Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.12.2010, Az. 10 AZR 562/08

Die Parteien streiten über den Inhalt einer Aufhebungsvereinbarung und dabei vorab über die internationale Zuständigkeit der [X.] [X.]erichte.

Der Kläger ist [X.] [X.]taatsbürger und wohnte in [X.] Er war Inhaber eines Unternehmens, das Fertigbackprodukte herstellt.

Der Kläger erhielt keine Arbeitsgenehmigung für die [X.]hweiz. In [X.] erfolgte keine Arbeitsaufnahme.

Nachdem die Beklagte im April 2002 eine Aufstellung über ihre gegenüber dem Kläger bestehenden Zahlungsverpflichtungen einschließlich der „[X.]eldforderung aus Arbeitsvertrag“ und „Aktien aus Arbeitsvertrag“ für die Dauer von fünf Jahren angefertigt hatte, zahlte sie in der Folgezeit den errechneten Betrag an den Kläger, ohne [X.]teuern abzuführen.

Nach einer Betriebsprüfung zog das zuständige Finanzamt den Kläger mit Bescheid vom 16. Febr[X.]r 2006 zur Zahlung von Einkommensteuer für das [X.] auf das von ihm bezogene Arbeitsentgelt heran. Die Einkommensteuer setzte es auf 1.019.791,82 [X.] fest, die steuerliche Nebenforderung auf 75.794,00 [X.]. Auf den Einspruch des [X.] ordnete das Finanzamt das Ruhen des [X.] an, nachdem der Kläger erklärt hatte, die Aussetzung der Vollziehung werde nicht beantragt und die [X.]teuerschuld fristgerecht beglichen.

Mit der der [X.] am 24. Juli 2006 zugestellten Klage hat der Kläger einen Teilbetrag für die steuerliche [X.]auptforderung in [X.]öhe von 100.000,00 [X.] und einen Teilbetrag für die steuerlichen Nebenforderungen in [X.]öhe von 7.500,00 [X.] geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach § 2 Abs. 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 zur Übernahme der auf den abgerechneten Arbeitslohn entfallenden [X.]teuern verpflichtet. Aufgrund des inländischen [X.]itzes der [X.] sei die Zuständigkeit der [X.] Arbeitsgerichte gegeben. Die vor Entstehen der [X.]treitigkeit getroffene Vereinbarung des [X.] [X.]erichtsstands sei unwirksam.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie hat im Wesentlichen vorgetragen: Die [X.] Arbeitsgerichte seien unzuständig. Durch die [X.]erichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 hätten die Parteien eine Zuständigkeit der [X.] [X.]erichte nach Art. 54b Abs. 2 [X.] Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und [X.]andelssachen, abgeschlossen in [X.] am 16. [X.]eptember 1988; im Folgenden: [X.]) wirksam begründet und die Zuständigkeit der [X.] [X.]erichte abbedungen. Eine solche Derogation habe keinen Einschränkungen unterlegen. Es liege ein [X.]treit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem [X.] vom 2. April 2001 vor. Weder beim Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 noch bei der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 handele es sich um einen „individuellen Arbeitsvertrag“ i[X.]d. Art. 17 Abs. 5 [X.]. Es fehle an einem wirksam in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis. Die [X.]erichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag sei erst nach der Entstehung der [X.]treitigkeit i[X.]d. Art. 17 Abs. 5 [X.] geschlossen worden. Die [X.]esamtabrechnung und die Aufhebungsvereinbarung hätten den [X.]treit beenden und die Vertragsbeziehung endgültig abwickeln sollen.

Die Revision ist unbegründet.

Das [X.] hat zu Recht die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte angenommen und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Der Rechtsstreit fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der [X.] Gerichte. Die von den Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 vereinbarte Derogation und Zuständigkeit des [X.] Gerichts am Standort [X.]/[X.] ist unzulässig.

I. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.] 16. Februar 2000 - 4 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 93, 328; 13. November 2007 - 9 [X.] - Rn. 16, [X.]E 125, 24; B GH 2.  März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, [X.]Z 184, 313), bestimmt sich im Streitfall nach dem [X.] Übereinkommen.

1. Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit nach den §§ 12 ff. ZPO ([X.] 17. Juli 1997 - 8 [X.] - zu II 1 a der Gründe, [X.] ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1; 9. Oktober 2002 - 5 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.] ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 18 = EzA ZPO 2002 § 29 Nr. 1; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - zu II 2 der Gründe; [X.] 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, [X.]Z 184, 313). Fällt ein Rechtsstreit nach den §§ 12 ff. ZPO in die örtliche Zuständigkeit eines [X.] Gerichts, ist die internationale Zuständigkeit regelmäßig indiziert und sind die [X.] Gerichte auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig ([X.] 15. Februar 2005 - 9 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 113, 327). Allerdings sind bei Beurteilung der internationalen Zuständigkeit die Regelungen der [X.] oder des [X.] Übereinkommens zu beachten. Diese sind vorrangig und verdrängen die nationalen zivilprozessualen Regelungen ([X.] 23. Januar 2008 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.] ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 22 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 1; 24. September 2009 - 8 [X.] - [X.] [X.] Art. 18 Nr. 1 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 23; 20. August 2003 - 5 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 107, 178; [X.] 21. November 1996 - IX ZR 264/95 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]Z 134, 127; [X.]/[X.]hütze EuZVR 3. Aufl. A 1 [X.]. Rn. 53; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. [X.]. Rn. 68 und Art. 23 Rn. 16; Nagel/[X.] Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. § 3 Rn. 17; [X.]/[X.] Aufl. § 38 Rn. 23; Musielak/[X.] ZPO 7. Aufl. [X.]. Rn. 5; Musielak/[X.] § 38 Rn. 4 und Musielak/[X.] Art. 18 [X.] Rn. 1; [X.] ZPO 22. Aufl. § 38 Rn. 22; [X.]/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 38 Rn. 24; [X.] 2000, 81, 82). Danach sind allein die Regelungen des [X.] Übereinkommens von den Gerichten eines Mitgliedstaats anzuwenden, wenn die maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der [X.] hinausgehen und auf einen sog. „[X.] Staat“ verweisen (vgl. § 54b Abs. 2 [X.]), was vor allem der Fall ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem sog. „[X.] Staat“ hat oder die Gerichte eines „[X.] Staats“ aufgrund von Art. 16, 17 [X.] ausschließlich zuständig sind (Kropholler [X.]. Rn. 69).

2. Die Regelungen des [X.] Übereinkommens sind im Streitfall anzuwenden.

a) Vielfach wird allerdings die Auffassung vertreten, bei einem „reinen“ Inlandsfall ([X.]hlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Art. 23 [X.] Rn. 6; Musielak/[X.] Art. 23 [X.] Rn. 1) komme eine Anwendung des [X.] Übereinkommens nicht in Betracht. Die Parteien könnten hier eine Derogation nach nationalem Recht vornehmen, ein internationaler Bezug könne nicht allein durch die Wahl eines ausländischen Gerichts hergestellt werden ([X.]hlosser aaO; [X.] 1999, 244; [X.][X.] § 3 Rn. 134; [X.]/[X.] 2. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rn. 2; [X.]/[X.] 1989, 80; [X.]hack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 527).

b) Obwohl beide Parteien ihren Wohn- bzw. Geschäftssitz in der [X.] haben, kann dahingestellt bleiben, ob in einem „reinen Inlandsfall“ die Anwendung des [X.] Übereinkommens stets ausscheidet. Es handelt sich nämlich nicht um einen derartigen Sachverhalt, da hinreichende Berührungspunkte zu einem anderen Vertragsstaat des [X.] Übereinkommens vorhanden sind. Bei der Realisierung des [X.] sollten nicht nur die wesentlichen Arbeitsleistungen des [X.] in der [X.]hweiz, vor allem bei der Muttergesellschaft, erbracht werden, sondern es sollte auch das [X.]ische Arbeitsrecht zur Anwendung kommen. Solche Bezugspunkte zu einem Vertragsstaat des [X.] Übereinkommens reichen grundsätzlich aus, um zur Anwendung des [X.] Übereinkommens zu gelangen (vgl. Kropholler Art. 23 Rn. 15; Nagel/[X.] § 3 Rn. 133 f.; [X.] 2000, 81, 83). Von der Rechtsprechung wird nur ein Bezug zu mindestens einem (weiteren) Vertragsstaat verlangt (vgl. [X.] 21. November 1996 - IX ZR 264/95 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]Z 134, 127; 24. N ovember 1989 - [X.] ZR 150/87 - NJW 1986, 1438; siehe auch [X.] 1. März 2005 - [X.]/02 - Rn. 25, Slg. 2005, I-1383).

II. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte nach den Regelungen des [X.] Übereinkommens gegeben.

1. Die Beklagte hat ihren Sitz in der [X.], also in einem Vertragsstaat des [X.] Übereinkommens. Sie kann aufgrund ihres Sitzes vor den [X.] Gerichten ohne Weiteres verklagt werden (Art. 2 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

2. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist nicht aufgrund des in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 (§ 3 Abs. 4 Satz 2) vereinbarten Gerichtsstands in [X.]/[X.] ([X.]hweiz) ausgeschlossen. Diese Gerichtsstandsvereinbarung ist unzulässig. Sie konnte den Rechtsstreit genauso wenig wie die Gerichtsstandsvereinbarung im Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 (§ 14 Abs. 4 Satz 2) wirksam an die [X.] Gerichte derogieren. Es liegt kein Anwendungsfall der Art. 16 oder 17 [X.] vor, der eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte begründen könnte.

a) Die Voraussetzungen für eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 16 [X.] sind offensichtlich nicht gegeben.

b) Die Voraussetzungen von Art. 17 [X.] liegen nicht vor.

aa) Die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] an sich gegebene Prorogationsfreiheit wird durch Art. 17 Abs. 5 [X.] wegen der besonderen [X.]hutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer für das Arbeitsrecht beschränkt (Kropholler Art. 18 Rn. 1; [X.] 2000, 81, 82). Nach § 17 Abs. 5 [X.] haben „bei individuellen Arbeitsverträgen Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann rechtliche Wirkung, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werden“. Mit dieser Regelung sollen Vereinbarungen verhindert werden, die es den Arbeitsvertragsparteien ohne Weiteres ermöglichen würden, Gerichtsstände „abzuwählen“ und damit den Arbeitnehmerschutz praktisch zu konterkarieren (vgl. [X.] AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit Stand Dezember 2007 160.5.5 Rn. 310; [X.] NZA 2005, 199, 201).

bb) Den Rechtsbeziehungen der Parteien liegt ein individueller Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 [X.] zugrunde.

(1) Der Begriff des Arbeitsvertrags ist nicht nach nationalen Kriterien zu bestimmen, sondern als genuiner Begriff des [X.] Übereinkommens autonom auszulegen (zur autonomen Auslegung solcher internationalen Regelungen: [X.] 10. April 2003 - [X.]/00 - Rn. 16, Slg. 2003, [X.]; [X.] 20. August 2003 - 5 [X.] - zu II 1 b und 2 sowie [X.] 1 der Gründe, [X.]E 107, 178; [X.]/[X.] Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 18 [X.] I-VO Rn. 4 f.; [X.]/[X.]hütze [X.] Art. 18 Rn. 16; Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musielak/[X.] Art. 18 [X.] Rn. 2; [X.]hlosser Art. 18 [X.] Rn. 1). Unter dem Begriff des „individuellen Arbeitsvertrages“ ist eine Vereinbarung zu verstehen, die eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit für eine bestimmte Dauer zum Inhalt hat, bei der der Arbeitnehmer regelmäßig in einer bestimmten Weise in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält ([X.] 24. September 2009 - 8 [X.] - Rn. 40 mit Nachw. aus der [X.]. des [X.], [X.] [X.] Art. 18 Nr. 1 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Verordnung 44/2001 Nr. 4). Dass eine [X.] und wirtschaftliche Abhängigkeit der schwächeren Partei besteht, wirkt indiziell, ist aber für sich allein weder erforderlich noch ausreichend ([X.] AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5, Rn. 109 unter Bezugnahme auf den [X.] [X.] 17. November 2004 [X.] 2005, 311, 312; Musielak/[X.] Art. 18 [X.] Rn. 2). Ebenso wenig ist die Höhe der Vergütung für die Qualifizierung als Arbeitsverhältnis von Belang (vgl. [X.] 19. November 2002 - [X.]/00 - Rn. 32, Slg. 2002, [X.]), auch nicht die Gewährung einer anteiligen Erfolgsvergütung oder die Bezahlung durch Gesellschaftsanteile (vgl. [X.] RIW 2004, 167, 171). Der Begriff „individuell“ grenzt den Arbeitsvertrag lediglich von kollektiven Vereinbarungen wie Tarifvertrag, Betriebs- und Dienstvereinbarung ab (Kropholler Art. 18 Rn. 2; Musielak/[X.] Art. 18 [X.] Rn. 2; [X.] NZA 2005,199, 201).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze kann der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 ohne Weiteres als individueller Arbeitsvertrag iSd. Art. 17 Abs. 5 [X.] qualifiziert werden. Die Parteien haben ausdrücklich einen Anstellungsvertrag vereinbart und das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis bezeichnet. [X.]äß § 2 Abs. 1 Buchst. a des [X.] war der Kläger verpflichtet, die „umsatz- und ertragsmäßig nachhaltige Überführung der [X.] in die H-Gruppe sicherzustellen“. Als „Fachperson für den Auf- und Ausbau von Logistik und Logistikkonzepten“ (§ 2 Abs. 1 Buchst. b des [X.] war er dem „[X.]EO“ der [X.] und dessen Stellvertreter unterstellt. Eine solche Unterstellung lässt regelmäßig darauf schließen, dass der [X.] den Weisungen der übergeordneten Person nachzukommen hat. Auch die weitere Vertragsterminologie (ua. Einsatz des Arbeitnehmers, dieser Arbeitsvertrag, Arbeitgeberin, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung, Beginn und Ende der Arbeitszeit, Erholungsurlaub) spricht eindeutig für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Demnach kommt dem Umstand, dass der Kläger seine Arbeitszeit „individuell mit der Arbeitgeberin vereinbaren“ konnte, ebenso wenig eine entscheidende Bedeutung zu, wie dessen „grundsätzliche“ Freiheit, sich seine Arbeitszeit einteilen zu können (§ 4 Satz 3 des [X.]). Die Revision stellt den vom [X.] rechtsfehlerfrei begründeten [X.]harakter des [X.] als Arbeitsvertrag auch nicht infrage.

(3) Keine andere Beurteilung gilt für die Vereinbarung vom 18. Juli 2002, die das bisherige Arbeitsverhältnis und den ihm zugrunde liegenden individuellen Arbeitsvertrag zum 31. Dezember 2001 aufheben und beenden sollte. Eine solche Aufhebungsvereinbarung erfüllt das Tatbestandsmerkmal „individueller Arbeitsvertrag“ (vgl. [X.] NZA 2005, 199, 201; [X.]hlosser Art. 21 [X.] Rn. 2; im Ergebnis auch [X.]/[X.] Art. 18 [X.] I-VO Rn. 9). Sie regelt arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten und bezweckt die Abwicklung der entsprechenden Ansprüche, insbesondere der Vergütungsansprüche. Gerade auch die hier umstrittene Regelung über Steuern und Abgaben steht mit diesen und damit mit dem Arbeitsvertrag im unmittelbaren Zusammenhang. Würde man hingegen solche Aufhebungsverträge aus dem Regelungsbereich des Art. 17 Abs. 5 [X.] ausnehmen, wäre der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags und damit in der Sache die Fortgeltung des Arbeitsvertrags geltend macht, entgegen dem Zweck der Prorogationsvorschrift nicht geschützt (vgl. [X.] AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 173 f.).

Der Zweck der Abwicklung und Absicherung des Unternehmenskaufs steht dem nicht entgegen. Regeln die Parteien in einem Aufhebungsvertrag die Modalitäten der Beendigung ihrer arbeitsvertraglichen Beziehung sowie - wie im Streitfall - weitere Streitfragen, die außerhalb des Arbeitsrechts liegen, ändert dies an der Beurteilung des Vertrags zumindest dann nichts, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung auch auf die arbeitsrechtlichen Fragen und Regelungen Anwendung finden soll. Andernfalls stünde der dem Arbeitnehmer durch Art. 17 Abs. 5 [X.] gewährte [X.]hutz zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien. Dies wäre nicht mit dem Sinn und Zweck der Prorogationsregelung in Einklang zu bringen. Die Gerichtsstandsvereinbarung im Aufhebungsvertrag ist deshalb an Art. 17 Abs. 5 [X.] zu messen. Sie fällt nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm.

(4) Der weitere Einwand der Beklagten, es liege kein „individueller Arbeitsvertrag“ vor, weil der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 als ein [X.]heingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen sei, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das [X.] hat die Voraussetzungen eines [X.]heingeschäfts nicht festgestellt. Im Übrigen stützt der Kläger seinen [X.] nicht auf die Bestimmungen des [X.] vom 2. April 2001, sondern auf § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Vereinbarung vom 18. Juni 2002.

(5) Entsprechendes gilt für den Einwand, der Anstellungsvertrag vom 2. April 2001 sei aufgrund der nicht eingetretenen Bedingung in § 14 Abs. 1 nicht wirksam geworden. Die Parteien haben den von dem Anstellungsvertrag abhängig gemachten Unternehmenskauf gerade nicht in Frage gestellt.

(6) Die Regelung des Art. 17 Abs. 5 [X.] ist auch nicht teleologisch zu reduzieren. § 17 Abs. 5 [X.] enthält keine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit (vgl. [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 67, [X.]E 130, 119). Weder dem Wortlaut oder der Systematik des [X.] Übereinkommens noch aus dessen Sinn und Zweck lässt sich entnehmen, die Vertragsstaaten hätten die Arbeitsverhältnisse leitender Angestellte aus dem Anwendungsbereich des Art. 17 Abs. 5 [X.] ausnehmen wollen. Leitende Angestellte sind ungeachtet ihrer Leitungsfunktion Arbeitnehmer und unterfallen als solche dem Regelungsbereich der Vorschrift ([X.] AR-Blattei-SD Arbeitsgerichtsbarkeit 160.5.5 Rn. 113). Auch der von der Beklagten behauptete Umstand, Arbeitnehmer in leitender Position verfügten über überdurchschnittliche Rechtskenntnisse, rechtfertigt es nicht, sie aus dem Anwendungsbereich der Norm auszunehmen.

cc) Die Parteien haben die Gerichtsstandsvereinbarung nicht nach dem Entstehen der Streitigkeit geschlossen.

(1) Nach Entstehung der Streitigkeit wird eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, wenn die Parteien nach Abschluss des [X.] über einen bestimmten Punkt uneins werden und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht (vgl. [X.] ABl. d. Eur. [X.]. 5. März 1979 Nr. [X.] 59 S. 57; [X.]hlosser Art. 13 [X.] Rn. 1; Kropholler Art. 13 Rn. 2; Musielak/[X.] § 38 Rn. 22; [X.] NZA 2005, 199, 201). Nach Entstehen eines solchen Streits hat der Arbeitnehmer regelmäßig ausreichend Zeit, sich zu überlegen, ob er sich für den konkreten Streitfall auf eine Gerichtsstandsvereinbarung einlassen will oder nicht ([X.] 2000, 81, 82). Auch wird es sich nach dem Entstehen einer Streitigkeit regelmäßig um ein „isoliertes“ Angebot auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung handeln, so dass nicht die Gefahr besteht, dass eine solche Prorogationsregelung in einer Fülle von Vertragsklauseln „untergeht“ und vom Arbeitnehmer nicht zur Kenntnis genommen wird ([X.] NZA 2005,199, 201).

(2) Erforderlich sind nach Vertragsabschluss entstandene Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Auslegung, Abwicklung oder Erfüllung des Vertrags ([X.]/[X.]hütze [X.] Art. 21 Rn. 2, [X.] Art. 13 Rn. 5). Ein bloß latenter Streit reicht nicht aus. Deshalb können zugleich mit einem Vertrag abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen, die künftige Streitigkeiten regeln sollen, regelmäßig nicht als „nach Entstehen der Streitigkeit“ geschlossen angesehen werden ([X.] 20. Januar 1986 - II ZR 56/85 - zu I der Gründe, NJW 1986, 1438 zur gleichlautenden Formulierung in § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; siehe auch [X.] in [X.]/[X.] ZPO 31. Aufl. § 38 Rn. 18; [X.] ZPO § 38 Rn. 35; Musielack/[X.] § 38 Rn. 22; [X.]/Vollkommer § 38 ZPO Rn. 33; [X.]/[X.] § 38 Rn. 35).

(3) Im Streitfall macht der Kläger einen Freistellungsanspruch geltend, den er aus § 2 Abs. 5 Satz 4 und 5 der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Juni 2002 herleitet. Die Parteien streiten über die Auslegung gerade dieser Regelung.

Die Gerichtsstandsvereinbarung in § 3 Abs. 4 der Aufhebungsvereinbarung ist zugleich mit der Vereinbarung über die hier streitige Steuertragungs- und Freistellungsregelung getroffen worden. Diese erschöpft sich nicht in einer bloßen - deklaratorischen - Wiederholung der bereits in § 7 des [X.] vom 2. April 2001 enthaltenen Freistellungsregelung. Während sich die frühere Regelung auf die vom Kläger in der [X.]hweiz zu zahlende [X.]ische Quellensteuer bezieht, hat die spätere Regelung „sämtliche Steuern und Abgaben“ zum Gegenstand und damit möglicherweise auch die vom Kläger in [X.] zu zahlende Einkommensteuer, von der der Kläger im vorliegenden Verfahren freigestellt werden möchte. Da sich die Gerichtsstandsvereinbarung auf Streitigkeiten aus demselben Vertrag bezieht und ein Streit bei Abschluss der Vereinbarung noch gar nicht entstanden sein konnte, liegen die Voraussetzungen für eine Derogation der [X.] Gerichtsbarkeit gemäß Art. 17 Abs. 5 [X.] nicht vor.

3. Der Senat konnte das [X.] Übereinkommen auslegen, ohne den [X.] um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die [X.] unterliegen nicht der Jurisdiktion des [X.]s. Eine Regelung, die in ähnlicher Weise wie Art. 267 [X.] eine einheitliche Auslegung des Übereinkommens sichert, besteht nicht. Das Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens verpflichtet die Gerichte jedes Vertragsstaats nur, bei Anwendung und Auslegung der Bestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in maßgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind.

[X.]. Zu Recht hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen. Die Vorschrift des § 68 ArbGG, nach der eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig ist, steht dieser Entscheidung nicht entgegen.

1. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtzugs zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 7 ZPO wird durch § 68 ArbGG nicht ausgeschlossen (GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 68 Rn. 10; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 68 ArbGG Rn. 3). Die Entscheidung über die Zurückverweisung trifft das [X.] in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ZPO nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag einer Partei.

2. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rechtsstreit falle nicht in die Zuständigkeit der [X.] Gerichtsbarkeit. Eine Sachentscheidung steht deshalb noch aus. Auch hat der Kläger mit [X.]hriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 24. Januar 2007 beantragt, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.