Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.03.2013, Az. 2 WD 13/12

Der 1982 geborene Soldat wurde im April 2003 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und im August 2008 zum [X.] ernannt. Seine Dienstzeit endet am 31. März 2015. Mit aktenkundiger Verfügung der Stammdienststelle der [X.] vom 12. November 2009 wurde der Soldat zum 1. Januar 2010 von der .../Logistikbataillon ... (..., [X.]) zur ... in [X.] ([X.]) versetzt.

1. Gegen den Soldaten wurde mit ihm am 15. März 2010 zugestellter Verfügung des Kommandeurs der [X.] vom 22. Februar 2010 das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. Zuvor hatte der [X.] am 13. Mai 2009, bekanntgegeben durch Erlass vom 28. Mai 2009, den Kommandeur der [X.] gemäß § 94 Abs. 5 [X.] zur zuständigen Einleitungsbehörde mit der Begründung bestimmt, der Soldat wie auch weitere Soldaten anderer Einheiten stünden im Verdacht, als Angehörige des [X.] Einsatzkontingents [X.] im Oktober/November 2008 in [X.] dienstliches Material entwendet oder entwendetes dienstliches Material angenommen zu haben. Dies begründe einen sachlichen Zusammenhang zwischen dem Dienstvergehen des Soldaten und den Dienstvergehen der anderen Soldaten aus anderen Stammeinheiten.

2. Nachdem die Anschuldigungsschrift der [X.] vom 3. Januar 2011 bei dem [X.] Nord am 13. Januar 2011 eingegangen war, vermerkte der Vorsitzende der [X.] des [X.]s Nord dazu am selben Tag - unter anderem -:

Mit der Anschuldigungsschrift wurden zwei Bände Ermittlungsakten vorgelegt. In diesen befindet sich unmittelbar nach der Einleitungsverfügung, die die .../Instandsetzungsbataillon ... in B. als Einheit des Soldaten anführt, der vom Soldaten in [X.] abgezeichnete [X.] sowie - acht Seiten danach abgeheftet - ein Schreiben des Logistikbataillons ... an die [X.], in dem auf die bei Aushändigung der Einleitungsverfügung bereits erfolgte Versetzung des Soldaten an die ... in [X.] hingewiesen wurde. Diesem Schreiben ist - unmittelbar anschließend in der Ermittlungsakte abgeheftet - eine Ablichtung der Versetzungsverfügung vom 12. November 2009 beigefügt.

Mit Urteil vom 2. November 2011 hat die [X.] des [X.]s Nord den Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Bootsmanns herabgesetzt.

3. Gegen das der [X.] am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat sie am 20. Januar 2012 unbeschränkt Berufung eingelegt.

Unter dem 8. Januar 2013 ist den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden, sich zu einer Zurückverweisung der Sache durch Beschluss wegen eines schweren [X.], der in der Verurteilung des Soldaten durch eine unzuständige Kammer bestehen könne, zu äußern. Zugleich wurde ihnen der Geschäftsverteilungsplan des [X.]s Nord für das Geschäftsjahr 2011 zur Kenntnis gebracht.

Der [X.]disziplinaranwalt spricht sich gegen eine Zurückverweisung der Sache aus. Gegen eine Zurückverweisung streite sowohl das Beschleunigungsgebot nach § 17 Abs. 1 [X.] als auch der Umstand, dass allein die [X.] und nicht - wie in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen - der Soldat Berufung eingelegt habe. Anders als der Soldat könne sich die [X.] als Organ der Rechtspflege auch nicht auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, da sie lediglich am Verfahren mitwirke, aber nicht betroffen oder Partei sei. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass der Soldat im erstinstanzlichen Verfahren zwar die Besetzung des Gerichts gerügt, die Zuständigkeit der Kammer aber nicht grundsätzlich bestritten habe. Er habe den dazu gefassten Beschluss des [X.]s akzeptiert und keine weitere Besetzungsrüge erhoben.

Der Soldat tritt dem entgegen. Eine Zurückverweisung der Sache sei geboten, weil ihm [X.] entzogen worden und deshalb die Ermessensausübung des Berufungsgerichts auf eine Zurückverweisung reduziert sei. Das Beschleunigungsgebot wiege nicht schwerer als das mit Verfassungsrang ausgestattete Gebot des gesetzlichen Richters. Allerdings sei das Verfahren vorrangig einzustellen, weil es durch die unzuständige Behörde eingeleitet worden sei und somit ein Verfahrenshindernis vorliege.

Die zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]) führt nach Anhörung der Beteiligten gem. § 120 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.] zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 [X.]) in der Besetzung mit drei [X.]n (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 [X.]).

1. Da das Rechtsmittel in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der [X.] uneingeschränkt zu prüfen, ob Verfahrensmängel vorliegen. Das ist hier der Fall.

a) Der Kommandeur der [X.] war zuständige Einleitungsbehörde im Sinne des § 93 Abs. 1 [X.]. Seine Zuständigkeit beruhte auf der Entscheidung des [X.] vom 13. Mai 2009. Dieser war zu einer solchen Zuständigkeitsregelung gem. § 94 Abs. 5 [X.] ermächtigt, weil an dem angeschuldigten Dienstvergehen des Soldaten auch andere Soldaten beteiligt gewesen sein sollen und angesichts der Zugehörigkeit der anderen Soldaten zu unterschiedlichen Stammeinheiten ansonsten verschiedene Einleitungsbehörden zuständig gewesen wären. Dass die im Ermessen des [X.] stehende Entscheidung, eine einheitliche Einleitungsbehörde zu bestimmen, ermessensfehlerhaft getroffen wurde, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.

Die Zuständigkeitsbestimmung des [X.] vom 13. Mai 2009 ist auch nicht etwa deshalb unwirksam geworden, weil der Soldat zum 1. Januar 2010 an die ... nach [X.] und damit in den Zuständigkeitsbereich des Amtschefs [X.] versetzt wurde. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhalt dafür, dass dieser Umstand rechtlich von Bedeutung wäre. Darüber hinaus spricht der Zweck des § 94 Abs. 5 [X.], bei mehreren sachgleichen Verfahren gegen Soldaten, die verschiedenen Einleitungsbehörden unterstehen, die Verfahren aus Gründen der Verfahrensökonomie bei einer Einleitungsbehörde verbindlich zu konzentrieren, dafür, eine einmal erfolgte Zuständigkeitsbestimmung unabhängig gerade auch von nachfolgenden Personalentscheidungen fortbestehen zu lassen. Eine der Bestimmung der zuständigen Einleitungsbehörde vorangehende Antragstellung oder Zustimmung der nach § 94 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorgesehenen Einleitungsbehörde fordert § 94 Abs. 5 [X.] nicht.

b) Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem Mangel, weil es von einer unzuständigen Kammer des [X.] entschieden wurde; der Mangel wiegt schwer.

aa) Maßgeblich für die Zuständigkeitsbestimmung der am 13. Januar 2011 beim [X.] eingegangenen Sache war die Geschäftsverteilung des [X.] für das [X.] gemäß Geschäftsverteilungsplan vom 25. November 2010. Er sieht in [X.]. h die Zuständigkeit der [X.] für alle Truppenteile und Dienststellen der [X.] mit Ausnahme der der [X.] zugewiesenen Truppenteile und Dienststellen vor, während die [X.] nach [X.]. g unter anderem für Truppenteile und Dienststellen des [X.] in [X.] zuständig ist. Die Zuständigkeit der [X.] besteht gemäß [X.]. e unter anderem für alle Truppenteile und Dienststellen der [X.] mit Standort in [X.], [X.], [X.] und [X.]. Dabei bestimmt sich gemäß II. 1 des genannten [X.] die Kammerzuständigkeit nach der am Tage des Eingangs der [X.] bei Gericht bestehenden Kammerzuständigkeit für den Truppenteil oder die Dienststelle, der der Soldat zum Zeitpunkt der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens angehörte.

Anders als ausweislich des Vermerks des Vorsitzenden der [X.] angenommen, gehörte der Soldat zu dem Zeitpunkt, zu dem das gerichtliche Disziplinarverfahren am 15. März 2010 gegen ihn eingeleitet wurde, jedoch nicht mehr der .../Logistikbataillon ... in [X.], sondern seit dem 1. Januar 2010 der ... in [X.] und somit einer im [X.] ansässigen Dienststelle der [X.] an. Damit lagen die Voraussetzungen gemäß [X.]. h des [X.] vor. Der Soldat gehörte insbesondere nicht der [X.] in [X.] an, wodurch eine vorrangige Zuständigkeit der [X.] (gem. [X.]. e) begründet worden wäre, sodass die Zuständigkeit der [X.] und nicht die der [X.] des [X.] gemäß [X.]. g, 4. Unterpunkt, des [X.] bestand.

bb) Der Verfahrensmangel ist auch ein schwerer im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2, [X.]. [X.]. Denn er besteht in einer Verletzung der den gesetzlichen [X.] im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG konkretisierenden Regelung nach § 70 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit den genannten Bestimmungen des [X.].

Der Grundsatz des gesetzlichen [X.]s (nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) garantiert die Entscheidung durch den sich aus den [X.] sowie den Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts ergebenden [X.] ([X.], Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a. -NJW 2013, 1058 Rn. 62); ein schwerer Verfahrensmangel ist jedoch nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung zu sehen. Ein Verfassungsverstoß liegt erst dann vor, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt ([X.], Beschluss vom 28. April 2011 - 1 BvR 2411/10 - NJW 2011, 2191 <2192> m.w.N.; siehe auch [X.], Urteil vom 19. März 1997 - [X.] 6 C 8.95 - [X.]E 104, 170 <172>).

Hier ist diese Verfassungsnorm deshalb verletzt, weil die Bestimmungen des [X.] in offensichtlich unhaltbarer Weise angewandt wurden. Sie beruht nämlich auf einer auch ohne vertieftes Aktenstudium erkennbar aktenwidrigen Tatsachenannahme. In der aus der Ermittlungsakte angelegten Gerichtsakte befinden sich - wie oben ausgeführt - wenige Seiten vor dem Vermerk des Vorsitzenden [X.]s der [X.] vom 13. Januar 2011 und unmittelbar nach der von ihm in Bezug genommenen Einleitungsverfügung alle Nachweise, aus denen sich auch ohne Durchsicht der Personalakte eindeutig ergibt, dass der Soldat zum maßgeblichen Zeitpunkt einer die Zuständigkeit der - in der [X.] auch zutreffend angesprochenen - [X.] des [X.] begründenden Dienststelle angehörte.

cc) Ein Verstoß dieser Art ist nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil die rechtsmittelführende [X.] aus ihm keinen Verstoß in eigenen Rechten ableitet und dies - wie vorliegend der [X.] - mit ihrer fehlenden Grundrechtsfähigkeit begründet.

Der Erfolg eines Rechtsmittels der [X.] hängt nicht davon ab, ob diese in Grundrechten verletzt ist. Wegen § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 301 StPO wirkt jedes Rechtsmittel der [X.] auch zugunsten des Soldaten. Dementsprechend ist auf ihr Rechtsmittel hin eine Zurückverweisung nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auch dann zulässig, wenn Grundrechte des Soldaten durch die Entscheidung der Vorinstanz verletzt wurden. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Soldat selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat. Denn zum einen steht der gesetzliche [X.] auch nicht zu seiner Disposition und zum anderen kann im Verstreichenlassen einer Rechtsmittelfrist kein Verzicht auf eigene Rechte gesehen werden. Das Unterlassen der Einlegung eines Rechtsmittels hat für sich genommen gar keinen Erklärungsgehalt.

2. Der [X.] übt das ihm nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zustehende Ermessen zugunsten einer Zurückverweisung an das [X.] aus.

a) [X.] ist auf der einen Seite die Wahrung der Rechtsverpflichtung, dass über Rechtsstreitigkeiten der gesetzlich dafür bestimmte [X.] entscheidet. Sie unterliegt schon wegen ihres verfassungsrechtlichen Hintergrundes im Bereich des gerichtlichen Disziplinarverfahrens keiner Disposition der Verfahrensbeteiligten und hat hohes Gewicht. Es kann dahinstehen, ob dieser Grundsatz wegen seiner Bedeutung für das fundamentale Erfordernis einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung bereits für sich genommen so hohes Gewicht hat, dass er das grundsätzlich gegen eine Aufhebung und Zurückverweisung streitende Beschleunigungsgebot überwiegt und das Ermessen entsprechend reduziert. Sein Überwiegen ergibt sich im konkreten Fall nämlich auch dann, wenn man von einer grundsätzlichen Gleichgewichtigkeit des gesetzlichen [X.]s mit dem Beschleunigungsgebot ausgeht.

b) In die Abwägung einzustellen war auch das vom [X.] in den Vordergrund gestellte Interesse an einer zeitnahen Entscheidung.

Die Dauer des disziplinargerichtlichen Verfahrens ist auch bei einem Verstoß gegen gerichtliche Zuständigkeitsregelungen grundsätzlich geeignet, die gerichtliche Abwägungsentscheidung dahingehend zu beeinflussen, von einer Zurückverweisung abzusehen (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2006 [X.] 11 Art. 101 GG Nr. 22 Rn. 15 m.w.N.). Das Beschleunigungsgebot ist nicht nur in § 17 Abs. 1 [X.] einfachgesetzlich verankert. Der Gesetzgeber hat dort sowohl dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zeitnahen und damit wirkungsvollen disziplinarischen Ahndung von Dienstvergehen als auch dem Interesse des Soldaten an einer zügigen und ihn somit möglichst schonenden Klärung der gegen ihn erhobenen Anschuldigung Rechnung getragen und das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und aus dem objektiv-rechtlichen Rechtsstaatsgebot konkretisiert. Auch dieser abwägungsrelevante Aspekt ist damit verfassungsrechtlich verankert und von hoher Bedeutung. Im konkreten Fall führt eine Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz aber nicht zu einer unangemessen langen Verzögerung einer Sachentscheidung, befördert sie vielmehr. Die sich im konkreten Fall stellenden Rechtsfragen werden von dem [X.] in zwei bereits für den 17. und 18. April 2013 terminierten Verfahren, die ebenfalls Gegenstand der Zuständigkeitsbestimmung des [X.] vom 13. Mai 2009 waren, geklärt, sodass das [X.] bei seiner nochmaligen Entscheidung auf die dortigen Erwägungen entlastend zurückgreifen und zeitnah entscheiden kann.