Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2001, Az. IX ZR 191/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:22. Februar 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja KO §§ 17, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 651a) Stellt der Konkursverwalter des [X.] mit Mitteln der Masse [X.] fertig und übereignet das Schiff dem Besteller, so kann der Be-steller mit nichtbevorrechtigten Konkursforderungen aus einem anderen Vertraggegen den Teil der Baulohnforderung aufrechnen, die durch Teilherstellung [X.] bis zur Konkurseröffnung - ohne fällig zu sein - bereits entstanden war.b) Bei Fertigstellung und Ablieferung eines [X.]es durch den Konkurs-verwalter wird der [X.] zu demjenigen Teil [X.], der sichaus dem Wertverhältnis ergibt, in welchem zur [X.] der Ablieferung das fertigge-stellte Schiff zu dem [X.] nach seinem Bauzustand bei Konkurseröff-nung steht.KO § 60; ZPO § 287 Abs. 2Der Tatrichter hat die bestrittene Masseunzulänglichkeit in einem Prozeß gegen [X.] entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen.[X.], Urteil vom 22. Februar 2001 - [X.] - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 22. Februar 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], Kirchhof, Dr. Fischer und Raebelfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] in [X.] 30. April 1998 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels imübrigen - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-fung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung und [X.] ihrer Widerklage mit dem Hilfsantrag zurückgewiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] (später Werft oder Gemeinschuldnerin) baute 1993/94im Auftrag der beklagten Reederei den Passagiersegler "L. M." zum Festpreisvon 13,85 Mio. DM (Bauvertrag vom 14. Dezember 1993). Für den Neubauwurden Rumpfteile des Segelschiffs "[X.]" verwendet, das die Beklagte im- 3 -Oktober 1993 der Werft überlassen hatte und ihr mit weiterem [X.] zum Preis von 1,3 Mio. DM verkaufte. Der Kaufpreis für die"[X.]" sollte mit Ablieferung des Neubaus fällig sein.Am 31. Juli 1994 wurde über das Vermögen der [X.] nach [X.] vom 3. Juni 1994 der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Konkursver-walter bestellt. Am 22. September 1994 - nach zwischenzeitlicher Fertigstel-lung - übergab und übereignete der Kläger den Neubau an die Beklagte. Vor-behaltene [X.] mit Kosten von 316.719,20 DM ließ [X.] anderweitig verrichten.Die Beklagte zahlte bei Ablieferung des Neubaus 6.029.697,27 DM,womit auch [X.] abgegolten wurden, und rechnete im übrigen miteinem Anspruch auf Vertragsstrafe und ihrer Forderung aus dem Verkauf [X.] "[X.]" gegen den restlichen Baulohnanspruch des [X.] auf.Der Kläger hat der Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung für die "[X.]" widersprochen und die Beklagte auf Zahlung von 983.280,80 [X.] DM restlicher Baulohn abzüglich 316.719,20 DM Kosten der [X.] am Neubau) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten und hat von dem Kläger widerklagendZahlung von 316.719,20 DM nebst Zinsen verlangt; hilfsweise begehrt sie we-gen der bekannt gemachten Masseunzulänglichkeit Feststellung, daß ihr dieseBeträge als [X.] zustehen.Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die [X.]. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie- 4 -ihre bisherigen [X.] weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revisionzurückzuweisen.Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung [X.] mit dem Hauptantrag wendet. Im übrigen führt sie zur [X.] Berufungsurteils und zur Zurückverweisung (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO), so-weit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.I. Zur [X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die [X.] die Beklagte über den Schiffsbau einen Werklieferungsvertrag (§ 651BGB) geschlossen hatten. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und istaus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Bauvorhaben bezog sich hier- anders als bei einem Serienbau - auf die Herstellung einer nicht vertretbarenSache (vgl. § 91 BGB), so daß auf das Vertragsverhältnis nach § 651 Abs. 1Satz 2 Halbs. 2 BGB weitgehend die Vorschriften über den Werkvertrag An-wendung finden. Das [X.] stand bis zur Ablieferung im [X.] ([X.] Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten sei die Aufrech-nung gegen den Restbaulohnanspruch des [X.] nach § 55 Satz 1 Nr. 1 [X.] -verwehrt, weil das nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemein-schuldnerin vom Konkursverwalter fertiggestellte [X.] bis zur [X.] an die Beklagte Teil der Masse gewesen sei und die Gemeinschuldnerinnoch keinerlei Leistungserfolg gegenüber der Beklagten erbracht gehabt habe.Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht [X.]) Der [X.] hat für einen bei Eröffnung des [X.] über das Vermögen des Bauunternehmers teilweise und danach weitererfüllten [X.] entschieden, daß gegen den Teil der Werklohnforde-rung, die der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Werkleistung entspricht, vondem Besteller mit einer Konkursforderung aufgerechnet werden kann ([X.]Z129, 336, 338 ff). Für den vorliegenden Werklieferungsvertrag kann nichts [X.] gelten. Dem steht nicht entgegen, daß das [X.] - anders [X.] einem Werkvertrag - bis zur Ablieferung in vollem Umfang Teil der [X.] und daß die Beklagte als Bestellerin wegen der dinglichen Rechtslage oh-ne ein Erfüllungsverlangen des klagenden Konkursverwalters ungeachtet ihrerVorleistungen keine durchsetzbaren Rechte auf das Bauwerk erworben hätte.Nach der neuen Rechtsprechung des [X.]es zu § 17 [X.] der Masse bei einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters für dievon ihr erbrachte Leistung auch die Gegenleistung ungeschmälert zustehen.Dies kann in dem Fall, daß zur [X.] der Eröffnung des Konkursverfahrens eingegenseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt ist, nur fürdenjenigen Teil der Gegenleistung gelten, der auf die noch ausstehende undmit Mitteln der Masse zu erbringende Vertragserfüllung entfällt. Nur [X.] die Masse Aufwendungen zu erbringen. Soweit der Gemeinschuldner einengegenseitigen Vertrag bereits vor Konkurseröffnung erfüllt hat, greift dieser- 6 -Rechtsgedanke nicht ein. In diesem Umfang hat die Masse keine [X.] zu erbringen, so daß es nicht geboten und nicht gerechtfertigt ist, sie voreiner Aufrechnung gegen den auf diesen Teil entfallenden [X.] zu schützen ([X.]Z 129, 336, 340).Der Gedanke, daß der Masse die Gegenleistung nur für solche Leistun-gen ungeschmälert gebühren soll, die mit Mitteln der Masse erbracht wurden,trifft auf einen Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache in glei-cher Weise wie für einen Werkvertrag zu. Daß die Leistungen des [X.] bei einem Werkvertrag kontinuierlich infolge gesetzlichen Eigen-tumsübergangs (etwa gemäß § 946 BGB) in das Eigentum des Auftraggebersübergehen, während bei einem Werklieferungsvertrag das Werk im allgemei-nen (vgl. freilich [X.], Urt. v. 12. Mai 1976 - [X.], NJW 1976, 1539 f)bis zur Ablieferung im Eigentum des Auftragnehmers verbleibt, fällt nicht ent-scheidend ins Gewicht. Anders als bei einem Kaufvertrag oder einem [X.] über vertretbare Sachen steht beim [X.] nicht vertretbare Sache - ähnlich wie bei einem Werkvertrag - die entgelt-liche Schöpfung des Werkes gerade für den Besteller im Vordergrund ([X.],Urt. v. 24. November 1976 - [X.], [X.], 79, 80, insoweit nichtabgedruckt in [X.]Z 67, 359, 361), mögen auch Übereignung und Besitzver-schaffung als weitere Hauptpflichten hinzutreten. Diese in der [X.] Gemeinsamkeit zwischen Werkvertrag und Werklieferungsvertragüber eine nicht vertretbare Sache, die den Gesetzgeber veranlaßt hat, einensolchen Werklieferungsvertrag - bis auf wenige Ausnahmen - dem Recht [X.] zu unterstellen, gebietet es, den vom Auftragnehmer teilweiseerfüllten Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache im Konkurs-fall bei einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters grundsätzlich in glei-- 7 -cher Weise zu behandeln wie den Werkvertrag. Deshalb ist derjenige Teil [X.], der auf die bis zur Konkurseröffnung erbrachten [X.] entfällt, nicht [X.]. § 55 Satz 1 Nr. 1 KO "nach der Eröffnung" für [X.] entstanden. Die Beklagte ist nicht gehindert, dagegen mit Konkursforde-rungen - hier mit dem Anspruch auf den Kaufpreis für die "[X.]" - aufzurech-nen.Daß die Beklagte ohne eine Erfüllungswahl des [X.] mit allen [X.] ohne die Möglichkeit einer Aufrechnung Konkursgläubigerin gewesenwäre, läßt das Ergebnis nicht unangemessen erscheinen. Die Masse hat dieWahl des Konkursverwalters nach § 17 KO mit allen Vor- und Nachteilen ge-gen sich gelten zu lassen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung der Masse,unabhängig von einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters, findet [X.] keinen Rückhalt. Hat der Konkursverwalter - wie der Kläger - [X.] und ergeben sich dadurch für den anderen Vertragsteil nach § 54 [X.] gegen vorkonkurslich durch Teilherstellung desLieferungswerkes bereits entstandene, wenn auch nach den §§ 651, 641 [X.] nicht fällige Teilforderungen (vgl. [X.]Z 89, 189, 192), so wird [X.] dadurch nicht in ihren Rechten geschmälert.b) Entgegen der Ansicht, die dem Berufungsurteil zugrunde liegt, war [X.] der Gemeinschuldnerin aus dem Schiffsbauvertrag mit der [X.]n bei Konkurseröffnung auch teilbar.Die Leistung des [X.] einer unvertretbaren Sache kann kon-kursrechtlich nicht erst in der Lieferung geteilt werden, die den endlichen [X.] bewirkt. Die Teilbarkeit besteht grundsätzlich auch schon in der- 8 -Zäsur zwischen Herstellung und Lieferung der Sache und im Zuge der [X.] selbst.Es spricht vieles dafür, daß nur eine weite Grenzziehung der Teilbarkeitdem Gebot der Gläubigergleichbehandlung im Konkurs gerecht wird (vgl. [X.] 2000, 165, 180 f; [X.], Festschrift für [X.] 2000 S. 387 ff). [X.] von Werkleistungen im Sinne des § 36 Abs. 2 VerglO hatte [X.] des [X.] verlangt, daß sich die Gesamtlei-stung in hinreichend verselbständigte Teile aufspalten lasse; es genüge nicht,wenn sich eine erbrachte Teilleistung feststellen und bewerten lasse. Wesens-gleichheit der Teile mit der Gesamtleistung war freilich nicht erforderlich ([X.] noch [X.], 306, 313), jedoch sollte sich die teilweise erbrachte Gläu-bigerleistung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten einem entsprechendenGegenleistungsteil zuordnen lassen müssen (vgl. [X.]Z 67, 242, 249; 125,270, 274 f). Dem ist der [X.] in seiner neuen Rechtsprechung zu§ 17 KO nicht gefolgt. Vielmehr hat er eine Teilbarkeit von Bauleistungen all-gemein bejaht ([X.]Z 129, 336, 343, 344 f). Auch im Streitfall bestehen gegendie Annahme einer Teilbarkeit der auf Grund des Werklieferungsvertrages ge-schuldeten Leistungen keine Bedenken.[X.]e sind nach der Kiellegung jederzeit rechtlich verkehrsfä-hig (vgl. die §§ 76 bis 81 des [X.]). Die Vollendung eines[X.]s ist von der Person des Unternehmers unabhängig. Auf [X.] der Schwimmfähigkeit, die das [X.] beweglich macht undseine technische Nabelschnur zur Bauwerft löst, kommt es nicht an. Denn un-abhängig davon ist das [X.] in seinem jeweiligen Bauzustand alsrealer Teil des künftigen Schiffes körperlich vorhanden und hinreichend ver-- 9 -selbständigt. Ihm kann auch ein dem Grad seiner Fertigstellung entsprechen-der Teil des [X.] zugeordnet werden, was bei vereinbarten [X.] erleichtert, aber nicht erst ermöglicht wird (anders noch zu§ 36 Abs. 2 VerglO, [X.]Z 67, 242, 249). Denn entscheidender Gesichtspunktist in dieser Hinsicht, daß feststellbar bleibt, welcher Teil des [X.]sdurch die Erfüllung (Teilleistung) mit Mitteln der Masse den Rang einer Mas-seforderung erhält (vgl. [X.], [X.], 1999, Rn. 138; [X.],Festschrift für [X.] S. 387, 396). Dies kann mangels anderer Anhalts-punkte - ähnlich wie im Falle der Teilunmöglichkeit (vgl. § 323 BGB) - in ent-sprechender Anwendung der Minderungsformel (§ 472 BGB) bestimmt werden.Der [X.] ist im Zweifel in jenem Wertverhältnis zu teilen, in [X.] zur [X.] der Ablieferung das fertiggestellte Schiff zu dem [X.]nach seinem Bauzustand bei Konkurseröffnung stand.c) Der Aufrechnung der Beklagten steht nach § 54 Abs. 1 KO nicht ent-gegen, daß ihre Kaufpreisforderung für die "[X.]" zur [X.] der Konkurseröff-nung noch nicht fällig war.3. Durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Kaufpreisforderung fürden Segler "[X.]" kann der streitige Restbaulohn für den Schiffsneubau - jenach dem Ergebnis der weiteren Sachaufklärung - vollständig, in Teilen [X.] nicht getilgt sein.a) Eine Abzinsung der aufgerechneten Kaufpreisforderung zu Lasten [X.] gemäß § 54 Abs. 2 KO kommt nach dem Sinn und Zweck der [X.] nicht in Betracht, weil sich die Forderungen der Gemeinschuldnerin und- 10 -der Beklagten mit jeweiliger Fälligkeit am 22. September 1994 gleichzeitig auf-rechenbar gegenüberstanden.b) Die Beklagte hat mit ihrer Kaufpreisforderung nicht (in unzulässigerWeise) gegen die Restbaulohnforderung aufgerechnet, die sich aus der Fertig-stellung des [X.]es nach Konkurseröffnung ergeben hat (Massefor-derung), sondern gegen den vorkonkurslich entstandenen Forderungsteil [X.], der mit Übergabe und Übereignung des [X.] an die Beklagte fällig geworden ist (§§ 651, 641 BGB) und noch nichtdurch ihre an die Gemeinschuldnerin geleisteten Anzahlungen belegt war.Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 22. September 1994 [X.] keine Tilgungsbestimmung für die geleistete Schlußzahlung und die [X.]. Insoweit ergibt sich das Nähere jedoch aus § 396 Abs. 1, § 366Abs. 2 BGB. Die Banküberweisung der Schlußzahlung tilgte zunächst die [X.] (Schuldnerin) lästigere Schuld gegenüber dem Kläger, die nach § 55Satz 1 Nr. 1 KO nicht durch Aufrechnung zu berichtigen war. Durch die [X.] erlosch (§ 389 BGB) im nämlichen Umfang mithin die Werklohnforde-rung der Gemeinschuldnerin, welche die vorkonkurslich geleisteten [X.] von 6.902.500 DM übersteigt (siehe oben 2.). Die Höhe dieses Forde-rungsteils hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -bisher nicht festgestellt. Der entsprechende Sachvortrag der Parteien ist strei-tig. Der [X.] ist daher zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der [X.]. Die hiernach notwendigen weiteren Feststellungen werden im erneutenBerufungsdurchgang - wie bereits im Beschluß des Berufungsgerichts vom23. Dezember 1997 erörtert - nachzuholen [X.] -c) Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Prüfung, inwieweit [X.] erfüllt ist, sich je nach Umständen auch mit einer Anfechtungdes [X.] auseinanderzusetzen haben, die sich nach § 30 Nr. 1 Fall 2 [X.] die seit der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag durchWertschöpfung der Gemeinschuldnerin in dem später abgelieferten [X.] geschaffene Aufrechnungslage richtet (vgl. [X.], Urt. [X.] September 2000 - [X.], [X.], 2453, 2456, z.[X.]. in [X.]Z145, 245; v. 5. April 2001 - [X.], [X.], 1041, 1042, z.[X.]. in[X.]Z). Diese Anfechtung liegt schon darin, daß der Kläger von der Beklagtenunbeschadet ihrer Aufrechnung vollen Umfanges Zahlung verlangt und [X.] in § 37 KO bestimmte [X.] für sich in Anspruch genommen hat(vgl. [X.]Z 135, 140, 149 ff). Feststellungen dazu, seit wann die [X.] vom Eintritt der Krise bei der Gemeinschuldnerin Kenntnis hatte,werden in diesem Zusammenhang nachzuholen sein.Der erörterten Anfechtungsmöglichkeit steht keine Überschreitung dereinjährigen Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO entgegen. Die [X.] kann hier, wie in anderen Fällen, in denen die Aufrechnungslage in an-fechtbarer Weise geschaffen worden ist, nicht vor dem Zugang der Aufrech-nungserklärung beginnen (vgl. dazu [X.]Z 86, 349, 353; 129, 336, 343; [X.],Urteil v. 28. September 2000 - [X.], aaO), welche die Beklagte mitihrer Abrechnung vom 22. September 1994 abgegeben hat. Die hierdurch inLauf gesetzte Anfechtungsfrist ist durch das vollständige und ordnungsgemäßbegründete Gesuch des [X.] um Prozeßkostenhilfe, das am 22. [X.] bei Gericht eingegangen ist, nach § 41 Abs. 1 Satz 2 KO i.V.m. § 203Abs. 2 BGB rechtzeitig gehemmt worden (vgl. [X.]Z 70, 235, 237 ff; [X.], [X.]. 29. Januar 1981 - [X.], NJW 1981, 1550 f). Nach Zugang des Be-- 12 -willigungsbeschlusses am 12. Dezember 1995 hat die am 19. Dezember 1995"in angemessener Frist" eingereichte Klage die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl.[X.], Urt. v. 22. März 2001 - [X.], [X.], 1038, 1039 m.w.[X.]. Zur Widerklage:Die Widerklage hat das Berufungsgericht mit dem auf Zahlung gerich-teten Hauptantrag wegen Unzulänglichkeit der Masse (§ 60 KO) als unzulässigund mit dem Hilfsfeststellungsantrag als unbegründet abgewiesen. Auch dashält der Nachprüfung nur teilweise stand.1. Gegen die Abweisung der Widerklage mit dem Hauptantrag rügt [X.] allerdings ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die vom [X.] gemachte Masseunzulänglichkeit nicht verfahrensfehlerfrei festgestellthabe.a) Ist ernstlich damit zu rechnen, daß die Konkursmasse zur vollständi-gen Befriedigung aller [X.] nicht ausreicht, darf der Konkursver-walter wegen einer bis zu diesem [X.]punkt entstandenen Masseschuld jeden-falls nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung an den [X.] verurteiltwerden. Denn die Vollstreckung solcher Urteile würde der in § 60 KO angeord-neten Verteilung einer unzulänglichen Masse den Boden entziehen (vgl.[X.], Urt. v. 5. Juli 1988 - [X.], [X.], 1391, 1392; [X.] 31, 288,293; [X.] 1986, 484, 486; ZIP 1989, 53, 54; ZIP 1999, 36 f; 1999, 585;[X.], 202, 206 = ZIP 1996, 1838; [X.], [X.], 2003, 2004;ähnlich [X.], 42, 46). Auch der hiervon betroffene [X.] kann in- 13 -der Regel nur entsprechend § 146 KO die Eintragung in die Tabelle [X.] erlangt damit im Erfolgsfall die Rechtsstellung des § 147 KO. Ob bei fest-stehender Verteilungsquote mit dieser Beschränkung auch zur Leistung an denklagenden [X.] verurteilt werden könnte, bedarf vorliegend keinerPrüfung.b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § [X.] trifft im Prozeß den Konkursverwalter ([X.]. v. 29. Februar 1996 - [X.], [X.]R KO § 60 Abs. 1 - Masseunzulänglichkeit 3; [X.] 31,288, 295 a.E. f.; [X.] 1986, 484, 486 unter [X.] 1.; ZIP 1999, 36, 37 unter[X.] 3. vor a; [X.], 202, 207; [X.], aaO). Ihr ist der Kläger ge-recht geworden.Der Kläger hat am 11. März 1996 im [X.]([X.]) für das vorliegende Konkursverfahren die Unzulänglichkeit der [X.] bekannt gemacht. Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß der [X.] seiner prozessualen Last bereits durch den Hinweis auf eine sol-che Bekanntmachung genüge (so [X.], aaO; [X.],[X.], 526, 528; [X.]/[X.], KO 11. Aufl., § 60 Rdn. 3 e; [X.],EWiR 1996, 33). Nach anderer Ansicht kann eine solche Wirkung nicht ohneweiteres angenommen werden (so [X.], 202, 206 f = ZIP 1996, 1838,1840; [X.], [X.], 1406; [X.]/Kropshofer, KO 4. Aufl., § 60 Rdn. [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 60 KO Anm. 2, der [X.] als Beweismittel wertet). Der [X.] hat diese Rechtsfrage bisher nichtentschieden (vgl. Beschl. v. 29. Februar 1996, aaO). Sie kann auch hier [X.] 14 -Das Berufungsgericht hat seine tatrichterliche Überzeugung von [X.] im Streitfall sowohl auf die öffentliche [X.] [X.] im [X.] vom 11. März 1996 [X.] auch auf den eingereichten Finanzstatus vom 4. August 1997, den der Klä-ger schriftsätzlich unter Bezug auf die eidesstattliche Versicherung vom5. August 1997 im Prozeßkostenhilfeverfahren weiter erläutert hat. [X.] Würdigung der öffentlichen Bekanntmachung des [X.] im[X.] als Beweisanzeichen für die behaupteteMasseunzulänglichkeit neben anderen Umständen ist auch gegenüber [X.] eines [X.]s - wie hier der Beklagten und Widerklägerin -nicht zu beanstanden (vgl. für eine Würdigung im Rahmen von § 12 [X.], [X.], 2029, 2030; zu eng [X.], [X.], 49, 51, dieder öffentlichen Bekanntmachung für die Feststellung der Masseunzulänglich-keit jede Beweisfunktion absprechen). Die Einrede der Masseunzulänglichkeitbetrifft die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gegen die Masse, die sich mit derbesonderen Rangordnung des § 60 KO im wesentlichen auf die Höhe der den[X.]n jeweils zustehenden Befriedigung auswirkt. Der [X.] deshalb entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO auch über die Vorfrage [X.] befinden, wenn der [X.] - wie hier die [X.] mit dem Hauptantrag der Widerklage - trotz der [X.] auf dessen Verurteilung anträgt.Vor diesem Hintergrund zeigt die Revision nicht auf, daß die von ihr ge-rügte mangelhafte Aufklärung der bestrittenen Masseunzulänglichkeit durchdas Berufungsgericht, insbesondere die Nichteinholung des vom Kläger [X.] der Masseunzulänglichkeit angebotenen Sachverständigengutachtens,das Verfahren verletzt [X.] -2. Mit dem Hilfsantrag kann die Widerklage nicht abgewiesen werden,soweit die Restwerklohnforderung aus dem Schiffsbauvertrag vom [X.] 1993 nicht durch Zahlung belegt werden muß. Die Ersatzpflicht des [X.] für die "[X.]" ist als solche unstreitig. Dies begegnet [X.], auch soweit es um die [X.] der Forderung [X.] im Sinne von § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO geht (vgl. [X.], aaO S. 179;[X.], aaO S. 397).[X.] Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel