Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.07.2014, Az. 2 WDB 5/13

Der 1986 geborene Soldat wurde 2007 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 1. April 2019. Zum Februar 2011 wurde der Soldat zur [X.] und zum September 2012 an das [X.] F. versetzt.

Unter dem 27. Juni 2012 leitete der Kommandeur des … als zuständige Einleitungsbehörde gegen den Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren wegen des Verdachts eines Dienstvergehens ein. Mit Schreiben seines Verteidigers vom 27. Juli 2012 verzichtete der Soldat auf das [X.]. Die nach Außerdienststellung des … zum 31. Dezember 2012 und dem damit verbundenen Wegfall der Einleitungsbehörde und der entsprechenden [X.] für diesen Bereich nunmehr zuständige [X.] für den Bereich Kommando Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung sandte nach Zustimmung des Kommandeurs … die [X.] vom 22. Mai 2013 an die [X.] des [X.]s Süd.

Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten, die übereinstimmend das [X.] Nord als zuständig erachteten - wobei die [X.] beantragte, das Verfahren an das zuständige Gericht abzugeben - stellte der Vorsitzende der [X.] des [X.]s Süd das Verfahren gemäß § 108 Abs. 3 und 4 [X.] wegen Unzuständigkeit des Gerichts mit Beschluss vom 11. Juni 2013 ein. Eine Verweisung sei nicht zulässig. Auch der Grundsatz der Fairness gebiete eine Verfahrenseinstellung, selbst wenn dadurch das Verfahren in die Länge gezogen werde.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die fristgemäß erhobene Beschwerde der [X.] mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und das gerichtliche Disziplinarverfahren an das zuständige [X.] Nord abzugeben. Der Einstellungsbeschluss sei rechtswidrig, weil das Verfahren gemäß §§ 17, 17a und 17b [X.] an das zuständige Gericht hätte weitergeleitet werden müssen. Die im Strafverfahren herrschende Ansicht, die Verweisung an das örtlich zuständige Gericht im 1. Rechtszug sei ausgeschlossen, könne auf das gerichtliche Disziplinarverfahren nicht übertragen werden, weil insoweit dessen Eigenart entgegenstehe. Unter [X.] hätte nach dem Grundsatz der Beschleunigung eine formlose Abgabe erfolgen müssen.

Der Soldat hält die Beschwerde für unbegründet. § 70 Abs. 1 [X.] regele als Spezialnorm die Zuständigkeit des [X.]s und schließe die ergänzende Anwendung der Vorschriften der [X.] aus. Eine Verweisung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens sei in der [X.] nicht vorgesehen und deshalb unzulässig. Es gehe nicht um die örtliche, sondern um die sachliche Zuständigkeit. Eine formlose Abgabe an eine andere Kammer öffne der Willkür Tür und [X.]. Die Verfahrensökonomie spiele keine Rolle bei der Frage, [X.] gegenüber sich der Soldat zu verantworten habe. Die [X.] müssten erfolglos bleiben, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 [X.] nicht vorlägen.

Die Beschwerde hat insoweit Erfolg, als der Beschluss des Vorsitzenden der [X.] des [X.] vom 11. Juni 2013 aufzuheben ist.

1. Die Beschwerde ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 [X.]).

2. Sie ist auch im Hauptantrag zu 1) begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 [X.] liegen nicht vor, da kein Verfahrenshindernis besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 [X.] nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 [X.] 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 [X.] 2002 Nr. 3 S. 11 = [X.] 2005, 35, vom 4. September 2013 - BVerwG 2 [X.] 4.12 - Rn. 14 und vom 27. Februar 2014 - BVerwG 2 [X.] 1.13 - Rn. 12). Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, weil die [X.] die [X.] beim unzuständigen [X.] Süd eingereicht hat; er steht der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen, weil er durch Verweisung an das zuständige [X.] Nord geheilt werden kann.

Die [X.] hat das Dienstvergehen beim unzuständigen [X.] Süd angeschuldigt. Nach § 70 Abs. 1 [X.] ist das [X.] zuständig, das für den [X.] errichtet ist, zu dem der Truppenteil oder die Dienststelle des Soldaten bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens, also im Zeitpunkt der Zustellung der Einleitungsverfügung an den Soldaten (§ 93 Abs. 1 Satz 3 [X.]), gehört. Zu diesem Zeitpunkt leistete der Soldat bei der [X.] und gehörte damit einer Dienststelle an, für die § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Regelung der Dienstbereiche der [X.]e und zur Bildung von Truppendienstkammern ([X.]) vom 15. August 2012 ([X.]) das [X.] Nord als zuständig bestimmt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung geht es hier nicht um die sachliche Zuständigkeit - diese ist für beide [X.]e gleich -, sondern um die örtliche zwischen [X.] Nord und [X.] Süd.

Die [X.] enthält keine gesetzliche Vorschrift, wie zu verfahren ist, wenn das Verfahren beim unzuständigen [X.] angeschuldigt wurde. § 70 Abs. 1 [X.] regelt als spezielle Norm nur die örtliche Zuständigkeit, nicht das Verfahren bei deren Fehlen. Zwar sind gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes ergänzend heranzuziehen. Dabei beschränkt sich die Anwendung des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht auf die Bestimmungen über [X.], [X.], Beratung und Abstimmung. Diese Regelungen sind nur beispielhaft herausgehoben, weil sie die Hauptanwendungsfälle in der Gesamtverweisung auf das Gerichtsverfassungsgesetz darstellen (vgl. [X.], [X.], 6. Aufl. 2013, § 91 Rn. 4). Auch die §§ 17 ff. [X.] sind entsprechend anwendbar. § 17a Abs. 2 [X.] regelt die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht aber nur für den Fall, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist. Demgegenüber kommt eine direkte Anwendung dieser Vorschrift für Verweisungen innerhalb des Rechtswegs wegen der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit nicht in Betracht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl. 2013, § 17 Rn 6).

§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] schreibt darüber hinaus zur Ergänzung der Vorschriften der [X.] über das gerichtliche Disziplinarverfahren die Anwendung der Vorschriften der Strafprozessordnung vor, zu denen auch § 16 StPO gehört; er sieht keine Verweisung, sondern den Ausspruch der örtlichen Unzuständigkeit und auch dies nur unter engen Voraussetzungen vor. Diese Regelung ist im gerichtlichen Disziplinarverfahren jedoch nicht anzuwenden, weil ihr die Eigenart des gerichtlichen Disziplinarverfahrens entgegensteht (§ 91 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz). Denn § 16 StPO hat seinen Grund darin, dass es im Strafverfahren oftmals mehrere (konkurrierende) Gerichtsstände gibt (§§ 7 ff. StPO) und die unter ihnen zu treffende Wahl der Anklagebehörde, nicht dem zunächst angerufenen Gericht vorbehalten sein soll ([X.], Beschluss vom 2. Dezember 1988 - 2 [X.] 536/88 - [X.]St 36, 33 ff.). Dieser Grund trifft für das gerichtliche Disziplinarverfahren schon deshalb nicht zu, weil nach § 70 Abs. 1 [X.] für jede Sache stets nur ein [X.] zuständig sein kann. Mit der Eigenart des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist darüber hinaus nicht vereinbar, dass das Gericht nach § 16 Satz 1 StPO seine örtliche Zuständigkeit von Amts wegen nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens prüft. Diese Verfahrenszäsur gibt es im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht. Vielmehr hat das [X.] seine örtliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (s. bereits Beschluss vom 7. Dezember 1959 - [X.] 23/59 - [X.] 5, 210; vgl. z.B. auch [X.], a.a.[X.] § 70 Rn 1 m.w.N.).

Das Fehlen einer ausdrücklichen Verweisungsregelung in der [X.] schließt eine Verweisung bei örtlicher Unzuständigkeit an das örtlich zuständige [X.] aber nicht aus. Vielmehr besteht eine planwidrige Lücke. Dem entsprechend hat schon der 1. [X.] die Verweisung einer Sache innerhalb der Wehrdienstgerichtsbarkeit ohne ausdrückliche Regelung als zulässig angesehen, wenn, wie in sämtlichen vergleichbaren Verfahrensordnungen, die die Verweisung innerhalb der gleichen Gerichtsbarkeit regeln, der Kläger den Erlass eines Verweisungsbeschlusses wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit eines Gerichts beantragt (Beschluss vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 10.73 - BVerwGE 46, 83 <85>). Damit wurde die Rechtsprechung des (damals einzigen) [X.]s vom 7. Dezember 1959 ([X.] 23/59 a.a.[X.]), auf die sich der angefochtene Beschluss des [X.]s stützt und die eine Verweisung durch das [X.], das sich für unzuständig hält, an das von ihm für zuständig gehaltene Gericht als unzulässig angesehen hatte, in der Sache bereits geändert. Auch der Beschluss des 2. [X.]s vom 4. Dezember 1984 - BVerwG 2 [X.] 15.84 - (BVerwGE 76, 299 <300 f.>) geht davon aus, dass eine Verweisung bei örtlicher Unzuständigkeit möglich ist, deren bindende Wirkung allerdings nur eintreten soll, wenn die Verweisung auf Antrag des Soldaten erfolgte.

In Konkretisierung dieser Rechtsprechung ist die zur Frage der Verweisung bei örtlicher Unzuständigkeit in der [X.] bestehende Gesetzeslücke dahingehend zu schließen, dass in entsprechender Anwendung des § 17a Abs. 2 [X.], wie sie zahlreiche Prozessordnungen ausdrücklich vorschreiben (vgl. z.B. § 48 ArbGG, § 83 VwGO, § 202 [X.], § 155 FGO), bei örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts dieses das Verfahren an das örtlich zuständige Gericht verweist.

Für diese Analogie spricht nicht nur der Grundsatz der Prozessökonomie, sondern insbesondere das für Disziplinarverfahren in § 17 Abs. 1 [X.] gesetzlich ausdrücklich normierte Beschleunigungsgebot, dem hohe Bedeutung zukommt. Es widerspricht auch nicht dem Gebot rechtsstaatlicher Fairness, ein gerichtliches Disziplinarverfahren auf kürzestem Wege [X.] zur Entscheidung zu übergeben. Der Gesetzgeber hat mit dem Beschleunigungsgebot sowohl dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zeitnahen und damit wirkungsvollen disziplinarischen Ahndung von Dienstvergehen als auch dem Interesse des Soldaten an einer zügigen und ihn somit möglichst schonenden Klärung der gegen ihn erhobenen Anschuldigung Rechnung getragen. Damit wird das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem objektivrechtlichen Rechtsstaatsgebot konkretisiert (vgl. Beschluss vom 19. März 2013 - BVerwG 2 WD 13.12 - Rn. 25) sowie Art. 6 Abs. 1 [X.] verwirklicht (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 BvR 792/11 - [X.]). Dem Beschleunigungsgebot kann nur dadurch Genüge getan werden, dass das örtlich unzuständige [X.] ein bei ihm angeschuldigtes gerichtliches Disziplinarverfahren an das örtlich zuständige [X.] verweist. Denn eine Rückgabe der [X.] an den Wehrdisziplinaranwalt scheitert daran, dass die einmal begründete [X.] auf diese Weise nicht aufgehoben werden kann ([X.], a.a.[X.] § 70 Rn. 1).

Auch in der Literatur wird eine entsprechende Anwendung der §§ 17 - 17b [X.] auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit dem Rechtsgedanken nach bejaht, wenn es an ausdrücklichen Verweisungsvorschriften wie in der VwGO, dem [X.], der FGO oder dem ArbGG fehlt, wie dies in der Disziplinargerichtsbarkeit der Fall ist (so [X.], in: [X.]/[X.]/Bier, VwGO, § 41, Vorb § 17 [X.] Rn. 21; a.A. [X.], a.a.[X.] § 70 Rn. 1). Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten, § 17a [X.] komme für Verweisungen wegen fehlender Zuständigkeit Allgemeingültigkeit auch für die anderen Gerichtsbarkeiten zu, weshalb er nicht auf das Zivilverfahren zugeschnitten, sondern abstrakt gehalten sei ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO mit Nebengesetzen, 72. Aufl. 2014, § 17a [X.] Rn. 3; im Ergebnis so auch [X.], Beschluss vom 2. Dezember 1988 - 2 [X.] 536/88 - [X.]St 36, 33 ff. = juris Rn. 13). Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des Prozessrechts, der nur durch die Strafprozessordnung durchbrochen wird; dies aber wegen einer Erwägung, die auf das gerichtliche Disziplinarverfahren nach der [X.] nicht zutrifft (s.o.).

Demgegenüber greifen die von der Verteidigung gegen die Zulässigkeit einer Verweisung vorgebrachten Einwände nicht. Allerdings ist ihr beizupflichten, dass § 70 Abs. 1 [X.] die Zuständigkeit des [X.]s regelt. Das sagt aber nichts über die Zulässigkeit einer Verweisung aus, wenn die [X.] bei einem örtlich unzuständigen [X.] das gerichtliche Disziplinarverfahren angeschuldigt hat. Durch eine Verweisung an das zuständige Gericht kann dem von der Verteidigung zu Recht eingeforderten Gebot, dass der Soldat ein Verfahren vor [X.] erhält, Rechnung getragen werden. Denn das örtlich unzuständige [X.] ist nicht [X.]. Gerade die Verweisung erlaubt es, dem Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ebenso wie dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen. Dabei ergibt sich entgegen der Auffassung der Verteidigung die Festlegung, wer [X.] ist, nicht aus der ("willkürlichen") Entscheidung des Vorsitzenden des zu Unrecht angerufenen Gerichts, sondern aus der Verordnung zur Regelung der Dienstbereiche der [X.]e und zur Bildung von Truppendienstkammern (vom 15. August 2012 - [X.], 1714) in Verbindung mit dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.

Da der hier vorliegende Verfahrensmangel, dass die [X.] für den Bereich … die [X.] beim örtlich unzuständigen [X.] Süd eingereicht hat, durch Verweisung an das zuständige [X.] Nord behebbar war, liegt kein Verfahrenshindernis im Sinn des § 108 Abs. 3 und 4 [X.] vor. Deshalb war der Beschluss des [X.]s vom 11. Juni 2013 aufzuheben.

Die weiteren Anträge bleiben dem gegenüber erfolglos. Für den unter 2. gestellten Hauptantrag, das gerichtliche Disziplinarverfahren an das zuständige [X.] Nord abzugeben, fehlt es an der instanziellen Zuständigkeit des [X.]. Denn mit der Aufhebung des [X.] ist das Verfahren beim [X.] anhängig. Das gilt auch für den hilfsweise gestellten Antrag des [X.], den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das [X.] Nord als das zuständige Gericht zu bestimmen. Denn die Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 [X.] liegen nicht vor. Weder fehlt ein Gerichtsstand, noch ist er zweifelhaft oder streitig, denn alle Beteiligten sind sich darüber einig, dass das [X.] Nord örtlich zuständig ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Bundeswehrdisziplinaranwalt künstlich einen Streit über die Zuständigkeit erzeugen müsse, um eine Möglichkeit der Bestimmung des zuständigen Gerichts durch das [X.] zu schaffen. Da der fälschlich angerufene Truppendienstrichter das Verfahren direkt an das örtlich zuständige Gericht verweisen kann, bedarf es keines konstruierten [X.] gemäß § 70 Abs. 3 [X.] über das [X.].

Auch für den höchst hilfsweise gestellten Antrag, das [X.] Süd anzuweisen, das Verfahren an das [X.] Nord abzugeben oder zu verweisen, fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Dies hat die [X.] des [X.], bei der das Verfahren nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften [X.] erneut anhängig ist, in eigener Zuständigkeit zu entscheiden. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass es auf die Frage, ob für die Verweisung ein Antrag erforderlich ist, nicht ankommt, weil die [X.] im Rahmen der Anhörung zur örtlichen Unzuständigkeit mit Schriftsatz vom 5. Juni 2013 beantragt hatte, das Verfahren an das zuständige [X.] Nord abzugeben. Damit ist zumindest untechnisch die Verweisung beantragt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 und Abs. 2 [X.], die Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf § 140 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Obwohl das zuungunsten des Soldaten eingelegte Rechtsmittel der [X.] überwiegend erfolgreich war, wäre es unbillig, den Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn er hat durch sein Verhalten keinerlei Veranlassung zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer beschlossenen Verfahrenseinstellung gegeben. Ebenso wenig hat er den Verfahrensmangel zu vertreten, der dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer Anlass für den Einstellungsbeschluss gegeben hat.