Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.03.2024, Az. X ZR 12/22

Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 862 615 ([X.]), das am 11. Mai 2007 unter Inanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 1. Juni 2006 angemeldet wurde und einen [X.] betrifft.

Patentanspruch 1, auf den drei weitere Patentansprüche zurückbezogen sind, lautet:

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des [X.] sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und in vier geänderten Fassungen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent weiter in der erteilten sowie in fünf neuen geänderten Fassungen verteidigt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige [X.]erufung ist unbegründet.

I. Das Streitpatent betrifft einen Schlüssel.

1. Nach der [X.]eschreibung des Streitpatents waren im Stand der Technik Schlüssel für [X.] bekannt, die in den [X.] aufweisen, deren Anordnung und Querschnitt variierbar sind.

Die Funktion derartiger Schlüssel und Schlösser bestehe in erster Linie darin, eine große Vielzahl an Variationsmöglichkeiten zu schaffen und die missbräuchliche Nachahmung zu erschweren. Dabei sei es allerdings wünschenswert, die Unterschiede zwischen den einzelnen Variationen möglichst groß zu halten, um Fehlsperrungen infolge von Materialabnutzung oder Herstellungsungenauigkeiten zu vermeiden (Abs. 2). Ferner könne [X.]edarf gegeben sein, bestehende Schließanlagen so auszubauen, dass neu hinzukommende [X.] kompatibel mit bestehenden Elementen seien (Abs. 3).

2. Vor diesem Hintergrund kann das technische Problem dahin beschrieben werden, einen Schlüssel für eine [X.] bereitzustellen, der eine Vielzahl von Variationsmöglichkeiten bei möglichst großer Unterschiedlichkeit der Variationen bietet und die Kompatibilität mit bestehenden Schließanlagen berücksichtigt.

3. [X.]ur Lösung schlägt das Streitpatent in der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 einen Schlüssel vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:

4. Einige Merkmale bedürfen der Erläuterung.

a) Die in Merkmal 1 vorgesehene Eignung des Schlüssels zum Einsatz in einer [X.] ist nach der Lehre des Streitpatents grundsätzlich gegeben, wenn die weiteren Merkmale verwirklicht sind.

b) Der Erreichung dieses [X.]iels dienen die in [X.] 2 vorgesehenen variierbaren [X.] in den [X.] des Schlüssels, von denen jeweils mindestens eine als tiefe [X.] im Sinne von [X.] 3 bzw. als seichte [X.] im Sinne von [X.] 4 ausgestaltet sein muss.

Weitere [X.] oder sonstige Gestaltungsmerkmale, die den Vorgaben der [X.]n 2, 3 und 4 nicht entsprechen, sind damit nicht ausgeschlossen, sofern der Schlüssel dennoch in einer Schließanlage eingesetzt werden kann.

c) Der Querschnitt einer tiefen [X.] im Sinne von [X.] 3 wird ausgehend von einem [X.] definiert.

aa) Ein solches [X.] im Sinne der Merkmale 3.1a bis 3.3a ist beispielhaft in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 2 dargestellt.

Die [X.] dieses Dreiecks verläuft entlang der [X.] (1) des Schlüssels. Die beiden weiteren Seiten (8, 9) treffen sich in einer Kreuzungslinie (10).

Vorgaben zur Tiefe der [X.] und zu den Winkeln macht Patentanspruch 1 nicht. Er gibt auch nicht zwingend vor, dass es sich um ein gleichschenkliges Dreieck handelt.

bb) Alternativ kann die tiefe [X.] nach den Merkmalen 3.1b bis 3.4b durch ein halbiertes [X.] gebildet werden.

Dieses wird dadurch vom [X.] abgeleitet, dass eine Seite als [X.] (11) der [X.] des [X.]s ausgestaltet ist und senkrecht auf der [X.] (12) liegt.

Die [X.] ist nach der [X.]eschreibung [X.], die in der Mitte zwischen den beiden [X.] verläuft. Sie ist in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 4 mit dem [X.]ezugszeichen 112 gekennzeichnet (Abs. 13).

d) Der Querschnitt einer seichten [X.] im Sinne der [X.] 4 wird ebenfalls ausgehend von einem [X.] definiert.

[X.]ei einer solchen [X.] verläuft eine [X.]flanke (12 oder 13) entlang einer [X.] (121 oder 131), die eine der Seiten (8 oder 9) des [X.]s teilt.

Für die andere [X.]flanke (13 oder 12) gibt es wiederum zwei Möglichkeiten: Nach Merkmal 4.2a kann sie ebenfalls entlang einer [X.] (131 oder 121) verlaufen. Nach Merkmal 4.2.b kann sie alternativ entlang der Seite (9 oder 8) des [X.]s verlaufen.

e) Damit kann sowohl eine tiefe als auch eine seichte [X.] drei unterschiedliche Ausgestaltungen haben. Diese insgesamt sechs Möglichkeiten sind in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 3 dargestellt.

Variante ab zeigt eine tiefe [X.] in der Form eines [X.]s. [X.]ei den Varianten a und b hat die tiefe [X.] die Form eines halbierten [X.]s.

Entsprechend dazu zeigt Variante cd eine seichte [X.], bei der beide [X.] entlang einer [X.] verlaufen. [X.]ei den Varianten c und d verläuft eine [X.]flanke entlang einer [X.] und die andere entlang der Seite des [X.]s.

Diese Ausgestaltung ermöglicht es nach der [X.]eschreibung, bei Verlust eines Schlüssels die sicherheitsrelevanten Schließzylinder gegen neue Schließzylinder mit einer zusätzlichen Rippe auszutauschen, die einer seichten [X.] entspricht. Ein dazu passender Schlüssel mit einer seichten [X.] sperrt neue und alte [X.]ylinder gleichermaßen. Neue [X.]ylinder werden hingegen nur mit neuen Schlüsseln gesperrt (Abs. 18). Ferner können zusätzliche Gruppen- oder [X.] gebildet werden, die eine seichte anstelle einer tiefen [X.] aufweisen und deshalb nicht mit bestehenden [X.]ylindern sperren (Abs. 19 f.).

f) [X.]u Recht hat das Patentgericht in Übereinstimmung mit dem [X.] (Urteil vom 13. Dezember 2018 - 15 U 23/18, [X.]) angenommen, dass ein [X.], das den Querschnitt einer tiefen [X.] im Sinne der [X.] 3 bestimmt, nicht zwingend deckungsgleich sein muss mit einem [X.], das den Querschnitt einer seichten [X.] im Sinne der [X.] 4 bestimmt.

Die in Merkmal 4.1 verwendete Formulierung "ausgehend vom [X.]" könnte bei isolierter [X.]etrachtung zwar dafür sprechen, dass dasselbe [X.] gemeint ist wie in den Merkmalen 3.1a und 3.1b. Aus der Funktion der beiden unterschiedlichen [X.] ergibt sich jedoch, dass diese Formulierung lediglich eine [X.]ezugnahme auf die in den Merkmalen 3.1a bis 3.3a enthaltenen Konstruktionsvorgaben enthält.

Für die in der [X.]eschreibung geschilderten [X.]wecke der Erweiterung einer bestehenden Schließanlage genügt es, wenn jede einzelne [X.] für sich gesehen eine der in Figur 3 dargestellten, von demselben [X.] abgeleiteten sechs Profilvariationen aufweist. Ein übereinstimmendes [X.] für alle [X.] ist hingegen nicht erforderlich. Dementsprechend ist auch den Ausführungen in der [X.]eschreibung, ausgehend von einem einzigen [X.] könnten sechs Profilvariationen gebildet werden (Abs. 11), lediglich zu entnehmen, dass das Profil jeder einzelnen [X.] von einem einzigen [X.] abgeleitet werden muss.

g) Entgegen der Ansicht der [X.]erufung schließt Merkmal 4.1 nicht aus, dass das [X.], von dem eine seichte [X.] abgeleitet wird, eine die Stabilität des Schlüssels gefährdende Tiefe aufweisen würde.

Dem Wortlaut des Patentanspruchs lässt sich eine solche Vorgabe nicht entnehmen. Aus dem [X.]weck einer seichten [X.] ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen.

In diesem [X.]usammenhang kann dahingestellt bleiben, ob Patentanspruch 1 Anforderungen an die Stabilität des Schlüssels zu entnehmen sind oder ob der Schlüssel zwingend für die in der [X.]eschreibung (Abs. 18-20) geschilderten Einsatzzwecke geeignet sein muss. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, würde es jedenfalls ausreichen, wenn sich der Schlüssel zumindest für einen dieser [X.]wecke eignet.

Nicht alle diese [X.]wecke erfordern es zwingend, dass an der Stelle einer seichten [X.] ohne Gefährdung der Stabilität auch eine tiefe [X.] ausgebildet werden könnte. Eine Austauschbarkeit in diesem Sinne mag erforderlich sein, um zusätzliche Gruppen- oder [X.] zu bilden, weil in diesem Fall eine seichte [X.] anstelle einer tiefen ausgebildet wird. [X.]umindest für die [X.]ildung neuer Schlüssel mit einer zusätzlichen, als seichte [X.] ausgebildeten [X.] bedarf es dieser Variationsmöglichkeit hingegen nicht.

h) Wie das [X.] im Verletzungsrechtsstreit zutreffend ausgeführt hat, ergeben sich aus den [X.]n 3 und 4 keine Vorgaben, die mit besonderer geometrischer Präzision einzuhalten sind. Vielmehr sind Abweichungen von der geometrisch exakten Form unschädlich, soweit sie sich innerhalb des bei Herstellung und Gebrauch üblichen [X.]iels halten.

Für dieses Verständnis spricht der Wortlaut der Merkmale 4.1 und 4.2, die bezüglich einer seichten [X.] lediglich vorsehen, dass die [X.] "entlang" einer Seite oder einer [X.] des [X.]s verlaufen.

Dies steht ferner in Einklang mit der Darstellung in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 7 und den hierauf bezogenen Ausführungen in der [X.]eschreibung, wonach diese als bevorzugt bezeichnete Form die beim Herstellen der [X.] und im Gebrauch erforderlichen [X.]iele zwischen den aneinander gleitenden Metallflächen berücksichtigt (Abs. 16).

Im Rahmen des erforderlichen [X.]iels besteht danach ein begrenzter gestalterischer Freiraum im Hinblick auf eine das [X.]iel erhöhende Wegnahme oder ein die Stabilität erhöhendes Stehenlassen von Material.

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung, soweit im [X.]erufungsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 sei gegenüber der [X.] Patentanmeldung 1 452 673 ([X.]/[X.]) nicht neu. Eine tiefe [X.] (7) im Sinne der [X.] 3a sei dort in Gestalt eines rechtwinkligen und ggf. gleichschenkligen ([X.]asis-)Dreiecks gezeigt. Das Schlüsselprofil werde durch mindestens eine weitere [X.] (7) ergänzt, die einen Querschnitt in Form eines rechtwinkligen, aber nicht gleichschenkligen Dreiecks besitze mit der Implikation einer gegenüber der tiefen [X.] geringeren [X.]tiefe. Für den Fall, dass eine Kathete bzw. [X.] mit der Hypotenuse bzw. [X.] des rechtwinkligen Dreiecks der "seichten" [X.] einen Winkel von 30° einschließe, stelle sie zugleich die Seitenhalbierende eines über der [X.] errichteten gleichseitigen Dreiecks dar, das als [X.] im Sinne des Merkmals 4.1 fungiere. Die andere [X.]flanke verlaufe dabei - wie in den Merkmalen 4.2 und 4.2b gefordert - entlang der Seite des [X.]s. Dass sich die in [X.] offenbarte [X.] von der des Streitpatents unterscheide, führe nicht zu einer abweichenden [X.]eurteilung. Für die Neuheitsprüfung komme es auf das geschützte Erzeugnis an, nicht auf die zugrundeliegende [X.].

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 4 beruhe gegenüber dem [X.]     nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Dieses Modell mit dem aus Anlage [X.] ersichtlichen Querschnittsprofil sei jedenfalls insofern öffentlich zugänglich gewesen, als es im Gesamtkatalog des Anbieters [X.]([X.] und [X.]) dargestellt sei, dessen Drucklegung im Mai 2000 liege, also weit vor dem Prioritätszeitpunkt. Das [X.] [X.] enthalte Druckschriften zum Vertrieb von [X.]n, die nach ihrem jeweiligen Aufbau und Layout als [X.]estellvorlage und damit zum öffentlichen Verteilen zeitnah zum Druckdatum an interessierte Kreise und Kunden vorgesehen gewesen seien. Es könne dahingestellt bleiben, ob bei dem Profil des Modells [X.] die [X.] der tiefen und seichten [X.] auf deckungsgleichen, insbesondere optisch nicht sichtbaren [X.]en mit identischen Innenwinkeln basierten. Für die nach Patentanspruch 4 geforderte Ausgestaltung der [X.] habe es keiner expliziten Anregung bedurft. Dem Fachmann, [X.] oder Techniker für Feinwerktechnik, der bei einem Hersteller von Sicherheitstechnik mit der Entwicklung von Schließanlagen befasst ist und auf diesem Gebiet über mehrere Jahre [X.]erufserfahrung verfügt, hätten zur Festlegung des jeweiligen Innenwinkels des [X.]s für die tiefe und seichte [X.] nur die Alternativen zur Verfügung gestanden, diese gleich oder unterschiedlich groß vorzusehen. Ein relevanter Vorteil der beanspruchten [X.] sei nicht ersichtlich.

Die mit den erstinstanzlichen [X.] 1 bis 4 verteidigten Gegenstände beruhten nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Der mit Hilfsantrag 4 verteidigte Gegenstand gehe zudem über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus.

III. Diese [X.]eurteilung hält der [X.]eurteilung im [X.]erufungsrechtszug stand.

1. [X.]u Recht hat das Patentgericht den Gegenstand von Patentanspruch 1 gegenüber [X.] als nicht neu angesehen.

a) [X.] hat einen Flachschlüssel für eine hierarchisch schließbare Schließanlage zum Gegenstand, der in einfacher Weise ein hohes Maß an Profilvariationen zulässt.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 zeigt mögliche Grundprofile.

An den [X.] (6) sind [X.]entrumsgeraden ([X.]) mit zugehörigen [X.] ([X.]) vorgesehen. Innerhalb der [X.] ([X.]) sind mehrere Dreiecke strichpunktiert angedeutet, deren [X.]asis der Durchmesser des [X.] ist und deren Katheten sich auf einem auf dem [X.] liegenden Punkt schneiden und dort gemäß dem Satz des [X.] einen rechten Winkel bilden. Mit dieser Ausgestaltung lässt sich [X.] zufolge eine Vielzahl von verschiedenen [X.]en (7) gestalten ([X.]. 1 [X.]. 51-53, [X.]. 4 [X.]. 19-22). Ferner könnten Einsparungen hinsichtlich der die [X.] erzeugenden Werkzeuge erzielt werden, da die unterschiedliche Form der [X.]en (7) allein durch die entsprechende Ausrichtung des Werkzeugs zur Schlüsselbreitseite (6) erreicht werden könne ([X.]. 2 [X.]. 7-12).

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 5b zeigt die Ausführung eines Schlüssels, bei der im unteren linken [X.] und im mittleren rechten [X.] die Endpunkte (8) der [X.]asis einwärts um einen [X.]etrag (y) versetzt angeordnet sind.

Da der Radius des mittleren rechten [X.] der halben Schlüsseldicke entspricht, hat der Versatz (y) zur Folge, dass sich der Radius dieses [X.] mit den [X.] eines Teils der gegenüberliegenden [X.]en (7) überlappt. So ist es möglich, dass eine zur [X.]ebene parallel verlaufende Ebene von mindestens zwei sich gegenüberliegenden [X.] (7) geschnitten wird. Dies schließt [X.] zufolge aus, durch Abfeilen der [X.] einen übergeordneten Schlüssel zu erzeugen, da dieser aufgrund der [X.] auseinanderfallen würde ([X.]. 6 [X.]. 31-43).

b) Damit sind, wie auch die [X.]erufung nicht in [X.]weifel zieht, die Merkmale 1, 2 und 3 sowie die Merkmale 3.1a, 3.2a und 3.3a offenbart.

c) Die [X.] 4 ist ebenfalls vorweggenommen.

Wie die nachfolgend wiedergegebene, von der [X.]eklagten mit Ergänzungen versehene Darstellung aus Figur 2a (ropNi3 [X.]l. 2) veranschaulicht, kann eine seichte [X.], die [X.]asiswinkel von 30° und 60° aufweist, von einem gleichschenkligen [X.] (rot) abgeleitet werden, das den [X.] der Merkmale 3.1a bis 3.1c entspricht. [X.]ei den angegebenen [X.] verläuft die eine [X.]flanke entlang der [X.] und die andere entlang der Seite des [X.]s.

Dass das rot eingezeichnete [X.] nicht deckungsgleich ist mit dem blau hervorgehobenen [X.] einer anderen [X.], ist unerheblich, weil unterschiedliche [X.] aus den oben dargelegten Gründen nicht zwingend von demselben [X.] abgeleitet sein müssen.

Ebenfalls unerheblich ist, ob der Schlüssel mit einer tiefen [X.] in Form des roten Dreiecks noch hinreichend stabil wäre. Wie oben aufgezeigt wurde, gibt Patentanspruch 1 nicht zwingend vor, dass an der Stelle einer seichten [X.] eine von demselben [X.] abgeleitete tiefe [X.] ausgebildet werden könnte.

2. Hinsichtlich der mit den [X.] verteidigten Fassungen von Patentanspruch 1 ergibt sich keine abweichende [X.]eurteilung.

a) Der im [X.]erufungsverfahren erstmals gestellte Hilfsantrag 5 bleibt ohne Erfolg.

aa) Nach Hilfsantrag 5 soll Patentanspruch 1 um folgende Merkmale ergänzt werden:

bb) Damit ist zwingend vorgegeben, dass an der Stelle einer seichten [X.] im Sinne der [X.] 4 alternativ auch eine von demselben [X.] abgeleitete tiefe [X.] im Sinne der [X.] 3 ausgebildet werden könnte und umgekehrt.

Entgegen der Auffassung der [X.]erufungserwiderung werden mit [X.] 9 keine beliebigen sechs Profilvariationen beansprucht. Aus dem [X.]usammenhang ergibt sich vielmehr, dass es um die sechs Variationen geht, die in den [X.]n 3 und 4 definiert sind.

cc) Hilfsantrag 5 ist gemäß § 116 Abs. 2 [X.] unzulässig.

(1) Das Patentgericht hat bereits in seinem Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] ausgeführt, die Vorgaben der [X.] 4 dürften nur insoweit beachtlich sein, wie diese am fertig ausgeführten Schlüssel auch in unterscheidbaren Ausgestaltungen Niederschlag fänden. Die der Ausbildung der möglichen [X.] der [X.] zugrundeliegende [X.] sei für sich gesehen kein eigenständiges, den Gegenstand des Streitpatents in der geltenden Patentkategorie selbst kennzeichnendes technisches Merkmal (S. 5/6).

Ausgehend davon hat das Patentgericht dargelegt, in Figur 2a von [X.] stelle eine Kathete bzw. [X.], die mit der Hypotenuse bzw. [X.] des rechtwinkligen Dreiecks einen Winkel von 30° einschließe, zugleich die Seitenhalbierende eines über der [X.] errichteten, gleichschenkligen Dreiecks dar, das in diesem Fall als [X.] nach dem gebotenen Verständnis der [X.] 4 fungiere. Die andere [X.]flanke verlaufe dabei - wie von Merkmal 4.2b gefordert - entlang der Seite des [X.]s ([X.]). Dass [X.] eine abweichende [X.] zugrunde liege, sei insoweit unbeachtlich (S. 10 unten).

(2) Danach bestand für die [X.]eklagte schon in erster Instanz Anlass, Patentanspruch 1 gegebenenfalls hilfsweise in einer Fassung zu verteidigen, wie sie nunmehr mit Hilfsantrag 5 zur Entscheidung gestellt wird.

dd) Unabhängig davon hat das Streitpatent auch in dieser Fassung keinen [X.]estand.

(1) Der mit Hilfsantrag 5 verteidigte Gegenstand ist allerdings den ursprünglichen Anmeldeunterlagen, die mit der [X.] übereinstimmen, als zur Erfindung gehörend zu entnehmen.

In der von der [X.]eklagten angeführten [X.]eschreibungsstelle der Anmeldung (Abs. 10), die insoweit mit der Streitpatentschrift übereinstimmt (dort Abs. 11), wird in [X.]ezug auf das in Figur 2 gezeigte [X.]schema und die sich ergebenden [X.]typen nach Figur 3 ausgeführt, ausgehend von einem einzigen [X.] könnten sechs Profilvariationen gebildet werden.

Daraus ergibt sich unmittelbar und eindeutig, dass auch solche Ausgestaltungen zur Erfindung gehören, bei denen an derselben Stelle des Schlüssels alle sechs Profilvariationen aus den [X.]n 3 und 4 ausgebildet werden können.

(2) Der mit Hilfsantrag 5 verteidigte Gegenstand ist durch das [X.]     vollständig vorweggenommen.

(a) Das Patentgericht hat ausgehend von der Drucklegung des Katalogs (Anlagen [X.] und [X.]) zutreffend und unbeanstandet festgestellt, dass das Schlüsselmodell [X.] vor dem [X.] des Streitpatents öffentlich zugänglich war.

(b) Wie aus den nachfolgend wiedergegebenen, von den Parteien jeweils mit Ergänzungen versehenen Abbildungen ([X.] und [X.]; letztere zur besseren Vergleichbarkeit gespiegelt) hervorgeht, weist das Profil des Modells [X.] eine tiefe und eine seichte [X.] auf, die den Vorgaben der [X.]n 3 bzw. 4 und 9 genügen.

[X.]eide Darstellungen zeigen, dass die seichte [X.] von einem [X.] abgeleitet werden kann, dessen eine Flanke entlang einer [X.] dieses [X.]s verläuft. [X.]ei der oberen, von der Klägerin ergänzten Darstellung entspricht die Form des [X.]s zudem dem Querschnitt der tiefen [X.].

In Übereinstimmung mit [X.] 9 können in beiden Darstellungen ausgehend von dem [X.] sowohl an der Stelle der tiefen [X.] als auch an der Stelle der seichten [X.] jeweils sechs Profilvariationen gebildet werden. Dass die Materialabstände zwischen den [X.] und zu der jeweils gegenüberliegenden [X.] der [X.]ildung sämtlicher Profilvariationen, insbesondere einer tiefen [X.] entgegenstehen, lässt sich jedenfalls der oberen Darstellung mit den dort ersichtlichen Materialabständen nicht entnehmen.

Aus der unteren, von der [X.]eklagten ergänzten Darstellung ergibt sich zwar, dass auch Interpretationen mit geringeren und möglicherweise problematischen Materialabständen in [X.]etracht kommen. Die von der Klägerin eingezeichneten Linien bewegen sich aber noch innerhalb des durch [X.] 4 eröffneten [X.], der keinen exakten Verlauf auf der [X.], sondern lediglich entlang derselben vorgibt.

Damit stellt das Modell [X.] eine Ausführungsvariante des mit Hilfsantrag 5 verteidigten Gegenstands dar. Wird der Gegenstand eines Patentanspruchs im Stand der Technik mit nur einer Ausführungsvariante vorweggenommen, fehlt es grundsätzlich an der Neuheit ([X.]GH, Urteil vom 5. Mai 2015 - X [X.]R 60/13, [X.], 1091 Rn. 31 - Verdickerpolymer I).

Dass der Katalog zum Model [X.] keinen Hinweis auf mögliche Profilvariationen nach der [X.] 9 enthält, rechtfertigt keine abweichende [X.]eurteilung. Für eine die Neuheit ausschließende [X.] reicht ein Schlüssel mit [X.] aus, die jeweils eine der möglichen sechs Profilvariationen für die tiefe und die seichte [X.] aufweisen. Eine [X.]egründung dafür, weshalb ein solcher Gegenstand der patentgemäßen Konstruktionslehre entspricht, ist nicht erforderlich ([X.]GH, Urteil vom 18. November 2010 - Xa [X.]R 149/07, [X.], 129 Rn. 45 - Fentanyl-TTS).

b) Für Hilfsantrag 1' gilt Entsprechendes.

aa) Nach Hilfsantrag 1' soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 um folgende Merkmale ergänzt werden (Änderungen gegenüber dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 sind hervorgehoben):

bb) Damit ist ein sogenanntes überlapptes Profil beansprucht, welches in der Patentbeschreibung in Entsprechung zu [X.] 5 definiert wird durch Längsprofilnuten, die an wenigstens drei Stellen bis an die [X.] (112) heranreichen oder diese überschreiten (Abs. 13).

Merkmal 7 konkretisiert dies dahin, dass zwei der drei [X.] an den gegenüberliegenden [X.] angeordnet sein müssen. Das entspricht den Ausführungsbeispielen gemäß den Figuren 4 bis 6.

cc) Hilfsantrag 1' ist unzulässig.

(1) Hilfsantrag 1' weicht inhaltlich von dem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag 1 ab.

Nach dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 ist in der [X.] 5 lediglich vorgesehen, dass die [X.] (10) bis zur [X.] (112) reichen oder diese überschreiten. Dieser Anforderung genügt auch eine seichte [X.], die nicht bis zur [X.] reicht, aber von einem [X.] abgeleitet ist, das diese Voraussetzung erfüllt.

Im Ergebnis genügt es nach Hilfsantrag 1 mithin, dass zwei [X.] vorhanden sind, die an die [X.] heranreichen oder diese überschreiten. Nach Hilfsantrag 1' muss es hingegen mindestens drei solcher [X.] geben.

(2) Die [X.]eklagte hatte bereits aufgrund des gemäß § 83 Abs. 1 [X.] erteilten Hinweises Anlass, gegebenenfalls einen solchen Hilfsantrag zu stellen.

Das Patentgericht hat in dem Hinweis zum erteilten Patentanspruch 2 ausgeführt, dieser erfordere auf beiden [X.] mindestens eine tiefe [X.], die sich bis zur [X.] oder darüber hinaus erstrecke. Ein solches überlapptes Profil offenbare [X.] in den Figuren 4a, 4c und 5b.

Danach bestand für die [X.]eklagte bereits in erster Instanz Anlass, einen Hilfsantrag mit dem Inhalt von Hilfsantrag 1' zu stellen.

dd) Unabhängig davon ist der mit Hilfsantrag 1' verteidigte Gegenstand durch [X.] nahegelegt.

Wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat, offenbart [X.] in Figur 5b einen Schlüssel, bei dem eine [X.] bis an die [X.] heranreicht und eine auf der anderen Seite angeordnete [X.] die [X.] überschreitet. Aus den hierauf bezogenen, bereits oben erwähnten Ausführungen in der [X.]eschreibung, wonach es bei einer solchen Ausgestaltung möglich sei, eine zur [X.]ebene parallel verlaufende Ebene von mindestens zwei sich gegenüberliegenden [X.] (7) zu schneiden, um das Erzeugen eines übergeordneten Schlüssels durch Abfeilen der [X.]reitseiten zu verhindern, ergibt sich die Anregung, bei [X.]edarf auch weitere [X.] in dieser Weise auszugestalten.

c) Für Hilfsantrag 2' ergibt sich keine abweichende [X.]eurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 2' soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 1' wie folgt modifiziert werden:

bb) Dieser Antrag ist aus denselben Gründen wie Hilfsantrag 1' unzulässig, weil er in Merkmal 5 ebenfalls mindestens drei [X.] (statt drei [X.]) vorsieht, die in der beanspruchten Weise ausgestaltet sind.

cc) Unabhängig davon ist der mit Hilfsantrag 2' verteidigte Gegenstand ebenfalls durch [X.] nahegelegt.

(1) Aus den im [X.]usammenhang mit Hilfsantrag 1' angeführten Passagen aus [X.] ergab sich die Anregung, mehrere [X.] in der Weise einander überlappend auszugestalten, dass alle diese [X.] die [X.] überschreiten.

Die Ausgestaltung in Figur 5b, bei der nur eine [X.] diese Voraussetzung erfüllt, stellt sich vor dem Hintergrund der [X.]eschreibung als [X.]eispiel dar, um die einzelnen Gestaltungsmittel aufzuzeigen. Daraus ergab sich die Anregung, diese Gestaltungsmittel in unterschiedlichen Kombinationen anzuwenden.

Dass eine mehrfache Überschreitung im Hinblick auf die Schlüsselstabilität als problematisch einzuschätzen war, ist nicht ersichtlich. Vielmehr belegt die [X.] Patentschrift 385 076 ([X.]), deren Figur 1 nachfolgend wiedergegeben ist, dass im Stand der Technik derartige parazentrische Mehrfachüberschneidungen bekannt waren.

(2) Vor diesem Hintergrund lag es auch nahe, mehrere die [X.] überschreitende [X.] so auszugestalten, dass ihre [X.] in [X.] liegen, wie dies Merkmal 5.2 vorgibt.

d) Für Hilfsantrag 3' gilt nichts anderes.

aa) Nach Hilfsantrag 3' soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 2' wie folgt ergänzt werden:

bb) Dieser Hilfsantrag ist aus denselben Gründen unzulässig wie Hilfsantrag 1'.

cc) Unabhängig davon ist der mit Hilfsantrag 3' verteidigte Gegenstand ebenfalls durch [X.] nahegelegt.

[X.]u den ausgehend von Figur 5b und den hierauf bezogenen Erläuterungen in der [X.]eschreibung von [X.] nahegelegten Gestaltungsmöglichkeiten gehörte es, mehrere die [X.] überschreitende [X.] so anzuordnen, dass sie [X.] jeweils um dasselbe Maß überschreiten.

e) Hilfsantrag 4' bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

aa) Nach Hilfsantrag 4' soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 3' wie folgt ergänzt werden:

bb) Den danach maßgeblichen [X.] zwischen zwei benachbarten [X.]en hat die [X.]eklagte erstinstanzlich in der nachfolgend wiedergegebenen Ergänzung zu Figur 4 dargestellt.

cc) Hilfsantrag 4' ist aus denselben Gründen unzulässig wie Hilfsantrag 1'.

dd) Unabhängig davon hat das Patentgericht zu Recht entschieden, dass Merkmal 5.2.2 in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörend offenbart ist.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Darstellung in Figur 4 als maßstabsgerechte [X.]eichnung angesehen werden kann, die Schlussfolgerungen über das Verhältnis der beiden relevanten Abstände ermöglicht. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergibt sich weder aus den Figuren noch aus der [X.]eschreibung, dass diesem Verhältnis im [X.]usammenhang mit der Erfindung [X.]edeutung zukommt.

3. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 4 ist ebenfalls nicht patentfähig.

a) Patentanspruch 4 sieht zusätzlich zu Patentanspruch 1 folgende Merkmale vor:

b) Ein Profil ist konisch im Sinne von Merkmal 7, wenn zumindest über einen Teil der [X.] die Umhüllende (15) schräg zur [X.] (112) verläuft (Abs. 14).

c) Der Gegenstand von Patentanspruch 4 ist durch [X.] weder vorweggenommen noch nahegelegt.

aa) Eine konische Anordnung im Sinne von Merkmal 7 ist in [X.] nicht offenbart.

bb) Merkmal 8 ist in [X.] ebenfalls nicht vorweggenommen.

Aufgrund der Anordnung der Innenwinkel auf dem Halbkreis weisen zwar alle [X.] denselben Innenwinkel auf, nämlich einen rechten Winkel. Das [X.], von dem eine seichte [X.] mit [X.]asiswinkeln von 30° und 60° abgeleitet werden kann, weist aber einen Innenwinkel von 60° auf.

cc) Ausgehend von [X.] ist auch keine Anregung ersichtlich, von der Verwendung von [X.] für die [X.]bildung abzusehen.

d) Der Gegenstand von Patentanspruch 4 ist jedoch durch das [X.]     vollständig vorweggenommen.

aa) Wie aus den von den Parteien jeweils mit Ergänzungen versehenen Abbildungen ([X.] und [X.]) hervorgeht, verläuft beim Modell [X.] die Umhüllende über einen Teil der [X.] schräg zur [X.].

bb) Das Profil weist, wie schon zu Hilfsantrag 5 ausgeführt wurde, eine tiefe und eine seichte [X.] auf, die den Vorgaben der [X.]n 3 bzw. 4 (und 9) genügen.

Die von der Klägerin ergänzte Darstellung ([X.]) zeigt, dass die Form des [X.]s bei beiden [X.] gleich ist. Damit weisen diese beiden Dreiecke auch den gleichen Innenwinkel auf.

Aus der von der [X.]eklagten ergänzten Darstellung ([X.]) ergibt sich zwar, dass auch andere Interpretationen möglich sind. Dies ist jedoch aus den bereits zum Hilfsantrag 5 ausgeführten Gründen unerheblich, da die von der Klägerin eingezeichneten Linien sich noch innerhalb des durch die [X.] 4 eröffneten [X.] bewegen.

IV. [X.] beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] und § 97 Abs. 1 [X.]PO.