Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2003, Az. X ZR 128/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Mai 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 390Eine Forderung, der die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegenstand, kann [X.] der Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abwicklungs- und Abrech-nungsverhältnis so lange nicht aufgerechnet werden, wie ein Überschuß zu [X.] nicht feststeht.[X.], [X.]. v. 20. Mai 2003 - [X.] - OLG [X.] Duisburg- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. Mai 2003 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen, [X.], die Richterin Mühlens und den RichterAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. Mai 2001 verkündete[X.]eil des 21. Zivilsenats des [X.] imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung [X.] gegen das am 20. Juli 2000 verkündete [X.]eil der41. Kammer für Handelssachen des [X.] dieKlage in Höhe von 16.100,-- DM (8.231,80 e-wiesen worden ist.Insoweit wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, ein Verladeunternehmen im [X.], erteilte der [X.] den Auftrag, im Rahmen der Überholung eines ihrer Schwerlastkränedie elektronische Anlage dieses Krans einschließlich der Steuerung für [X.] zu erneuern. Als Gewährleistungszeit [X.] "12 Monate nach erfolgter Inbetriebnahme, längstens jedoch 18 Monatenach Lieferung" vereinbart. Den Pauschalpreis bezahlte die Klägerin nicht [X.]; sie hielt einen Restbetrag von 6.877,-- DM zurück.Die Klägerin machte Mängel der neuen Elektronik geltend, wodurchauch drei Motore und zwei Bremsen des Krans beschädigt worden seien. Nachihrer Darstellung waren zur Fehlersuche Schaltpläne nötig, die der von der [X.] eingeschaltete Subunternehmer zurückhielt, weil die Beklagte diesemihrerseits den Werklohn nicht vollständig bezahlt hatte. Um in den Besitz [X.] zu kommen, zahlte die Klägerin 16.100,-- DM an den [X.].Am 11. Februar 1999 hat die Klägerin die vorliegende Klage beim [X.] eingereicht. Hiermit hat sie - teilweise erst nach [X.] -einmal Schadensersatz in Höhe von 28.832,-- DM wegen ihr entstandener Ko-sten unter anderem für die Reparatur der drei Motoren und zwei Bremsen, [X.] als Vorschuß 27.650,-- DM im Hinblick auf die Kosten der [X.] und schließlich Ersatz des für die Schaltpläne [X.] von 16.100,-- DM verlangt. Die Beklagte hat unter anderem Verjährung- 4 -eingewendet und hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen auf das [X.] (6.877,-- DM) und auf für ergänzend in Auftrag gegebene Zu-satzleistungen angefallene Vergütung (10.580,-- DM) erklärt.Das [X.] hat die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß [X.]. Das von der Beklagten angerufene [X.] hat die Klage [X.] abgewiesen. Hierzu hat das [X.] ausgeführt, soweit dergeltend gemachte Anspruch Reparaturkosten und andere Mangelbeseitigungs-kosten betreffe, sei er verjährt, weil die Inbetriebnahme, von der die Parteienden Beginn der Gewährleistungszeit für das von der Beklagten geschuldeteWerk abhängig gemacht hätten, vor dem 10. Februar 1998 erfolgt sei. [X.] eingelegte Revision, mit der die Klägerin ihr [X.] hat, hat der [X.]at nur insoweit angenommen, als die Klage auchin Höhe des Betrages von 16.100,-- DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.Die Klägerin beantragt nunmehr in diesem Umfange Verurteilung [X.]. Die Beklagte tritt diesem Begehren entgegen.[X.] Mangels Annahme der zulässigen Revision im übrigen ist nur [X.] zu befinden, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin [X.] zusteht, den sie begehrt, weil sie 16.100,-- DM für Schaltpläne aufge-wendet hat.- 5 -2. Insoweit hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klägerindem Grunde nach ein Anspruch auf Herausgabe ungerechtfertigter Bereiche-rung entstanden sei, die darin bestehe, daß die Beklagte von einer Verbind-lichkeit gegenüber ihrem Subunternehmer befreit worden sei. Die [X.] selbst eingeräumt, daß die Klägerin durch die Zahlung des Betrags von16.100,-- DM Schulden gegenüber dem Subunternehmer getilgt habe. Ande-rerseits - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt - stünden der [X.] die zur Aufrechnung gestellten Vergütungsforderungen in voller Höhe zu.Der sich aus der Pauschalpreisvereinbarung ergebende Restwerklohnan-spruch in Höhe von 6.877,-- DM sei unstreitig; außerdem habe die [X.] dargelegt, daß sie für Zusatzleistungen eine Vergütung von weiteren10.580,-- DM beanspruchen könne. Die Klägerin sei dem nicht konkret entge-gengetreten. Die Aufrechnung der Beklagten habe daher gemäß § 389 [X.] Erlöschen des noch streitigen Teils der Klageforderung geführt.3. Wie die Revision zu Recht rügt, erlauben die bisher getroffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht die Annahme einer wirksamenAufrechnung durch die Beklagte. Das Berufungsgericht hat nicht die Möglich-keit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gegenüber der sich aus [X.] zur Aufrechnung gestellten [X.], die im Falle ihres Bestehens gemäß § 390 Satz 1 BGB in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) dazu führt, daß die Beklagtenicht aufrechnen kann.- 6 -a) Für die revisionsrechtliche Überprüfung ist davon auszugehen, daßbeide Teilbeträge, mit denen die Beklagte aufgerechnet hat, die vertraglicheVergütung aus dem Reparaturauftrag betreffen. Hinsichtlich des Betrags von6.877,-- DM ist dies in dem angefochtenen [X.]eil ausdrücklich festgestellt. [X.] der weiteren 10.580,-- DM ist dies anzunehmen, weil die Revision [X.] der Klägerin in den Tatsacheninstanzen verweist, wonach diese Forde-rung nur auf einer Erweiterung des bereits zuvor zustande gekommenen Repa-raturauftrags, also nicht auf einem neu begründeten Vertragsverhältnis, beruht,und das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat.Handelt es sich bei der Gegenforderung der Beklagten jedoch um [X.] aus dem Reparaturauftrag, so kann sie der Einrede des [X.] (§ 320 BGB) unterliegen. Es ist nämlich nichts dafür [X.], daß hinsichtlich der beiden Beträge eine Vorleistungspflicht der Klägerinvereinbart worden [X.]) Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags besteht in Ansehung aller [X.] stehenden Leistungspflichten eines wirksamen ge-genseitigen Vertrags. Zu diesen Leistungspflichten gehört bei einem nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht zu beurteilenden Werkvertrag [X.] zur Herstellung des versprochenen Werks (§ 631 Abs. 1 BGB)bzw. der Anspruch des Bestellers auf Beseitigung vorhandener Mängel (§ 633Abs. 2 BGB a.F.). Bei Mangelhaftigkeit des Werks kann deshalb die Zahlungder versprochenen Vergütung nach § 320 BGB verweigert werden ([X.]Z 26,337; [X.], [X.]. v. 04.07.1996 - [X.], [X.] 1997, 35), es sei denn, der- 7 -Besteller hätte das mangelhafte Werk ohne Vorbehalt seiner Rechte abge-nommen, obschon er den Mangel kannte (§ 640 Abs. 2 BGB a.[X.] trifft auch im Falle der Verjährung des [X.], die ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts zu denbeiden anderen Positionen der Klageforderung gegeben ist, unter der [X.] zu, daß der Besteller vor Eintritt der Verjährung eine der in § 478Abs. 1 BGB a.F. genannten Maßnahmen ergriffen, also insbesondere [X.] angezeigt hat oder daß der Unternehmer den Mangel arglistig ver-schwiegen hat (§ 478 Abs. 2 BGB a.F.). Dies folgt aus § 639 Abs. 1 BGB a.F.,der für das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Werkvertragsrecht unter an-derem § 478 BGB a.F. für entsprechend anwendbar erklärt ([X.].[X.]. v.16.06.1987 - [X.], NJW 1987, 3254). Die dem Besteller zustehende, aufrechtzeitig dem Unternehmer gegenüber geltend gemachte Mängel gestützteEinrede des nicht erfüllten Vertrags verjährt also nicht; im Rahmen des betref-fenden Schuldverhältnisses bleibt sie auch über die Anspruchsverjährung hin-aus zu beachten.c) Zu den Umständen, die hiernach ergeben, ob die Beklagte mit einernach § 390 Satz 1 BGB a.F. nicht aufrechenbaren Forderung aufgerechnet hat,hat das Berufungsgericht tragfähige tatrichterliche Feststellungen nicht getrof-fen. Ob der Beklagte seiner Werkleistungspflicht nur mangelhaft genügt hat,hat das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen; mit den weiteren Fragenhat es sich nicht befaßt. Es ist deshalb offen, ob die Vergütungsforderung [X.] mit der sich aus § 389 BGB ergebenden Wirkung aufgerechnet wer-den konnte oder ob dies wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nicht- 8 -der Fall ist, wozu nicht gehört, daß der Schuldner die Einrede auch erhobenhat, weil § 390 Satz 1 BGB a.F. derartiges nicht verlangt ([X.], [X.]. v.04.07.2002 - I ZR 313/99, [X.], 593 m.w.[X.]) Die Klageabweisung rechtfertigt sich auch nicht etwa deshalb, weildie Klägerin ausweislich ihrer im jetzigen Stadium des Rechtsstreits nicht mehrder revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegenden beiden anderen [X.] nicht (mehr) Mangelbeseitigung durch die Beklagte, sondern Schadens-ersatz wegen Werkmangels bzw. Vorschuß für eigene Mängelbehebung be-gehrt. Hierdurch ist das Gegenseitigkeitsverhältnis, aus dem sich die [X.] nicht erfüllten Vertrags ergeben kann, nämlich nicht aufgehoben. Das Ent-stehen von Gewährleistungsansprüchen wandelt ein nach dem bis zum31. Dezember 2001 geltenden Recht zu [X.] in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis um ([X.], [X.]. v.16.09.1999 - [X.], NJW 1999, 3710 m.w.N.). Wenn die beiderseitsentstandenen Rechte keinen Überschuß zugunsten des Unternehmers erge-ben, steht diesem deshalb ein nicht im [X.] nicht zu und fehlt es an einer feststehenden Forderung, die außer-halb des [X.] einer auf einem anderenRechtsgrund beruhenden Forderung des Vertragspartners im Wege der [X.] entgegengesetzt werden kann. Ob sich bei Abwicklung und Abrech-nung des Werkvertragsverhältnisses der Parteien bei Berücksichtigung dessich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Umstands, daß bei-spielsweise bei rechtzeitiger Mängelanzeige eine Verjährung von [X.] Bestellers im Rahmen des betreffenden Schuldverhältnisses ohne Belang- 9 -ist, ein an die Beklagte auszukehrender Betrag ergibt, ist jedoch bisher eben-falls nicht Gegenstand tragfähiger tatrichterlicher Feststellungen [X.] 10 -4. Da nach allem entscheidungserhebliche Fragen unaufgeklärt sind,muß der Rechtsstreit im Umfang der Annahme der Revision an das Berufungs-gericht zurückverwiesen werden.MelullisScharen[X.]MühlensAsendorf