin wird vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht vermutet, wenn die einem Unternehmen zure[X.]henbaren Programme im Dur[X.]hs[X.]hnitt eines Jahres einen [X.] von 30 vom Hundert errei[X.]hen."

d) Dem Sinn und Zwe[X.]k der Vors[X.]hrift, zur Si[X.]herung der Meinungsvielfalt im Fernsehen (vgl. die amtli[X.]he Übers[X.]hrift) dem Entstehen vorherrs[X.]hender Meinungsma[X.]ht vorzubeugen, wird nur ein Normverständnis gere[X.]ht, das eine Konzentrationskontrolle au[X.]h außerhalb der starren [X.]sgrenzen des § 26 Abs. 2 [X.] für zulässig hält. Die Kernvors[X.]hrift der rundfunkre[X.]htli[X.]hen Konzentrationskontrolle findet si[X.]h in der Generalklausel des § 26 Abs. 1 [X.] und erlaubt die Veranstaltung einer unbegrenzten Anzahl von bundesweit verbreiteten Fernsehprogrammen, solange das Unternehmen "na[X.]h Maßgabe der folgenden Vors[X.]hriften" dadur[X.]h keine "vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht" erlangt.

Das [X.]smodell des § 26 Abs. 2 [X.] ist ni[X.]ht ausrei[X.]hend, um eine von Verfassungs wegen gebotene effektive Medienkonzentrationskontrolle si[X.]herzustellen (vgl. [X.], a.a.O. § 26 [X.] Rn. 38 m.w.N.). So wäre es s[X.]hwer verständli[X.]h, wenn gegenüber einem Unternehmen mit einem [X.] von 25 vom Hundert und einer marktbeherrs[X.]henden Stellung auf einem (einzigen) medienrelevanten verwandten Markt (vgl. § 26 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 [X.]) Maßnahmen zur Vielfaltssi[X.]herung getroffen werden könnten, während bei einer geringfügigen Unters[X.]hreitung der [X.] und glei[X.]hzeitig vorliegender marktbeherrs[X.]hender Stellung auf mehreren medienrelevanten verwandten Märkten - etwa bei den vers[X.]hiedenartigen Printmedien und den Online-Diensten - ein konzentrationsre[X.]htli[X.]hes Tätigwerden ausges[X.]hlossen wäre (vgl. [X.], a.a.O. § 26 [X.] Rn. 38). Au[X.]h unterhalb des S[X.]hwellenwerts von 25 vom Hundert kann ein - letztli[X.]h aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitendes - Bedürfnis bestehen, zum S[X.]hutz der publizistis[X.]hen Vielfalt bzw. zur Vermeidung eines dominierenden Einflusses auf die freie Meinungsbildung in dem na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]verfassungsgeri[X.]hts besonders sensiblen Berei[X.]h der Rundfunkordnung einzus[X.]hreiten ([X.], Urteil vom 4. November 1986 - 1 [X.] - [X.]E 73, 118 <152 ff., insbes. 172 ff.>).

e) Die Anwendung der landesre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften aus § 29 Satz 3 in Verbindung mit § 26 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] ist weder aus Gründen des Gewerbe- (aa) no[X.]h des Verfassungsre[X.]hts (bb) des [X.] zu beanstanden.

aa) Privatre[X.]htli[X.]her Rundfunk wird von gewerbli[X.]hen Unternehmen veranstaltet, die grundsätzli[X.]h dem Re[X.]ht gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen, insbesondere der Fusionskontrolle na[X.]h deuts[X.]hem und europäis[X.]hem Re[X.]ht unterliegen. So darf das Landesrundfunkre[X.]ht die Prüfung dur[X.]h das [X.]kartellamt zur Voraussetzung der Rundfunkzulassung ma[X.]hen ([X.], Urteil vom 4. November 1986 - 1 [X.] - [X.]E 73, 118 <174>). Der Landesgesetzgeber durfte aber das allgemeine Re[X.]ht gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen für unzurei[X.]hend halten, eine hinrei[X.]hende Vielfalt des Medienangebots zu gewährleisten und deshalb medienspezifis[X.]he Konzentrationsregelungen als unverzi[X.]htbar ansehen. Denn das Kartellre[X.]ht allein ist unzurei[X.]hend, das gebotene Maß an Vielfalt im Angebot der elektronis[X.]hen Medien zu gewährleisten. Das Re[X.]ht der Wettbewerbsbes[X.]hränkungen ri[X.]htet si[X.]h gegen "Kartellierungen" dur[X.]h vertragli[X.]he Abspra[X.]hen und "Konzernierungen" dur[X.]h den Zusammens[X.]hluss von Gesells[X.]haften, während das interne Wa[X.]hstum von Unternehmen ni[X.]ht erfasst wird. Hinzu kommen [X.]: Das Re[X.]ht gegen Wettbewerbsbes[X.]hränkungen soll die übermäßige Konzentration wirts[X.]haftli[X.]her Ma[X.]ht verhindern. Demgegenüber verlangen die verfassungsre[X.]htli[X.]hen Vorgaben des Medienre[X.]hts publizistis[X.]he Vielfalt, die ni[X.]ht s[X.]hon dadur[X.]h gewährleistet wird, dass mehrere Anbieter miteinander konkurrieren. Der Entstehung vorherrs[X.]hender Meinungsma[X.]ht kann nur mit den Instrumenten medienspezifis[X.]her Konzentrationskontrolle und Vielfaltssi[X.]herung begegnet werden (vgl. m.w.[X.], Medien, Mens[X.]henre[X.]hte und Demokratie S. 266 ff.).

bb) Die einfa[X.]hgesetzli[X.]he Vors[X.]hrift des § 26 Abs. 1 [X.], die einen unternehmeris[X.]hen Anspru[X.]h auf Veranstaltung einer unbegrenzten Zahl von Fernsehprogrammen nur unter der Voraussetzung der Ni[X.]hterlangung vorherrs[X.]hender Meinungsma[X.]ht einräumt, s[X.]hränkt die grundgesetzli[X.]he Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ein. Die [X.] bedarf jedo[X.]h der Ausgestaltung. Die wesentli[X.]hen Kriterien dafür ergeben si[X.]h aus der Funktion des Rundfunks, im Interesse der freien individuellen und öffentli[X.]hen Meinungsbildung die Vielfalt der bestehenden Meinungen in mögli[X.]hster Breite und Vollständigkeit zum Ausdru[X.]k zu bringen ([X.], Urteil vom 4. November 1986 - 1 [X.] - [X.]E 73, 118 <152 f.>). Insoweit kann es die [X.] ni[X.]ht re[X.]htfertigen, für den privaten Rundfunk auf re[X.]htli[X.]he Si[X.]herungen der [X.] ganz zu verzi[X.]hten und die Entwi[X.]klung im Wege der Deregulierung den Kräften des Marktes anzuvertrauen ([X.], Urteil vom 16. Juni 1981 - 1 [X.] - [X.]E 57, 295 <323>). Vielmehr hat der Gesetzgeber, au[X.]h wenn an die Breite des [X.] und die Si[X.]herung glei[X.]hgewi[X.]htiger Vielfalt im privaten Rundfunk ni[X.]ht glei[X.]h hohe Anforderungen gestellt werden können wie im öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Rundfunk, Vorkehrungen zu treffen, die dazu bestimmt und geeignet sind, ein mögli[X.]hst hohes Maß glei[X.]hgewi[X.]htiger Vielfalt im privaten Rundfunk zu errei[X.]hen und zu si[X.]hern ([X.], in: [X.]Vesting, Rundfunkre[X.]ht, 2. Auflage, Mün[X.]hen 2008, § 26 [X.] Rn. 26 bis 27; [X.], Urteil vom 4. November 1986 - 1 [X.] - [X.]E 73, 118 <159>).

3. Die Berufungsents[X.]heidung erweist si[X.]h auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Das wäre nur dann der Fall, wenn ohne weitere tatsä[X.]hli[X.]he Feststellungen davon ausgegangen werden könnte, dass die [X.] mit ihrer für die Beklagte verbindli[X.]hen Beurteilung eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht der Klägerin na[X.]h Änderung der Beteiligungsverhältnisse zu Re[X.]ht angenommen hätte. Bei der Feststellung, ob eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht eintritt, kommt der [X.] jedo[X.]h ein Beurteilungsspielraum zu (a). Ob die [X.] si[X.]h hier innerhalb der geri[X.]htli[X.]h na[X.]hprüfbaren Grenzen ihres [X.] (b) gehalten hat, kann im Revisionsverfahren ni[X.]ht festgestellt werden, weil der Verwaltungsgeri[X.]htshof den insoweit erhobenen Einwänden der Klägerin ni[X.]ht na[X.]hgegangen ist.

a) Der Begriff der vorherrs[X.]henden Meinungsma[X.]ht ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, bei dessen Konkretisierung die [X.] über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Zwar haben grundsätzli[X.]h die Geri[X.]hte die Re[X.]htsanwendung der Verwaltungsbehörden uneinges[X.]hränkt zu überprüfen. Do[X.]h kann ein gesetzli[X.]h vorgegebenes Ents[X.]heidungsprogramm wegen der hohen Komplexität der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Na[X.]hvollzug der Verwaltungsents[X.]heidung so s[X.]hwierig sein, dass die geri[X.]htli[X.]he Kontrolle an ihre Funktionsgrenzen stößt ([X.], Bes[X.]hluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 u.a. - [X.]E 84, 34 <49 f.>). Die Pfli[X.]ht zur geri[X.]htli[X.]hen Überprüfung rei[X.]ht ni[X.]ht weiter als die materiellre[X.]htli[X.]he Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Re[X.]ht der Verwaltungsbehörde in verfassungsre[X.]htli[X.]h unbedenkli[X.]her Weise Ents[X.]heidungen abverlangt, ohne dafür hinrei[X.]hend bestimmte Ents[X.]heidungsprogramme vorzugeben ([X.], Bes[X.]hluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - [X.]E 88, 40 <56, 61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - [X.]E 103, 142 <156 f.>). Vor diesem Hintergrund hat das [X.]verwaltungsgeri[X.]ht dem Gesetz unter anderem dann eine Beurteilungsermä[X.]htigung für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Ents[X.]heidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fa[X.]hli[X.]her Legitimation in einem besonderen Verfahren ents[X.]heidet, zumal wenn es si[X.]h um ein Kollegialorgan handelt, das mögli[X.]he Auffassungsunters[X.]hiede bereits in si[X.]h zum Ausglei[X.]h bringt und die zu treffende Ents[X.]heidung damit zuglei[X.]h versa[X.]hli[X.]ht (s. Urteile vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 [X.] 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 27, vom 28. November 2007 - BVerwG 6 [X.] 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 29 und vom 2. April 2008 - BVerwG 6 [X.] 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20). Das ist hier der Fall. Die Beurteilung einer vorherrs[X.]henden Meinungsma[X.]ht na[X.]h § 26 [X.] hängt, wie s[X.]hon erwähnt, bei geringer gesetzli[X.]her Determiniertheit von einer komplexen Bewertung ab, die die besonders sa[X.]hverständigen (§ 35 Abs. 3 [X.]) und an Weisungen ni[X.]ht gebundenen (§ 35 Abs. 6 Satz 1 [X.]) Mitglieder der [X.] in einem dafür eigens vorgesehenen Verfahren dur[X.]h Mehrheitsbes[X.]hluss (§ 37 Abs. 1 [X.]) vorzunehmen haben.

b) Ob die [X.] die Grenzen des ihr eingeräumten [X.] eingehalten oder übers[X.]hritten hat, unterliegt verwaltungsgeri[X.]htli[X.]her Kontrolle. Die Verwaltungsgeri[X.]hte haben na[X.]hzuprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem ri[X.]htigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli[X.]hen Sa[X.]hverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und si[X.]h bei der eigentli[X.]hen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot ni[X.]ht verletzt hat.

Zum ri[X.]htigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs gehört hier, dass § 26 Abs. 2 [X.] zwar ni[X.]ht zwingend erfordert, dass die dort genannten S[X.]hwellenwerte für den [X.] errei[X.]ht werden, aber Regelbeispiele enthält, die es nur bei Vorliegen gewi[X.]htiger Gründe ermögli[X.]hen, eine vorherrs[X.]hende Meinungsma[X.]ht au[X.]h dann anzunehmen, wenn die S[X.]hwellenwerte ni[X.]ht ganz errei[X.]ht werden. Diese indizielle Bedeutung der Regelbeispiele kann im Rahmen einer Gesamtabwägung nur kompensiert werden, wenn si[X.]h der Einzelfall aufgrund individueller Besonderheiten vom Normalfall so deutli[X.]h abhebt, dass ein Festhalten an der regelmäßig vorgesehenen Re[X.]htsfolge unangemessen ers[X.]heint. Dabei hat die [X.] zum einen den Sinn des Regelbeispiels und die dabei vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen zu bea[X.]hten und zum anderen si[X.]herzustellen, dass die besonderen Umstände, auf die sie si[X.]h stützt, ihrem Gewi[X.]ht na[X.]h den Regelbeispielen entspre[X.]hen. Besteht eine Ähnli[X.]hkeit mit einem Regelbeispiel, ist es dem Re[X.]htsanwender ni[X.]ht erlaubt, eigene Wertungen an die Stelle der Wertungen des Gesetzgebers zu setzen. Die [X.] ist zu einer freien Gesamtabwägung erst dann aufgerufen, wenn der Einzelfall Besonderheiten aufweist, die si[X.]h dur[X.]h kodifizierte Regelbeispiele ni[X.]ht angemessen erfassen lassen. Die [X.] hat dana[X.]h die vom Gesetzgeber getroffene Wertung, dass ein [X.] von weniger als 25 vom Hundert in der Regel als unbedenkli[X.]h einzustufen ist, zu bea[X.]hten. Nur wenn die vom Gesetzgeber vorgegebene Eingriffss[X.]hwelle im Li[X.]hte der Ziele des Gesetzes offensi[X.]htli[X.]h unangemessen ist, kann der § 26 Abs. 1 [X.] im Rahmen einer Gesamtabwägung au[X.]h bei Unters[X.]hreitung der S[X.]hwellenwerte Anwendung finden (Holznagel/Krone, Wie frei ist die [X.]? Ein Beitrag zur Auslegung des § 26 Abs. 2 Satz 2 [X.], MMR 2005, 666 <673>).

Da es an der Mögli[X.]hkeit einer Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he selbst na[X.]h § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO fehlt und das angegriffene Urteil ni[X.]ht aus anderen Gründen ri[X.]htig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO), ist das Berufungsurteil gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sa[X.]he zur erneuten Verhandlung an den Bayeris[X.]hen Verwaltungsgeri[X.]htshof zurü[X.]kzuverweisen.