Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2000, Az. X ZR 197/97

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 197/97 Verkündet am:25. Januar [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. Januar 2000 durch [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Scharen und Keukenschrijverfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das am 17. Oktober 1997verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, wie die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufungen ge-gen das Teilurteil des [X.]s [X.] vom 12. September1996 und gegen das [X.] des [X.]s [X.] vom23. Januar 1997 zur Zahlung eines 25.608,62 DM nebst Zinsenübersteigenden Betrags verurteilt ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit, auch zur Ent-scheidung über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Werklohn für Fliesenarbeiten in denSanitärräumen des Passagierschiffs "[X.]" in Anspruch, das [X.]/Dezember 1994 in [X.] auf der [X.] überholt- 3 -wurde, und die die Beklagte als Subunternehmerin des Werftbetriebs bei derKlägerin in Auftrag gegeben hatte. Den Werkleistungen der Klägerin lagen de-ren Angebot vom 22. November 1994 und die Auftragsbestätigung der [X.] vom folgenden Tag zugrunde. Unstreitig ist die Anwendung der VOB/Bvereinbart worden. Die Fliesenarbeiten wurden während des [X.] nicht fertiggestellt und waren teilweise mangelhaft. Während [X.] des Schiffs nach [X.] vom 13. bis 16. [X.] wurden von der Klägerin weitere Arbeiten durchgeführt. Eine Abnahmedes Werks hat die Beklagte verweigert. Zu einer Durchführung weiterer [X.] Nachbesserungsarbeiten ist es nicht mehr gekommen, nachdem die [X.] diese verweigert hat.Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zur [X.] und zur Zahlung von 88.860,62 DM nebst Zinsen zu [X.]. Das [X.] hat durch Teilurteil unter Abweisung der Klage we-gen eines [X.] von 252,-- DM die Beklagte zur Zahlung von68.608,62 DM nebst Zinsen verurteilt sowie durch [X.] die [X.] Klage wie eine Widerklage der Beklagten abgewiesen und jeder [X.] einen Teil der Kosten auferlegt. Die Beklagte hat gegen das Teilurteilwie gegen das [X.] Berufung eingelegt, die Klägerin gegen das[X.]. Das Berufungsgericht hat die Berufungsverfahren zur einheitli-chen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Klägerin hat im Beru-fungsverfahren die Zahlung weiterer 20.000,-- DM nebst Zinsen begehrt; [X.] hat, u.a. gestützt auf verschiedene zur Aufrechnung gestellte Scha-densersatzforderungen, weiterhin Klageabweisung beantragt sowie widerkla-gend einen Betrag von 1.391,38 DM nebst Zinsen von der Klägerin verlangt.Das Berufungsgericht hat der Klägerin weitere 17.000,-- DM nebst Zinsen zu-- 4 -gesprochen und die Berufung der Klägerin im übrigen sowie die Berufung [X.] insgesamt zurückgewiesen und der Beklagten 29/30 der Kosten auf-erlegt. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihre in der Vorinstanz zuletzt ge-stellten Anträge weiterverfolgt. Der [X.] hat das Rechtsmittel im Hinblick aufeine zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung in Höhe von60.000,-- DM wegen an die Hauptunternehmerin gezahlter Vertragsstrafe nurinsoweit zur Entscheidung angenommen, als die Beklagte zur Zahlung vonmehr als 25.608,62 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit verfolgt [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin tritt [X.] entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat, soweit der [X.] sie zur Entscheidung an-genommen hat, Erfolg.[X.] Nach der teilweisen Ablehnung der Annahme der Revision steht fest,daß die Klage jedenfalls in Höhe eines [X.] von 25.608,62 DM begrün-det ist, weil der Klägerin insoweit eine fällige Werklohnforderung zusteht, [X.] Beklagte Gegenforderungen nicht entgegensetzen kann. Es handelt sichum die geltend gemachte Klageforderung von 88.860,62 DM abzüglich der be-reits in erster Instanz nicht zugesprochenen 252,-- DM sowie abzüglich der [X.] Instanz nicht zugesprochenen 3.000,-- DM aus dem Teilbetrag [X.] DM, die Gegenstand des [X.]s des [X.]s waren, so-wie abzüglich der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Aufrechnungs-forderung der Beklagten in Höhe von 60.000,-- DM aus der Weitergabe [X.] 5 -Vertragsstrafe, die die [X.] gegenüber der Beklagten geltend gemachthat.I[X.] 1. Zugunsten der Revision ist davon auszugehen, daß aufrechenbareSchadensersatzansprüche der Beklagten wegen nicht rechtzeitiger [X.] in Betracht kommen. Eine zunächst geltend gemachte Schadens-position in Höhe von 54.500,-- DM verfolgt die Beklagte nicht weiter.2. a) Zur aufrechnungsweisen Geltendmachung der von der Beklagtengegenüber der [X.] geschuldeten Vertragsstrafe in Höhe von60.000,-- DM hat das Berufungsgericht in Anlehnung an eine Entscheidung [X.] (NJW-RR 1997, 83) ausgeführt, eine Vertrags-strafenabrede zwischen den Parteien ohne vertretbare Obergrenze wäre un-wirksam gewesen. Von der Klägerin werde durch Abwälzung einer an einemganz anderen Auftragsvolumen orientierten Vertragsstrafe eine solche von [X.] % des Umfangs der Schlußrechnung gefordert; eine solche Weitergabemüsse zu einem nicht mehr kalkulierbaren Risiko beim Subunternehmer [X.], während der Generalunternehmer risikolos Vertragsstrafen versprechenkönnte.b) Dies greift die Revision mit Erfolg an. Sie verweist darauf, daß es [X.] um Schadensersatz geht. Sie macht weiter geltend, daß auch eine be-sondere Schadensanfälligkeit des Geschädigten den Schädiger nicht entlasteund daß die Nichtersatzfähigkeit von Schäden die Ausnahme bleiben müsse.c) Der Rüge kann der Erfolg schon deshalb nicht versagt bleiben, weildie Frage, ob eine derartige Vertragsstrafe auf den Schädiger abgewälzt [X.] kann, inzwischen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts höchst-richterlich geklärt ist; der [X.] sieht keinen Anlaß, hiervon abzuweichen. Wieder [X.] nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat (Urt. v.18.12.1997 - [X.], [X.], 1493, 1494), kann ein Unternehmer,der wegen verzögerter Fertigstellung des Werks an den Auftraggeber eineVertragsstrafe zu zahlen hat, seinen Subunternehmer nach § 6 Nr. 6 VOB/Bauf Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn die Verzögerung auf dessenschuldhafter Verletzung einer vertraglichen Pflicht beruht. Demnach schließtdas [X.] eine Schadenszurechnung nur dann aus, wenn [X.] außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegt, was bei der [X.] einer Vertragsstrafe im Verhältnis des Auftraggebers mit dem [X.] nicht der Fall ist. Der Subunternehmer ist insoweit auf die Geltendma-chung eines etwaigen mitwirkenden Verschuldens des Unternehmers [X.]. Diese Grundsätze haben auch im vorliegenden Fall zu gelten, in dem [X.] der VOB/B vereinbart ist.Mangels einschlägiger Feststellungen, aus denen sich [X.] könnte, ist für das Revisionsverfahren daher davon auszugehen, daßdie Aufrechnung in Höhe von 60.000,-- DM durchgreifen kann. Damit kann [X.] aber keinen Bestand haben, soweit die Verurteilung der [X.] über einen Betrag von 25.608,62 DM nebst Zinsen hinausgeht.3. Die übrigen zur Aufrechnung gestellten Forderungen hat der [X.]bereits mit dem Beschluß über die teilweise Nichtannahme der Revision alsnicht durchgreifend beschieden.II[X.] Demnach kann das angegriffene Urteil in dem sich aus der [X.] 7 -dungsformel ergebenden Umfang keinen Bestand haben. Es ist daher insoweitaufzuheben und der Rechtsstreit ist insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] zu übertragen ist. Das Berufungsgericht wird bei erneuter Befassungauch Gelegenheit haben, sich mit dem von der Revision in der mündlichenVerhandlung angesprochenen Gesichtspunkt auseinanderzusetzen, wieweitdie Klägerin der Aufrechnungsforderung insbesondere unter dem Gesichts-punkt mitwirkenden Verschuldens entgegensetzen kann, daß die Beklagte [X.] Vertragsschluß und bei Durchführung der Arbeiten nicht oder nicht ausrei-chend auf wirtschaftliche Risiken hingewiesen habe.[X.] [X.] Melullis Scharen Keukenschrijver