Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2002, Az. I ZR 313/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 313/99Verkündet am:4. Juli 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 295 Satz 2, § 320 Abs. 1 Satz 1a)Hängt die Leistungspflicht einer Vertragspartei davon ab, daß der [X.] zunächst von einem Bestimmungsrecht Gebrauch macht (hier: Aus-wahl bestimmter Filme aus einem Gesamtsortiment), liegt schon in der nach-drücklichen Aufforderung, diese Auswahlentscheidung zu treffen, ein wörtli-ches Angebot i.S. von § 295 BGB.b)Hat eine Vertragspartei eine unbegründete fristlose Kündigung des [X.] und hält sie auch weiterhin daran fest, zur weiteren Vertrags-erfüllung nicht verpflichtet zu sein, steht ihr die Einrede des nicht erfüllten [X.] nicht mehr zu, wenn sie von der anderen Vertragspartei auf Erfüllung [X.] genommen wird (im Anschluß an [X.], 175, 177; 88, 91, [X.], [X.]. v. 4. Juli 2002 [X.] 313/99 [X.] OLG [X.] Kleve- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die Rich-ter [X.], Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] des[X.]s [X.] vom 31. März 1999 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt wordenist.Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] für Handels-sachen des [X.] vom 22. Januar 1998 wird in [X.] zurückgewiesen.Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 35,5 %, [X.] 64,5 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägtdie Klägerin.Von Rechts [X.]:Beide Parteien rüsten Hotels mit Fernsehgeräten und Anlagen zur entgeltli-chen Wiedergabe von Videofilmen in Hotelzimmern ([X.]) aus und- 3 -liefern dazu die entsprechenden Spiel- und Erotikfilme, die auf diesen Anlagen ge-zeigt werden. Die Klägerin verwendet dafür Geräte aus der konzerneigenen [X.]; sie muß die Filme von dritter Seite beziehen. Die Beklagte hat selbst [X.] im Programm; sie muß die Anlagen von dritter Seite erwerben.Die Parteien schlossen am 3. August 1994 einen schriftlichen [X.] von drei Jahren ab dem 1. Oktober 1994. In dem Vertrag ver-pflichteten sie sich wechselseitig, die Leistungen des Vertragspartners in [X.] zu nehmen. So sollte die Klägerin von der [X.] ein näher bezeich-netes Programm an Filmen zum Einsatz in den [X.] beziehen. [X.] sagte die Beklagte zu, pro Jahr 1.250 Hotelzimmer mit Anlagen derKlägerin auszurüsten. In § 9 Satz 3 und 4 des Vertrages heißt es sodann:Falls die Abnahmeverpflichtung nicht eingehalten wird, ist [die Klägerin] berechtigt,den [X.] zu kündigen. Bei einer Abnahme von mehr als 2.500 Ausrüstun-gen pro Jahr gewährt [die Klägerin] einen [X.] von 5 % auf die gesamte [X.].In der [X.] bis Juni 1995 belieferte die Beklagte die Klägerin mit Filmpro-grammen für über 21.000 Hotelzimmer. Hieraus errechnete die Beklagte eine mo-natliche Lizenzgebühr von knapp 100.000 DM. Die Filmlizenzrechnungen wurdenvon der Klägerin bis einschließlich Mai 1995 beglichen. Die Beklagte nahm bei derKlägerin im selben [X.]raum bereits Ausrüstungen in einem Umfang ab, der sie inden Genuß des [X.] von 5 % kommen ließ. Anfang Juni 1995 kam es zwischenden Parteien wegen Zahlungsrückständen der [X.] zum Streit. Mit [X.] vom 2. Juni 1995, das bei der [X.] am 5. Juni einging, schrieb die Klä-gerin:Die Außenstände [der [X.]] betragen bei [der Klägerin] zur [X.] rund 900 TDM.Die mittlere Kreditdauer per April 1995 betrug 89 Tage. Diese Überziehung der [X.] Zahlungsziele (30 Tage) können wir nicht akzeptieren. Da Sie trotz regelmä-ßiger schriftlicher Mahnungen und fernmündlicher Zahlungsaufforderungen nicht oder- 4 -nur schleppend Ihren Verpflichtungen nachkommen, sehen wir uns gezwungen, diebestehende Kooperation zu überdenken.Denkbar ist künftig eine Belieferung nur nach Vorauskasse bzw. Absicherung durchBankbürgschaften. Da Sie sich hierzu in der Vergangenheit nicht bereit erklärt [X.] sich Ihre Finanzlage scheinbar nicht grundsätzlich verbessert hat, erwägt unsereFinanzabteilung, eine Liefersperre gegen [die Beklagte] und mit [der [X.]] ver-bundene Unternehmen zu verhängen.Da Sie auch das mit der [Konzernmutter der Klägerin] geschlossene Moratorium nichtfristgerecht bedienen und nicht einmal eine angekündigte gerichtliche Pfändung durchsofortige Zahlung vermeiden, verstärkt sich der Eindruck, daß Sie auch weiterhin [X.] der Erfüllung Ihrer Vertragspflichten interessiert sind. ...Abschließend darf ich Sie darüber informieren, daß wir uns zur [X.] mit [X.] im [X.] befinden, wie [X.] Zahlungen direkt an [die Klägerin] bzw. andere [Kon-zern-]Gesellschaften vornehmen kann, ohne daß [die Beklagte] [X.]. Eine erste Abschlagszahlung geht uns in den nächsten Tagen zu.In Erwartung umgehender und konstruktiver Lösungsvorschläge verbleibe ich ...Nachdem [X.] wie in dem Schreiben bereits angekündigt [X.] ein Schuldner [X.] 500.000 DM an die Klägerin mit schuldbefreiender Wirkung zugunstender [X.] gezahlt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 1995,versandt am 14. Juni 1995, die Kündigung des [X.] 1994 —aus wichtigem Grund mit sofortiger [X.] Zur Begründung [X.] sie sich auf die in dem Schreiben vom 2. Juni 1995 angeführten [X.] wies auf die dort geäußerte, bislang unbeantwortet gebliebene —Erwartungumgehender und konstruktiver Lösungsvorschlägefi hin. Darüber hinaus habe [X.] Klägerin genötigt gesehen, erneut die Zwangsvollstreckung wegen einer be-reits titulierten Forderung einzuleiten.Die Beklagte wies die Kündigung zurück und bestand auf der [X.] bis Ende September 1997 laufenden Vertragsverhältnisses. Sie forderte dieKlägerin mit mehreren Schreiben auf, bei ihr Filmtitel anzufordern. Dem kam dieKlägerin nicht nach; sie bezog keine weiteren Filme von der [X.]. [X.] der Klägerin daraufhin die vereinbarten Lizenzgebühren in [X.] 5 -Die Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die von ihr ausgesprochene frist-lose Kündigung sei wirksam. Das Recht zur fristlosen Kündigung stehe ihr nachdem Vertrag zu; denn das dort für den Fall der Nichterfüllung der Abnahmever-pflichtung vorgesehene Recht zur fristlosen Kündigung müsse auch für den Fallgelten, daß die Beklagte zwar die Anlagen abnehme, die dafür geschuldete Ge-genleistung aber verweigere. Unter den gegebenen Umständen sei es ihr, derKlägerin, nicht mehr zuzumuten gewesen, an dem Vertrag festzuhalten.Mit der Klage hat die Klägerin einen ausstehenden Betrag in Höhe von782.513,43 DM zuzüglich Zinsen und 30 DM Mahnkosten geltend gemacht.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klageforderung imwesentlichen nicht bestritten, hat jedoch mit einem Teil der ihr nach ihrer [X.] Lizenzgebühren für die restliche Laufzeit aufgerechnet und sich dar-auf berufen, daß die fristlose Kündigung unwirksam sei.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat die zur Aufrechnung ge-stellte Gegenforderung der [X.] für begründet erachtet, weil der Vertragnicht wirksam gekündigt worden sei. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte [X.] der Widerklage die Zahlung weiterer Lizenzgebühren in Höhe von1.840.590,21 DM begehrt. Die Widerklage hat sie jedoch nach Erörterung in dermündlichen Verhandlung vor dem [X.] zurückgenommen. Auf dieBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von740.244,21 DM zuzüglich Zinsen und 10 DM Mahnkosten stattgegeben.Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], mit der sie ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuwei-sen.- 6 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat ebenso wie das [X.] die fristlose Kün-digung als unwirksam angesehen. Gleichwohl hat es die Gegenforderung der [X.] für unbegründet erachtet. Die Beklagte könne keine Lizenzgebühren fürdie restliche Laufzeit verlangen, weil die Klägerin sich hinsichtlich der von der [X.] zu liefernden Filme nicht im Annahmeverzug befunden habe. Nach dervon der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte derKlägerin keine Filme mehr geliefert. In dieser Situation sei zwar ein wörtliches [X.] ausreichend gewesen, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen. [X.] Angebot habe die Beklagte indessen nicht abgegeben. Die Aufforderung,Titel anzufordern, reiche nicht aus, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, derKlägerin die Auswahl aus aktualisierten Filmlisten zu ermöglichen. Die eigene [X.] hätte die Beklagte daher nur durch das Angebot hinreichendzum Ausdruck gebracht, aus solchen aktualisierten Listen auszuwählen. Dies ha-be die Beklagte versäumt und könne wegen des fixschuldähnlichen Charaktersder Verpflichtung auch nicht mehr nachgeholt werden.[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur [X.] des die Klage abweisenden landgerichtlichen [X.]eils.Die Klageforderung ist in dem Umfang, in dem der Rechtsstreit in die [X.] gelangt ist, unstreitig. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das [X.] der von der [X.] zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint.Es hat zwar zu Recht angenommen, daß die von der Klägerin ausgesprochenefristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht wirksam war (dazu 1.). Ob dieder [X.] obliegende Leistung unmöglich geworden ist, kann offenbleiben;- 7 -denn auch bei Unmöglichkeit ist [X.] entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts [X.]der Anspruch der [X.] auf die Gegenleistung nicht entfallen (dazu 2.). [X.] konnte auch wirksam mit der Gegenforderung aufrechnen (dazu 3.).1.Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von derKlägerin am 9. Juni 1995 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam ist.Dabei kann offenbleiben, ob sich die Vereinbarung über die Lieferung von [X.] und [X.] im [X.] als eine Suk-zessivlieferungsabrede darstellt, von der sich die Klägerin im Falle des Zahlungs-verzugs der [X.] nur nach den Vorschriften des § 326 Abs. 1 BGB a.F.durch einen [X.] den nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden [X.] Rücktritthätte lösen können ([X.], [X.]. v. 5.11.1980 [X.] VIII ZR 232/79, NJW 1981, 679,680; [X.]. v. 31.10.1984 [X.] VIII ZR 229/83, [X.], 61, 62; [X.]. v. 25.1.2001 [X.]I ZR 287/98, [X.], 764, 765 = [X.], 809 [X.] Musikproduktionsvertrag),oder ob es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das im Falle von [X.] im Wege einer außerordentlichen Kündigung aus [X.] beendet werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 6.2.1985 [X.] VIII ZR 15/84, [X.], 124, 125 m.w.N.). Denn der fristlosen Kündigung muß nach anerkannterRechtsprechung entsprechend dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug (§ 326Abs. 1 BGB a.F., § 323 Abs. 1 BGB n.F.) eine Abmahnung vorausgehen, durchdie der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen einer weiteren Nichter-füllung des Vertrages hingewiesen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 10.3.1976 [X.]VIII [X.], [X.], 508, 510; [X.]. v. 11.2.1981 [X.] VIII ZR 312/79, NJW1981, 1264, 1265; [X.]. v. 10.5.1984 [X.] 94/82, [X.], 754, 756 [X.] Ge-samtdarstellung rheumatischer Krankheiten; [X.]. v. 9.10.1991 [X.] XII ZR 122/90,NJW 1992, 496, 497).Zutreffend haben Berufungsgericht und [X.] dargelegt, daß [X.] der Klägerin vom 2. Juni 1995 diesen Anforderungen nicht genügt. Es- 8 -enthält weder eine Frist für die Begleichung der Außenstände, noch macht esdeutlich, daß die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel [X.] ist davon ausgegangen, daß der [X.] [X.] zusteht, mit der sie gegenüber der Klageforderung die Aufrech-nung erklären kann. Die Beklagte habe [X.] so das Berufungsgericht [X.] ihre vertragli-che Verpflichtung, der Klägerin Nutzungsrechte an jeweils wechselnden Filmen fürden Betrieb in den [X.] einzuräumen, nicht erfüllt. Da diese Ver-pflichtung fixschuldähnlichen Charakter habe, könne die Erfüllung nicht mehrnachgeholt werden. Das Berufungsgericht hat damit offenbar zum Ausdruck brin-gen wollen, daß die vertragliche Leistung der [X.] unmöglich geworden unddadurch der Anspruch der [X.] auf die Gegenleistung entfallen ist.Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. [X.] offenbleiben, ob die Leistung der [X.] im Streitfall wirklich unmöglichgeworden ist. Dies erscheint keineswegs selbstverständlich. Denn die von der [X.] zu erbringende Leistung unterscheidet sich von [X.], de-ren Erfüllung mit [X.]ablauf unmöglich wird, in einem wesentlichen Punkt: [X.] bei diesen die geschuldete Leistung [X.] etwa die Gebrauchsüberlassung beider Raummiete oder die Unterlassung einer bestimmten Tätigkeit bei einem Wett-bewerbsverbot [X.] fortlaufend zu erbringen ist, geht es bei der Verpflichtung der [X.] ähnlich wie bei einem Sukzessivlieferungsvertrag um wiederkehrende [X.], die unter Umständen auch noch zu einem späteren [X.]punkt nach-geholt werden können (vgl. dazu [X.] [X.], 764, 765 [X.] Musikproduktions-vertrag).Doch auch wenn der [X.] die Leistung unmöglich geworden sein sollte,hätte sie ihren Anspruch auf Gegenleistung nicht verloren. Im Falle der Unmög-lichkeit hängt die Frage, ob die Gegenleistung noch erbracht werden muß, davon- 9 -ab, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Ist sie von keiner der beiden Vertrags-parteien zu vertreten, entfällt grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung(§ 323 Abs. 1 BGB a.F.). Hat der Schuldner (hier die Beklagte) die [X.] vertreten, entfällt [X.] abgesehen von der Möglichkeit, Schadensersatz wegenNichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten [X.] zumindest der [X.] auf die Gegenleistung (§ 325 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 323 Abs. 1 BGB a.[X.] wenn der Gläubiger (hier die Klägerin) die Unmöglichkeit zu vertreten hat [X.] er sich [X.] was dem gleichsteht [X.] zum [X.]punkt des Unmöglichwerdens [X.] befindet, behält der Schuldner den Anspruch auf die [X.] (§ 324 Abs. 1 und 2 [X.]); er muß sich dann nur die ersparten [X.] anrechnen lassen (§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Die Beklagte kanndemnach die Gegenleistung nur für den Fall beanspruchen, daß die [X.] der Klägerin zu vertreten ist oder diese sich in Annahmeverzug befunden hat.Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß [X.] nachdem die Klä-gerin durch die (unberechtigte) fristlose Kündigung zum Ausdruck gebracht hatte,an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen [X.] ein wörtliches Angebot der [X.]ausreichte, um die Klägerin in Annahmeverzug zu versetzen (§ 295 BGB; vgl.[X.], [X.]. v. 13.3.1986 [X.] IX ZR 65/85, NJW-RR 1986, 794; [X.]. v. 28.10.1996 [X.]II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537). Als ein solches wörtliches Angebot sind [X.] ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts [X.] die der Klägerin unstreitig zugegange-nen Schreiben der [X.] vom 19. Juni und 3. August 1995 anzusehen, in [X.] die Klägerin gebeten wurde, gemäß § 7 des Vertrages weitere Titel [X.] (vgl. § 295 Satz 2 BGB). Neben dieser allgemein gehaltenen Aufforderungwar [X.] anders als die Revisionserwiderung meint [X.] kein weiteres Angebot der [X.] veranlaßt. Denn im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose [X.] nicht damit zu rechnen, daß die Klägerin in der gebotenen Weise durch Ti-- 10 -telanforderungen mitwirkt. Kommt der Gläubiger in einer solchen Situation seinervorrangig zu erfüllenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, können [X.] keine weiteren Konkretisierungen seines Angebots verlangt werden(vgl. [X.], [X.]. v. 28.6.1994 [X.] X ZR 95/92, NJW-RR 1994, 1469, 1470). [X.] eingetreten sein, muß sich die Klägerin demnach so behandeln [X.], als hätte sie die Unmöglichkeit zu vertreten. Für diesen Fall müßte sich [X.] zwar die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Die Klägerin, dieinsoweit die Darlegungslast trifft (vgl. [X.], [X.]. v. 26.6.1990 [X.] X ZR 19/89, NJW1991, 166, 167), hat hierzu nichts vorgetragen. Im übrigen macht die Beklagte mitder Aufrechnung kaum mehr als ein Viertel der ihr nach ihrer Berechnung zuste-henden Gegenforderung [X.] die Klägerin nach wie vor zur Erbringung der Gegenleistung ver-pflichtet, bleibt zu prüfen, ob die Beklagte berechtigt war, gegenüber der Klagefor-derung mit ihrem Anspruch auf Zahlung der Filmlizenzgebühren aufzurechnen.Die Revisionserwiderung möchte dies mit der Begründung verneinen, daß die [X.] mit einer einredebelasteten Forderung nicht zulässig sei; gegenüber [X.] der [X.] könne die Klägerin die Einrede des nichterfülltenVertrages erheben (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).Dem kann nicht beigetreten werden. Zwar ist der [X.] die [X.] einer einredebelasteten Forderung verwehrt (§ 390 Satz 1 BGB); dies gilt ins-besondere für die Einrede des [X.], und zwar auch dann, wenndiese Einrede noch gar nicht ausdrücklich erhoben worden ist (vgl. [X.], [X.]. v.9.10.2000 [X.] II ZR 75/99, NJW 2001, 287, 288). Auch wenn keine Unmöglichkeiteingetreten sein sollte, steht der Klägerin diese Einrede nicht mehr zu. Sie [X.] ständiger Rechtsprechung voraus, daß der Vertragsteil, der sich auf sie [X.], seinerseits erfüllungsbereit ist ([X.], 173, 176; 69, 381, 383; [X.],175, 177; 88, 240, 247 f.; [X.], [X.]. v. 10.6.1970 [X.] VIII ZR 225/68, [X.], 958,- 11 -960; [X.]. v. 16.6.1976 [X.] VIII ZR 223/74, [X.], 964, 966; [X.]. v. 20.1.1978 [X.]V ZR 171/75, [X.], 731, 733; [X.]. v. 25.1.1982 [X.] VIII ZR 310/80, NJW 1982,874, 875; [X.]Z 88, 91, 96; [X.], [X.]. v. 5.7.1989 [X.] VIII ZR 334/88, NJW 1989,3222, 3224; differenzierend [X.]/[X.], BGB [2001], § 320 Rdn. 37;MünchKomm.BGB/[X.], 3. Aufl., § 320 Rdn. 50). Die Einrede des § 320BGB hat danach allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwin-gen. Sie hat [X.] wie es in [X.] NJW 1982, 874, 875 heißt [X.] —nur verzögerlichenCharakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede gel-tend gemachten Anspruchs anzuhaltenfi. Dagegen kann sich derjenige, der [X.] gemacht hat, daß er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einredenicht zunutze machen.Da die Klägerin durch die fristlose Kündigung deutlich gemacht hat, daß [X.] einer Erfüllung der weiteren vertraglichen Verpflichtungen nicht gelegen ist,steht ihr die Einrede des § 320 BGB nicht zur Seite. Damit ist die von der [X.] erklärte Aufrechnung zulässig mit der Folge, daß die geltend gemachte Kla-geforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Ist [X.] was naheliegend erscheint [X.]keine Unmöglichkeit eingetreten, bleibt es der Klägerin unbenommen, ihrerseitsnoch Erfüllung der von der [X.] zu erbringenden vertraglichen Leistungenoder gegebenenfalls (§ 326 BGB a.F.) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zuverlangen.- 12 -III.Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.] aufzuhe-ben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche[X.]eil ist in vollem Umfang zurückzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269Abs. 3 Satz 2 ZPO.[X.]Ri[X.] [X.] ist Bornkamminfolge Urlaubs an der [X.] verhindert.[X.] [X.]