Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2003, Az. X ZR 151/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:28. Januar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:neinBGB § 631 a.F.; BGB § 276 a.[X.] abzusehen, daß der Unternehmer einen vertraglich bestimmtenTermin zur Erfüllung nicht einhalten wird, kann schon vor Eintritt derFälligkeit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nach den [X.] der positiven Vertragsverletzung entstehen, wenn eine Ver-tragsverletzung des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegt, daßeine Fortsetzung des [X.] unzumutbar ist.[X.], [X.]. v. 28. Januar 2003 - [X.]/00 - [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. Januar 2003 durch [X.] Melullis [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 19. Juli 2000 verkündete[X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin bestellte bei der [X.]n im Februar 1997 zwei [X.], die zur Lieferung an einen Abnehmer in den [X.] von [X.] bestimmt waren, mit dem die Klägerin nach ihrem Vortrageine umfangreiche Geschäftsbeziehung eingehen wollte. Als Lieferzeit warvereinbart: "[X.] bei uns eintreffend". In der Folgezeit kam es zuVerzögerungen, deren Gründe nach Ansicht der Klägerin in der Sphäre [X.], nach deren Ansicht in Änderungswünschen der Klägerin lagen. [X.] sah sich im Hinblick auf mit ihrem Abnehmer vereinbarte, nach [X.] unter [X.] stehende Termine unterZeitdruck. Nach einer gemeinsamen Besprechung um den 20. Mai 1997 [X.] Klägerin zu der Auffassung, daß der Liefertermin seitens der [X.]nnicht zu halten sei; nach ihrer Auffassung war erst ein [X.] von 15%erreicht, nach der der [X.]n ein solcher von 75%. Am 25. Mai 1997 wurdendie unfertigen Werkzeuge jedenfalls im Einverständnis mit der Klägerin bei [X.] abgeholt und später bei einem dritten Unternehmen fertiggestellt.Von dem von ihr errechneten, nach ihrem Vortrag hieraus entstandenenSchaden macht die Klägerin im vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag von150.000 DM geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrerRevision verfolgt Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die [X.] [X.] Berufungsurteil.Entscheidungsgründe:Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen[X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem- 4 -auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragenist.I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klägerinden geltend gemachten Schaden erlitten hat. Es ist aber zu dem [X.], daß der Klägerin gleichwohl ein Anspruch auf Schadensersatz nichtzustehe. Die Klägerin habe den Abschluß eines Fixgeschäfts nicht nachgewie-sen. Weiter stehe nicht fest, daß sich die [X.] am 22. Mai 1997 endgültiggeweigert habe, die ursprüngliche Vertragsfrist einzuhalten. Schließlich stehenicht fest, daß die Klägerin keine Nachfrist habe setzen müssen, weil [X.] nicht in der Lage gewesen wäre, die Vertragsfrist einzuhalten oderweil die Klägerin das Vertrauen in die Vertragserfüllung "hätte verloren [X.]. Das greift die Revision mit Verfahrensrügen aus §§ 286, 288 [X.] mit materiellrechtlichen [X.] im Ergebnis mit Erfolg an.1. Allerdings läßt die Verneinung eines Schadensersatzanspruchsaus § 376 Abs. 1 HGB dem Grunde nach einen Rechtsfehler nicht erkennen.Das Berufungsgericht hat insoweit schon das Vorliegen eines Fixgeschäfts imSinn dieser Bestimmung mit Recht als nicht dargetan angesehen. Für [X.] eines solchen Geschäfts genügt die Vereinbarung: "Lieferzeit23. [X.]" nicht. Es erfordert nicht nur die Festlegung einer genauenLieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber,daß der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit "stehenoder fallen" soll, wobei sich jeder Zweifel gegen die Annahme [X.] auswirkt ([X.], [X.]. v. 14.3.1984 - VIII ZR 287/82, [X.], 639unter II 1 a; [X.]. [X.]. v. 18. April 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 1373 = [X.], 1180 unter II 2 a; [X.]Z 110, 88, 96 f.). Allein aus der Vereinbarung [X.] 5 -fest bestimmten Lieferzeit folgt noch nicht, daß mit der Nichteinhaltung der [X.] Interesse der Klägerin an der Ausführung des Geschäfts entfiel ([X.]Z110 a.a.[X.] m.w.N.). Der Auffassung der Revision, dieses Erfordernis gelte [X.] "absoluten" Fixgeschäft, kann insoweit nicht gefolgt werden. Daß [X.] mit der Nichteinhaltung der Lieferzeit fallen sollte, ergibt sich auch nichtaus dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag, die Bedeutung [X.] sei der [X.]n wiederholt verdeutlicht worden und auch bewußtgewesen.2. Auch soweit die Revision den [X.] auf § 326 BGB a.F.stützt, kann sie nicht durchdringen, weil diese Bestimmung Verzug im Sinn des§ 284 BGB a.F. und dieser wiederum Fälligkeit voraussetzt. Da Fälligkeit hiernicht vor der 23. [X.] 1997 in Betracht kam, zu diesem Zeitpunktaber bereits die Werkzeuge im Einverständnis mit der Klägerin bei [X.] fortgeschafft worden waren, worin jedenfalls eine konkludenteKündigung des Werkvertrags liegt, die Klägerin mithin selbst die Fertigstellungvereitelt hatte, konnte die [X.] zuvor nicht ohne weiteres in Verzug geraten.Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung lag, wie das Berufungsgerichtzutreffend angenommen hat, nicht vor. Sie lag insbesondere auch dann nichtvor, wenn die [X.] nicht in der Lage gewesen sein sollte, die vereinbarteFrist (und nicht etwa eine ihr gesetzte Nachfrist) einzuhalten (vgl. [X.], [X.]. v.30.10.1991 - [X.], [X.], 235). An die tatsächlichen Vorausset-zungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strengeAnforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zumAusdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen ([X.]Z104, 6, 13 m.w.[X.] 6 -Am fehlenden Verzug scheitert auch der von der Revision angezogeneAnspruch aus § 286 BGB a.F.3. Ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. kommt schondeshalb nicht in Betracht, weil die [X.] das Werk nicht erstellt und nichtabgeliefert hat. Auch die Regelung des § 636 Abs. 1 BGB a.F. führt hier nichtzu einem anderen Ergebnis, weil sich die Klägerin schon vor dem [X.] gelöst hat. Die Bestimmung hätte deshalb derKlägerin zwar ein Rücktrittsrecht eröffnet, konnte nicht aber auch [X.] nach § 635 BGB a.F. begründen.4. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, daß derKlägerin im vorliegenden Fall ein Schadensersatzanspruch aus positiverVerletzung des Werkvertrags zustehen kann. Der Auftraggeber hat neben demsich aus § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bei drohender Überschreitung [X.] ergebenden Rücktrittsrecht (vgl. [X.]. [X.]. v. 5.5.1992- [X.], NJW-RR 1992, 1141, 1142 = [X.], 450) nach [X.] des [X.] einen wichtigen Grund [X.], wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von [X.] vorliegen, daß eine Fortsetzung des [X.]([X.], [X.]. vom 23.5.1996 - [X.], [X.], 704 = [X.] 1996, [X.] kann auch dann bestehen, wenn die schwer [X.] zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist.Denn es kann Fälle geben, in denen es dem Auftraggeber nicht zugemutetwerden kann, die Vertragsverletzung abzuwarten (vgl. [X.].[X.]. v. 5.5.1992a.a.[X.]; [X.], [X.]. v. 21.10.1982 - [X.], NJW 1983, 989, 990, zumRecht des Bestellers, vom Unternehmer eine Konkretisierung seinerErfüllungsbereitschaft zu verlangen). Wenn feststeht, daß der Auftragnehmereine Vertragsfrist oder einen vertraglich vereinbarten Termin aus von ihm zu- 7 -vertretenden Gründen nicht einhalten wird und wenn diese Vertragsverletzungvon erheblichem Gewicht ist, kann eine Fortsetzung des [X.] in diesem Sinn nicht zumutbar sein ([X.], [X.]. [X.] VII ZR 53/99, [X.], 2988 = [X.] 2000, 1182, 1185; insoweit nicht in[X.]Z 144, 242 abgedruckt; vgl. [X.], [X.]. [X.] - VII ZR 344/01,NJW-RR 2003, 13). In solchen Fällen kann zugleich eine positive Vertragsver-letzung vorliegen, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatzansprü-che zu begründen geeignet ist.5. Das Berufungsgericht wird deshalb bei seiner neuerlichen Befas-sung mit der Sache zu klären haben, ob die hinreichend sichere Erwartungbestand, daß die [X.] den vereinbarten Termin aus von ihr zu vertretendenGründen nicht einhalten werde und ob ein darin zugleich liegendes vertragswid-riges Verhalten der [X.]n von so erheblichem Gewicht war, daß derKlägerin eine Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar war.MelullisJestaedtScharen[X.]Asendorf