Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2016, Az. 6 AZR 430/15

[X.]ie Parteien streiten noch über die ordentliche Kündigung eines sog. [X.], [X.]ergütung, Ansprüche auf Erstattung der Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung sowie die [X.]erpflichtung der [X.], Namensaktien der [X.] im Nennbetrag von 49.000,00 [X.] zu übereignen, zu übertragen und zu übergeben.

[X.]ie beklagte R ([X.]) AG ist eine in [X.] ([X.]) ansässige Aktiengesellschaft. Sie gehört zum [X.], dessen Konzernobergesellschaft die [X.] mit Sitz ebenfalls in [X.] ist. Außer der [X.] und der Muttergesellschaft gehören dem Konzern die [X.] mit Sitz in [X.] und die [X.] mit Sitz in [X.] ([X.]) an. [X.]ie drei in der [X.] an derselben Adresse ansässigen Unternehmen werden von [X.]erwaltungsräten geleitet. [X.]ie [X.]erwaltungsräte dieser drei Unternehmen bestehen aus denselben Personen. [X.]em [X.]erwaltungsrat der [X.] gehört zusätzlich das [X.] an. Eine nach [X.] [X.]cht mögliche Geschäftsleitung unterhalb [X.] des [X.]erwaltungsrats besteht bei der [X.] nicht.

Unternehmensgegenstand der [X.] ist „Entwicklung, Herstellung, [X.]ertrieb, Planung und [X.]ermittlung von Systemen und Anlagen, insbesondere in der Audiotechnik und anderen technischen Gebieten“.

[X.]er Kläger wurde von der [X.] aufgrund eines „[X.]“ vom 15. Februar 2013 seit dem 1. April 2013 als internationaler [X.]ertriebsleiter im [X.] Raum mit Schwerpunkt [X.] beschäftigt.

[X.]er [X.]ertrag vom 15. Februar 2013 beruht in seinen Grundzügen auf einem Mustervertrag, der vom Rudolf Haufe [X.]erlag für das [X.] [X.]cht entworfen wurde. Er lautet auszugsweise:

Abweichend von §§ 1 und 2 des [X.]ertrags wurde der Kläger zu keiner Zeit Mitglied der - nicht bestehenden - Geschäftsleitung oder Organ der [X.]. Ihm oblag vor allem die Leitung und Anleitung der in [X.] und in der [X.] gebildeten [X.]ertriebsteams. [X.]en größten Teil seiner Arbeitszeit wandte der Kläger für die [X.]ertriebsteams in [X.] auf. Er unterlag den Weisungen des [X.]erwaltungsrats der [X.] und war in ihre Betriebsabläufe eingegliedert. [X.]er Kläger wurde im Wesentlichen von dem an seiner Privatanschrift in [X.] eingerichteten Büro aus tätig. [X.]orthin kehrte er auch nach [X.]isen innerhalb und außerhalb [X.]s - mit Ausnahme von höchstens fünf auswärtigen Übernachtungen - zurück. [X.]ie Anwendung ausschließlich [X.]n [X.]chts ging auf den Wunsch des Klägers zurück.

Mit Schreiben vom 20. August 2013, das dem Kläger am selben Tag übergeben wurde, kündigte die „[X.], R ([X.]) AG“ das Arbeitsverhältnis. [X.]as Schreiben lautet in Auszügen:

[X.]as Schreiben war von den beiden [X.]erwaltungsratsmitgliedern der [X.] F und [X.] unterzeichnet. Sie sind zugleich Mitglieder des [X.]erwaltungsrats der [X.] und der [X.].

Bis zum 30. September 2013 rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger monatlich Ansprüche in Höhe von 18.333,33 [X.] brutto und Zuschüsse in Höhe von 50 % der vom Kläger entrichteten Beiträge zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung ab, dh. 246,37 [X.] und 13,93 [X.]. [X.]iese Ansprüche wurden bis einschließlich Juni 2013 und für September 2013 auch erfüllt. [X.]ie eingeklagten Ansprüche für die Monate Juli und August 2013 sind von diesem [X.]chtsstreit abgetrennt worden. Seit dem 1. Oktober 2013 beschäftigt die Beklagte den Kläger nicht mehr.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 wandte sich der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten an die Beklagte und machte unter Bezug auf § 3 des [X.]ertrags vom 15. Februar 2013 den Fortbestand des [X.]ertragsverhältnisses jedenfalls bis zum 31. März 2018 geltend. Zugleich bot er seine Arbeitskraft an. Außerdem forderte er die Erstattung der vollen Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung und erhob ua. Ansprüche auf Übertragung von Aktien in Höhe von mindestens 10 % des Aktienpakets.

Mit seiner am 12. [X.]ezember 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger ua. gegen die Kündigung vom 20. August 2013 gewandt. Er hat gemeint, dass die Kündigung „ins Leere gehe“, weil das Arbeitsverhältnis „bei der [X.]“ gekündigt worden sei. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis nicht schon zum 30. September 2013, sondern frühestens zum 31. März 2018 gekündigt worden. [X.]er Arbeitsvertrag sei nicht befristet, sondern unbefristet mit einer vertraglichen Mindestdauer geschlossen worden. [X.]er [X.]ertrag sei deshalb nicht unkündbar, sondern mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten ordentlich kündbar gewesen. [X.]ie Nichteinhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist könne außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 [X.] geltend gemacht werden. [X.]em [X.] lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis jedenfalls - aus betriebsbedingten Gründen - habe beenden und dabei die ordentliche Kündigungsfrist habe wahren wollen. [X.]em Kläger sei noch am Tag der Übergabe des [X.]s durch das [X.]erwaltungsratsmitglied F ausdrücklich zugesagt worden, dass die Kündigung für den Fall, dass die im [X.] genannte Kündigungsfrist unzutreffend sei, selbstverständlich mit der richtigen Frist gelten solle. Aus dem Fortbestand des [X.]chtsverhältnisses folge der Fortbestand der [X.]ergütungsansprüche über den 30. September 2013 hinaus in Höhe von 18.333,33 [X.] brutto pro Monat. [X.]er Anspruch auf Erstattung der vollen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge ergebe sich aus einer mündlichen Zusage des [X.]erwaltungsratsmitglieds Fr im Rahmen des Abschlusses des Arbeitsvertrags. [X.]er Anspruch aus § 4 des Arbeitsvertrags, 4.900.000 Aktien der Muttergesellschaft zum Nominalwert zu zeichnen, sei nicht mit dem Anspruch auf Aktienerwerb zum Preis von 0,05 [X.] zu vermengen.

[X.]er Kläger hat - soweit für die [X.]vision noch von Interesse - beantragt

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 [X.] für wirksam gehalten. [X.]ie Kündigung habe ersichtlich das einzige bestehende Arbeitsverhältnis mit der [X.] betreffen sollen. [X.]ie Beklagte habe das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2013 beenden wollen. Sie habe nicht zugesagt, dass jedenfalls die richtige Frist gelten solle. [X.]ie Kündigungsfrist sei weder vom Kläger noch von der [X.] thematisiert worden. [X.]em Kläger sei auch nicht zugesagt worden, dass die Beklagte die vollen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge übernehme. Ansprüche auf Übereignung, Übertragung und Übergabe der 4.900.000 Namensaktien bestünden nur gegen Entgelt.

[X.]ie [X.]orinstanzen haben die in diesem [X.]chtsstreit noch rechtshängige Klage abgewiesen. [X.]as Arbeitsgericht hat seine Zuständigkeit bejaht, nachdem die Beklagte ihre Zuständigkeitsrüge vom 7. Januar 2014 nicht weiterverfolgt und sich mit Schriftsatz vom 18. März 2014 damit einverstanden erklärt hat, dass der [X.]chtsstreit vor dem [X.] geführt wird. Mit seiner vom [X.] zugelassenen [X.]vision verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz noch rechtshängigen Klageanträge weiter.

Die [X.]vision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die noch rechtshängige Klage zu [X.]cht abgewiesen.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Die [X.] Arbeitsgerichte sind international zuständig.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist eine auch in der [X.]visionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (vgl. z[X.] [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 11, [X.]E 147, 342; 20. Septem[X.] 2012 - 6 [X.] - Rn. 13, [X.]E 143, 129; [X.]GH 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, [X.]GHZ 184, 313).

2. Die internationale Zuständigkeit richtet sich für [X.] Gerichte ua. im Verhältnis zur [X.] nach den [X.]gelungen des Ü[X.]einkommens ü[X.] die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Okto[X.] 2007 (Lugano-Ü[X.]einkommen - [X.]). Das jetzige [X.] vom 30. Okto[X.] 2007, das das [X.] vom 16. Septem[X.] 1988 abgelöst hat, ist für die [X.] am 1. Januar 2011 in [X.] getreten. Die Klage ist am 12. Dezem[X.] 2013 anhängig und am 6. Januar 2014 rechtshängig geworden (vgl. [X.]GH 16. Januar 2014 - [X.]/13 - Rn. 6). Schon der [X.] datiert vom 15. Februar 2013, ist also nach Inkrafttreten des [X.] für die [X.] am 1. Januar 2011 geschlossen worden.

3. Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit nach §§ 12 ff. ZPO. Die [X.]gelungen des [X.] sind jedoch vorrangig und verdrängen als spezielleres [X.]cht die nationalen zivilprozessualen [X.]estimmungen, die ihnen widersprechen (vgl. [X.] 8. Dezem[X.] 2010 - 10 [X.] - Rn. 15; zum [X.] aF auch [X.] 20. August 2003 - 5 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 107, 178; zur [X.] [X.] 24. Septem[X.] 2009 - 8 [X.] - Rn. 26, [X.]E 132, 182).

4. Der allgemeine Gerichtsstand des [X.]eklagtenwohnsitzes nach Art. 2 Nr. 1 [X.] begründet im Streitfall keine internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte, weil die [X.]eklagte in der [X.] ansässig ist. Nach Art. 3 Nr. 1 [X.] kann sich die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte daher nur aus den besonderen und ausschließlichen Zuständigkeiten sowie den Zuständigkeitsvereinbarungen der Art. 5 bis Art. 24 in Abschn. 2 bis Abschn. 7 des Titels I [X.] ergeben (vgl. [X.]GH 3. April 2014 - IX Z[X.] 88/12 - Rn. 19).

5. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte jedenfalls nach Art. 24 [X.] begründet worden ist, weil die [X.]eklagte auf ihre mit Schriftsatz vom 7. Januar 2014 erhobene Rüge der internationalen Zuständigkeit durch Schriftsatz vom 18. März 2014 verzichtet oder sie zumindest zurückgenommen hat (vgl. [X.]GH 15. Septem[X.] 2015 - VI ZR 480/14 - Rn. 19; 28. Juli 2015 - VI ZR 465/14 - Rn. 20). Damit hat sich die [X.]eklagte [X.] auf die Klage vor den [X.] Arbeitsgerichten eingelassen (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 14).

a) Sofern das Gericht eines durch das [X.] gebundenen Staats nicht [X.]eits nach anderen Vorschriften des [X.] zuständig ist, wird es nach Art. 24 Satz 1 [X.] zuständig, wenn sich die beklagte [X.] vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nach Art. 24 Satz 2 [X.] nicht, wenn sich die beklagte [X.] einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen, oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Art. 22 [X.] ausschließlich zuständig ist.

b) Die Voraussetzungen des Art. 24 [X.] sind im Streitfall erfüllt.

aa) Ein ausschließlicher internationaler Gerichtsstand iSv. Art. 24 Satz 2 Alt. 2 [X.] aufgrund von Art. 22 [X.] besteht nicht.

bb) Die [X.]eklagte hat den zuvor mit Schriftsatz vom 7. Januar 2014 gerügten Zuständigkeitsmangel ausdrücklich fallengelassen und sich durch Schriftsatz vom 18. März 2014 damit einverstanden erklärt, dass der [X.]chtsstreit bei dem international und örtlich zuständigen [X.] geführt wird. Damit hat sie sich sehenden Auges auf das Verfahren iSv. Art. 24 Satz 1 [X.] eingelassen und nicht lediglich das Ziel verfolgt, den Zuständigkeitsmangel geltend zu machen (Art. 24 Satz 2 Alt. 1 [X.]). Art. 24 [X.] erfordert anders als § 39 ZPO weder eine Einlassung in der mündlichen Verhandlung noch zur Hauptsache. Die zuständigkeitsbegründende Wirkung hängt auch nicht von einer richterlichen [X.]elehrung ab (vgl. [X.]/[X.] FamFG 3. Aufl. Anhang 4 zu § 110 [X.] 2007 Rn. 31).

cc) Der Senat hat ungeachtet der Eingangsformulierung des Art. 24 Satz 1 [X.], die voraussetzt, dass das Gericht eines Unterzeichnerstaats nicht [X.]eits nach anderen Vorschriften des [X.] international zuständig ist, nicht vorrangig zu prüfen, ob eine Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 oder Art. 18 f. [X.] besteht (vgl. zu Art. 5 Nr. 1 Alt. 1 [X.] aF: [X.] 20. August 2003 - 5 [X.] - zu I bis III der Gründe, [X.]E 107, 178; 29. Mai 2002 - 5 [X.]/01 - zu I der Gründe, [X.]E 101, 244; zu Art. 5 Nr. 1 des [X.]rüsseler Ü[X.]einkommens vom 27. Septem[X.] 1968 idF vom 26. Mai 1989 z[X.] auch [X.] 9. Januar 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 12 ff. [X.], Slg. 1997, [X.]). [X.]ei Art. 5 Nr. 1 oder Art. 18 f. [X.] handelt es sich nicht um ausschließliche Zuständigkeiten iSv. Art. 24 Satz 2 Alt. 2 iVm. Art. 22 [X.]. Das einseitige Verhalten der [X.]eklagten durch [X.]e und vorbehaltlose Einlassung hat die kompetenzrechtliche [X.]edeutung, dass sich die [X.]eklagte der [X.]chtsprechung des ggf. international unzuständigen Staats unterwirft (vgl. [X.] [X.] 7. Aufl. Rn. 306, 645, 1111, 1816 f., 1857 ff.). Ob ein originärer Gerichtsstand besteht, kann in diesem Fall offenbleiben (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 14).

II. Der Senat hat nach § 17a Abs. 5 GVG, § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG nicht zu prüfen, ob der [X.]chtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig ist (vgl. [X.] 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 15). Mit [X.]lick auf den Schriftsatz der [X.]eklagten vom 18. März 2014 ist die Zulässigkeit des beschrittenen [X.]chtswegs in erster Instanz jedenfalls zuletzt nicht mehr gerügt worden (vgl. [X.] 21. Januar 2003 - 9 [X.]  - zu I der Gründe [X.], [X.]E 104, 289 ).

III. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Mit ihm möchte der Kläger festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en nicht aufgrund der mit Schreiben vom 20. August 2013 erklärten ordentlichen Kündigung mit Ablauf des 30. Septem[X.] 2013 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. März 2018 zu den bisherigen [X.]edingungen fortbesteht. Der Antrag zu 1. ist als zeitlich begrenzter allgemeiner Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu verstehen. Der Kläger ist nicht der Ansicht, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis ü[X.]haupt nicht aufgelöst hat. Er nimmt mit dem 31. März 2018 lediglich einen späteren [X.]eendigungszeitpunkt an. Dafür besteht das nötige besondere Feststellungsinteresse, weil die [X.]eklagte sich darauf [X.]uft, dass das [X.]chtsverhältnis durch die Kündigung [X.]eits mit dem 30. Septem[X.] 2013 beendet worden ist.

[X.]. Die Klage ist unbegründet.

I. Das [X.] hat zu [X.]cht [X.]s [X.]cht angewandt. Die Anwendbarkeit [X.] [X.]chts ergibt sich aus einer eindeutigen konkludenten [X.]chtswahl, die wirksam ist.

1. Der Senat kann den [X.] selbst auslegen. Er kann offenlassen, ob die Erklärungen hinsichtlich der [X.]chtswahl sog. atypische oder typische Willenserklärungen sind. Die Auslegung atypischer Erklärungen ist vorrangig Aufgabe des Tatsachengerichts (vgl. [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 20; 17. März 2016 - 6 [X.] - Rn. 32). Die Auslegung des [X.]s kann in der [X.]visionsinstanz bei atypischen Willenserklärungen nur darauf ü[X.]prüft werden, ob das [X.]erufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen un[X.]ücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. [X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 20). Selbst wenn die Erklärungen als typische Willenserklärungen anzusehen sein sollten, wäre dem [X.] jedoch kein [X.]chtsfehler unterlaufen. In diesem Fall wäre die Auslegung des [X.]erufungsgerichts in vollem Umfang nachzuprüfen (vgl. [X.] 17. März 2016 - 6 [X.] - aaO; 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 37 [X.], [X.]E 125, 274).

2. Nach § 157 [X.]G[X.] sind Verträge so auszulegen, wie [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 [X.]G[X.] der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. [X.]ei der Auslegung sind alle tatsächlichen [X.]egleitumstände der Erklärung zu [X.]ücksichtigen, die für die Frage von [X.]edeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl. [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 22 [X.]).

3. Danach haben die [X.]en im [X.] die Geltung [X.] [X.]chts vereinbart.

a) Um das anzuwendende [X.]cht zu bestimmen, findet auf Verträge, die nach dem 17. Dezem[X.] 2009 geschlossen wurden, nach deren Art. 28 die Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 des [X.] und des Rates vom 17. Juni 2008 ü[X.] das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende [X.]cht Anwendung (A[X.]l. [X.] L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6, [X.]. A[X.]l. [X.] L 309 vom 24. Novem[X.] 2009 S. 87 - [X.] I-VO; vgl. für Änderungen [X.]eits zuvor geschlossener Verträge: [X.] 18. Okto[X.] 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 25 ff.; [X.] 25. Februar 2015 - 5 [X.] (A) - Rn. 12 f., [X.]E 151, 75). Sie löst die aufgehobenen Art. 27 ff. [X.][X.]G[X.] ab (vgl. [X.] 19. Dezem[X.] 2013 - 6 [X.] - Rn. 17).

Der [X.] wurde am 15. Februar 2013 geschlossen.

b) Nach Art. 1 Abs. 1 [X.] I-VO gilt die Verordnung für alle vertraglichen Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum [X.]cht verschiedener [X.] aufweisen.

Der [X.] weist Verbindungen sowohl zur [X.]undesrepublik [X.] als auch zur [X.] auf. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in [X.], der Sitz der [X.]eklagten liegt in der [X.].

c) Die [X.] I-VO ist unabhängig davon anwendbar, ob das [X.]ufene [X.]cht das eines Mitgliedstaats iSd. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 [X.] I-VO oder eines [X.] ist. Sie enthält allseitige Kollisionsnormen ([X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 21).

d) Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] I-VO gilt der Grundsatz der freien [X.]chtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-VO). Eine konkludente [X.]chtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den [X.]estimmungen des [X.]s oder den Umständen des Falls ergibt.

aa) Die [X.]en haben das anzuwendende [X.]cht im [X.] nicht ausdrücklich gewählt iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 [X.] I-VO.

bb) Sie haben a[X.] eine eindeutige konkludente Wahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 [X.] I-VO zur Anwendung [X.] [X.]chts getroffen.

(1) Als Indiz für eine konkludente [X.]chtswahl scheidet die [X.]ssprache allerdings unabhängig davon aus, dass ihr allenfalls unterstützende Funktion zukommt (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 25; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 29 ). Die [X.] Sprache wird sowohl am Sitz der [X.]eklagten in [X.] als auch am Wohnsitz des [X.] in Heidel[X.]g verwendet.

(2) Auch der Ort des [X.]sschlusses kann lediglich unterstützend herangezogen werden (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 26). Die vom Kläger in Heidel[X.]g geleistete Unterschrift könnte die Anwendung [X.] [X.]chts nahelegen. Ob der Vertreter der [X.]eklagten die Unterschrift in [X.] oder in der [X.] geleistet hat, ist jedoch weder festgestellt noch klar aus dem vom [X.] in [X.]ezug genommenen Inhalt der Akten ersichtlich.

(3) Entscheidend für eine eindeutige konkludente [X.]chtwahl sprechen in der Gesamtschau die Umstände, dass der [X.] ausschließlich auf Vorschriften des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs [X.]ezug nimmt und die Vergütung nach § 4 Abs. 1 des [X.] in [X.] zu leisten war.

(a) Die im [X.] vereinbarte Währung für die Vergütung ist ein deutliches Indiz für eine konkludente [X.]chtswahl (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 27; [X.]GH 7. Dezem[X.] 2000 - VII ZR 404/99 - zu V 2 b der Gründe).

(b) Schon im Verhalten der [X.]en im [X.]chtsstreit liegt regelmäßig eine konkludente [X.]chtswahl, wenn sie sich ausschließlich auf [X.]chtsvorschriften eines bestimmten Staats beziehen ([X.]Rspr., vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.] - Rn. 28; 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 20, [X.]E 147, 342, jeweils [X.]; kritisch [X.] 115 [2016], 586, 589 f.). Das gilt erst recht, wenn der [X.] selbst lediglich [X.]s [X.]cht zitiert (vgl. [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 21, aaO; 19. Dezem[X.] 2013 - 6 [X.] - Rn. 18; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 28; [X.] [X.] 115 [2016], 610, 617 f.).

Das ist hier der Fall. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des [X.] sollte der Kläger von den Vorschriften des § 181 [X.]G[X.] befreit sein. § 3 Abs. 3 Satz 2 des [X.]s bestimmt, dass anderweitiger Erwerb während der [X.] einer Freistellung nach einer Kündigung des Anstellungsverhältnisses in entsprechender Anwendung des § 615 Satz 2 [X.]G[X.] angerechnet werden sollte. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 des [X.]s gilt das Schriftformerfordernis für Ergänzungen und Änderungen des [X.]s nicht für individuelle [X.]sabreden iSv. § 305b [X.]G[X.] mit einem vertretungsbefugten Vertreter der [X.].

Hinzu kommt, dass auch die [X.]eklagte während des gesamten Prozesses von der Anwendbarkeit [X.] [X.]chts ausgegangen ist. Sie hat nur zunächst die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte verneint. Die [X.]eklagte hat sich insbesondere von vornherein auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG und die materielle Präklusion des § 7 Halbs. 1 KSchG [X.]ufen.

4. Die [X.]chtswahl ist wirksam.

a) Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-VO darf die [X.]chtswahl bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden [X.]estimmungen des [X.]chts gewährt wird, das nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 [X.] I-VO mangels [X.]chtswahl anzuwenden wäre. Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich anzustellen zwischen den zwingenden [X.]estimmungen des objektiv anwendbaren [X.]chts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und denen der gewählten [X.]chtsordnung (vgl. noch zu Art. 30 [X.][X.]G[X.]: [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 23, [X.]E 147, 342; 13. Novem[X.] 2007 - 9 [X.]  - Rn. 35 , [X.]E 125, 24 ; zu Art. 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] I-VO [X.] [X.] 115 [2016], 610, 619).

b) Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener [X.]chtswahl objektiv anwendbar das [X.]cht des Staats, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des [X.]s gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorü[X.]gehend in einen anderen Staat entsandt wird (Art. 8 Abs. 2 [X.] I-VO).

aa) Auch die [X.]eklagte zieht nicht in Zweifel, dass der Kläger Arbeitnehmer im Sinn des Arbeitnehmerbegriffs des Art. 8 [X.] I-VO war.

(1) Der Arbeitnehmerbegriff des Art. 8 [X.] I-VO ist unter [X.]erücksichtigung der [X.]chtsprechung des Gerichtshofs der [X.]päischen Union zu Art. 45 A[X.]V autonom auszulegen (vgl. zu der Verordnung [[X.]] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezem[X.] 2000 ü[X.] die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [A[X.]l. [X.] L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1] [X.] 10. Septem[X.] 2015 - [X.]/14 - [Holterman Ferho [X.]] Rn. 41; zu Art. 8 [X.] I-VO [X.]/[X.] 17. Aufl. Art. 9 [X.] I-VO Rn. 4 [X.]; zum nötigen Gleichlauf von materiellem [X.]cht und Prozessrecht bei der Auslegung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs [X.] [X.] 115 [2016], 610, 615 f.). Danach besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten [X.] für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. [X.] 10. Septem[X.] 2015 - [X.]/14 - [Holterman Ferho [X.]] aaO). Das [X.] muss durch das nationale Gericht in jedem Einzelfall anhand aller Gesichtspunkte und aller Umstände, die die [X.]eziehungen der [X.]en kennzeichnen, geprüft werden (vgl. [X.] 10. Septem[X.] 2015 - [X.]/14 - [Holterman Ferho [X.]] Rn. 46; 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]alkaya] Rn. 37 [X.]). [X.]ei einem Geschäftsführer und Anteilseigner der [X.] ist insbesondere zu untersuchen, ob er in der Lage war, auf die Willensbildung des Verwaltungsorgans der [X.] Einfluss zu nehmen (vgl. [X.] 10. Septem[X.] 2015 - [X.]/14 - [Holterman Ferho [X.]] Rn. 47).

(2) Die Voraussetzungen der weisungsgebundenen Leistungserbringung gegen Vergütung und des [X.]ses sind erfüllt. Nach den ungerügten Feststellungen des [X.]s war der Kläger abweichend von §§ 1 und 2 des [X.] zu keiner [X.] Mitglied der - nicht bestehenden - Geschäftsleitung oder Organ der [X.]eklagten. Er unterlag den Weisungen ihres Verwaltungsrats und war in ihre [X.]etriebsabläufe eingegliedert.

bb) Der [X.]egriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ iSv. Art. 8 Abs. 2 [X.] I-VO ist nach der Auslegung des Gerichtshofs der [X.]päischen Union zu Art. 6 Abs. 2 [X.]uch[X.]a des Ü[X.]einkommens von [X.] vom 19. Juni 1980 ü[X.] das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende [X.]cht weit zu verstehen. Dieses Verständnis ist auch für Art. 8 [X.] I-VO maßgeblich (vgl. [X.] 12. Septem[X.] 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 36 ff.; noch zu Art. 30 [X.][X.]G[X.] [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342).

(1) Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren [X.]sstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine [X.]ufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines [X.] der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf - im Einklang mit den jetzigen Kollisionsnormen in Art. 8 [X.] I-VO - auf die „einstellende Niederlassung“ iSv. Art. 8 Abs. 3 [X.] I-VO zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 15. Dezem[X.] 2011 -  [X.]/10  - [Voogsgeerd] Rn. 26  ff., Slg. 2011, [X.]; 15. März 2011 -  [X.]/10  - [[X.]] Rn. 43 ff., Slg. 2011, [X.]; [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 25, [X.]E 147, 342).

(2) Danach lag der Mittelpunkt der zu verrichtenden Tätigkeit des [X.] in der [X.]undesrepublik [X.]. Der Kläger wandte den größten Teil seiner Arbeitszeit für die Vertriebsteams in [X.] auf. Er wurde im Wesentlichen von dem an seiner Privatanschrift in Heidel[X.]g eingerichteten [X.]üro aus tätig. Dorthin kehrte er auch nach [X.]isen innerhalb und außerhalb [X.]s - mit Ausnahme von höchstens fünf auswärtigen Ü[X.]nachtungen - zurück. Diesen Vortrag hat die [X.]eklagte zu [X.]eginn des [X.]chtsstreits ohne tatsächliches Gegenvorbringen bestritten, ihr [X.]estreiten a[X.] [X.]eits in erster Instanz nicht aufrechterhalten. Damit sind das objektiv anwendbare [X.]cht, das dem Arbeitnehmer Schutz gewährt, und die gewählte [X.]chtsordnung mit dem [X.] [X.]cht identisch.

II. Der auf die Feststellung des [X.] bis zum 31. März 2018 gerichtete Antrag zu 1. ist in der Sache erfolglos.

1. Der Kläger war Arbeitnehmer im Sinn des allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbegriffs. Die [X.]ezeichnung des [X.] als [X.]-[X.] könnte zwar auf einen freien Dienstvertrag hindeuten (vgl. [X.] 20. Okto[X.] 2015 - 9 [X.] - Rn. 21). Die von §§ 1 und 2 des Arbeitsvertrags vorgesehene Mitgliedschaft in der Geschäftsleitung nahm der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]s jedoch nie auf. Das [X.]sverhältnis entsprach in seiner Durchführung den bislang von der [X.]chtsprechung entwickelten Kriterien eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war aufgrund privatrechtlichen [X.]s im Dienst der [X.]eklagten zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit gegen Zahlung von Entgelt verpflichtet (vgl. [X.] 8. Septem[X.] 2015 - 9 AZ[X.] 21/15 - Rn. 13 [X.]). In einem solchen Fall kann die [X.]ewertung einer [X.]chtsbeziehung nicht durch [X.]sbezeichnung abbedungen und der Geltungs[X.]eich des [X.] dadurch eingeschränkt werden (vgl. [X.] 8. Septem[X.] 2015 - 9 AZ[X.] 21/15 - aaO). Widersprechen sich die Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung, ist die Durchführung maßgeblich (vgl. [X.] 20. Septem[X.] 2016 - 9 [X.] - Rn. 31; 18. März 2014 - 9 [X.] - Rn. 17).

2. Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet. Das [X.] hat zu [X.]cht angenommen, dass die Kündigung vom 20. August 2013 nach § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt. Der Kläger hat sich nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG oder in der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG darauf [X.]ufen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Er hat auch keinen Antrag auf nachträgliche Zulassung der verspäteten Klage nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG gestellt.

a) Der Kläger kann sich nicht darauf [X.]ufen, die nur beschränkt revisible atypische Willenserklärung der Kündigung vom 20. August 2013 habe sein Arbeitsverhältnis mit der [X.]eklagten nicht betroffen. Sie gehe gewissermaßen ins Leere, weil das Arbeitsverhältnis „bei der [X.]“ gekündigt worden sei. Das [X.] hat weder Auslegungsregeln verletzt noch gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen un[X.]ücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen (vgl. [X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 20).

aa) Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass der Inhalt einer Kündigungserklärung hinreichend bestimmbar sein muss (vgl. z[X.] [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 16 f.; 20. Juni 2013 - 6 [X.] - Rn. 17, [X.]E 145, 249; 15. Mai 2013 - 5 [X.] - Rn. 20). Die Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit ü[X.] die Absichten des Kündigenden erlangt (vgl. [X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 15). Nach § 133 [X.]G[X.] kommt es darauf an, wie der [X.] die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach [X.] und Glauben und unter [X.]erücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss.

bb) Die Auslegung des [X.]s wird diesen Maßstäben gerecht. Es ist bei der Auslegung der Kündigungserklärung und ihrer [X.]egleitumstände ohne revisiblen [X.]chtsfehler davon ausgegangen, der Kläger habe gewusst, dass er in keinem [X.]sverhältnis mit der [X.] gestanden habe. Gleichwohl habe er das Schreiben als Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten verstanden. Das zeige sich nicht nur an der Klageerhebung, sondern schon an dem Schreiben des Klägervertreters vom 29. Okto[X.] 2013. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass sich die Kündigung auf das einzige bestehende, am 1. April 2013 aufgenommene Arbeitsverhältnis bezieht und zumindest auch für die R ([X.]) AG, die [X.]eklagte, erklärt wurde.

b) Die Geltung von § 4 Satz 1 und § 7 Halbs. 1 KSchG ist nicht durch § 14 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen. Entgegen der [X.]gelung in §§ 1 und 2 des [X.] wurde der Kläger nicht Mitglied der Geschäftsleitung der [X.]eklagten, zumal eine solche nicht bestand. Er gehörte auch nicht dem Vertretungsorgan der [X.]eklagten, dem Verwaltungsrat, an.

c) Das [X.]erufungsgericht hat - wie auch der Kläger selbst - ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze angenommen, dass die Kündigung nicht schon deshalb unwirksam ist, weil der [X.] wegen § 15 Abs. 3 Tz[X.]fG nicht ordentlich gekündigt werden konnte. Die Kündigung verstößt nicht gegen diese Norm. Nach dem [X.]stext sollte „der [X.]“ am 1. April 2013 beginnen und zunächst auf die Dauer von fünf Jahren geschlossen werden/mit Ablauf des 31. März 2018 enden, ohne dass es einer Kündigung bedurfte. Damit wurde jedoch kein befristetes, ohne Abrede nach § 15 Abs. 3 Tz[X.]fG nicht ordentlich kündbares Arbeitsverhältnis begründet. § 3 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass sich die Geltungsdauer des [X.]s um weitere 36 Monate verlängert, wenn er nicht mit einer Frist von zwölf Monaten vor Ablauf von einer der [X.]sparteien gekündigt wird. Das [X.] hat daraus zutreffend gefolgert, dass die [X.]en ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Mindestdauer von fünf Jahren vereinbaren wollten, das sich zunächst um 36 Monate und danach jeweils um ein weiteres Jahr verlängern sollte, wenn es nicht mit einer Frist von zwölf Monaten gekündigt wurde. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG tritt deshalb nicht schon wegen der versäumten Klagefrist und eines Verstoßes gegen § 15 Abs. 3 Tz[X.]fG ein.

d) Die Kündigung vom 20. August 2013, die dem Kläger am selben Tag zuging, gilt jedoch als wirksam, weil der Kläger die fehlerhafte Kündigungsfrist nicht innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG klageweise geltend gemacht hat.

aa) Nach § 4 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der die [X.]chtsunwirksamkeit einer Kündigung geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Die Klagefrist gilt auch in der Wartezeit (vgl. [X.] 28. Juni 2007 - 6 [X.] - Rn. 11, [X.]E 123, 209; 9. Februar 2006 - 6 [X.] - Rn. 16 ff., [X.]E 117, 68). Eine fristgerecht erhobene allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, wie sie der Kläger mit dem Antrag zu 1. erhoben hat, wahrt die Frist des § 4 Satz 1 KSchG zwar jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf sie bezogen einen punktuellen Kündigungsschutzantrag stellt (vgl. [X.] 26. Septem[X.] 2013 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 146, 161). Die Klage ist hier a[X.] erst am 12. Dezem[X.] 2013 beim Arbeitsgericht eingegangen.

bb) Der Kläger musste die Klagefrist einhalten, um die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG abzuwenden. Die Kündigung kann nicht als ordentliche Kündigung mit zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden. Eine Umdeutung des unwirksamen [X.]chtsgeschäfts scheitert an der versäumten Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG. Diese führt dazu, dass die unwirksame Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gilt. Das hat das [X.] rechtsfehlerfrei erkannt.

(1) Der Arbeitnehmer muss mit der fristgebundenen Klage des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen, dass die objektiv richtige Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung nicht gewahrt ist, wenn die Kündigung unwirksam ist, weil die Kündigungsfrist nicht eingehalten ist. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung nicht als Kündigung mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn sie nach § 140 [X.]G[X.] in ein anderes [X.]chtsgeschäft umgedeutet werden müsste, also in eine Kündigung mit zutreffender Frist. Sie beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer [X.]chtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klageweg nach § 4 Satz 1 oder § 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht worden ist (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 5 [X.] - Rn. 15 [X.] zum Streitstand im Schrifttum; 9. Septem[X.] 2010 - 2 [X.]  - Rn. 12 , [X.]E 135, 278 ; 1. Septem[X.] 2010 - 5 [X.]  - Rn. 20 , [X.]E 135, 255 ).

(2) Die Auslegung der atypischen Kündigungserklärung durch das [X.] (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 5 [X.] - Rn. 18) lässt keinen [X.]chtsfehler erkennen.

(a) Gegen eine Auslegung der Kündigung vom 20. August 2013 als Kündigung zum 31. März 2018 spricht, dass die als ordentliche betriebsbedingte Kündigung bezeichnete Erklärung ausdrücklich das Datum des 30. Septem[X.] 2013 nennt. Die kündigende [X.]eklagte ging von einer zu [X.]ücksichtigenden Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende aus. Das [X.] hat ohne revisiblen Auslegungsfehler angenommen, nur der Umstand, dass die [X.]eklagte „ordentlich“ habe kündigen wollen, relativiere das [X.]eendigungsdatum und die Kündigungsfrist. Daraus ergebe sich nicht, dass es der [X.]eklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gegangen sei und sich das in das [X.] aufgenommene Datum lediglich als Ergebnis einer fehlerhaften [X.]erechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweise. Das [X.] ist nach verständiger Würdigung in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, gegen eine bloße fehlerhafte [X.]erechnung spreche, dass die nach dem Arbeitsvertrag einzuhaltende Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum 31. März 2018 die gewählte Kündigungsfrist zum 30. Septem[X.] 2013 um ein Vielfaches ü[X.]schreite. Damit hat das [X.]erufungsgericht keine Auslegungsregeln verletzt, nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen. Es hat auch keine wesentlichen Tatsachen un[X.]ücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen. Es hat vielmehr auf der Grundlage des von ihm erschöpften Auslegungsstoffs angenommen, die Kündigungserklärung lasse erkennen, dass die [X.]eklagte von der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 622 Abs. 1 [X.]G[X.] ausgegangen sei, ohne die Mindestdauer des [X.]s zu [X.]ücksichtigen.

(b) Die Auslegung der Kündigungserklärung durch das [X.] wird ferner dadurch gestützt, dass die Kündigung vom 20. August 2013 nicht hilfsweise zum nächstzulässigen Termin erklärt wurde (vgl. dazu [X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 16; 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 17; 20. Juni 2013 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.]E 145, 249). Für den Kläger als [X.] bestand nach dem Text der Erklärung daher kein Anhaltspunkt dafür, dass die [X.]eklagte trotz der angegebenen Kündigungsfrist von vier Wochen und des genannten [X.] am 30. Septem[X.] 2013 in jedem Fall die zutreffende Kündigungsfrist wahren wollte.

(c) Das [X.]erufungsgericht hat schließlich keine Auslegungsregeln dadurch verletzt, dass es dem Vortrag des [X.] im Zusammenhang mit dem Geschehen nach Ü[X.]gabe der Kündigung nicht nachgegangen ist.

(aa) Der Kläger hat behauptet, das Verwaltungsratsmitglied der [X.]eklagten F habe ihm noch am Tag der Ü[X.]gabe des [X.]s zugesagt, dass die Kündigung für den Fall, dass die im [X.] genannte Frist unzutreffend sein sollte, als Kündigung mit der richtigen Frist gelten solle.

(bb) Selbst wenn der Kläger - wie von ihm behauptet und von der [X.]eklagten bestritten - nach Erhalt der Kündigung auf eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren hingewiesen haben sollte, hat das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen, daraus ergebe sich nicht, dass die [X.]eklagte im [X.]punkt der Ü[X.]gabe der Kündigung die nach dem Arbeitsvertrag richtige Frist habe einhalten wollen. [X.]ei der Auslegung einer Kündigung ist zwar nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle [X.]egleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Kündigungserklärung hatte (vgl. [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 15; 20. Juni 2013 - 6 [X.] - Rn. 14, [X.]E 145, 249). Entscheidend ist a[X.], dass für den [X.] bei Zugang der Erklärung erkennbar sein muss, wann das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden bei Abgabe der Erklärung enden sollte (vgl. [X.] 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 16; 20. Juni 2013 - 6 [X.] - aaO). Das [X.] ist deshalb zu [X.]cht davon ausgegangen, dass die nach der [X.]ehauptung des [X.] erst nach Zugang der Kündigung und ihrer Durchsicht aufgrund seiner Intervention bewirkte Änderung im Willen des [X.] die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin allenfalls mithilfe einer Umdeutung hätte ändern können. Im Fall einer umzudeutenden Kündigung muss die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt werden, um zu verhindern, dass die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG wirksam wird (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 5 [X.] - Rn. 15; 1. Septem[X.] 2010 - 5 [X.]  - Rn. 20 , [X.]E 135, 255 ). Die Klagefrist ist hier nicht eingehalten.

III. Da der Kläger Arbeitnehmer war, fällt der Hilfsantrag zu 2., der auf zeitlich beschränkte Feststellung des [X.] eines - freien - Dienstverhältnisses gerichtet ist, nicht zur Entscheidung des Senats an.

IV. Der Klageantrag zu 3. bleibt in der Sache erfolglos. Das Arbeitsverhältnis der [X.]en endete mit dem 30. Septem[X.] 2013. Die [X.]eklagte schuldet dem Kläger ü[X.] diesen [X.]punkt hinaus keine Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

V. Das gilt auch für die mit den Anträgen zu 4. und 5. erhobenen Ansprüche auf Erstattung der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für die [X.] ab Okto[X.] 2013. Dem Kläger stehen a[X.] auch für die Abrechnungszeiträume von April bis Septem[X.] 2013 keine weiteren [X.] zu.

1. Der Kläger hat behauptet, das Verwaltungsratsmitglied Fr habe ihm im Rahmen des Abschlusses des Arbeitsvertrags mündlich zugesagt, dass die [X.]eklagte die vollen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge ü[X.]nehmen werde.

2. Das [X.] musste der [X.]ehauptung und dem entsprechenden [X.]eweisantritt durch [X.]vernehmung nicht nachgehen. Die [X.]ehauptung kann als wahr unterstellt werden, ohne Ansprüche des [X.] zu begründen. Die Verfahrensrüge des § 286 ZPO greift deshalb nicht durch.

a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei den zu den Fragen der Schriftform getroffenen [X.]gelungen in § 13 des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Ihre Auslegung durch das [X.] unterliegt im [X.]visionsverfahren einer umfassenden Ü[X.]prüfung, während atypische Willenserklärungen nur beschränkt [X.] sind (vgl. [X.] 25. Okto[X.] 2012 - 2 [X.] - Rn. 19 [X.]). Die Auslegung von § 13 des Arbeitsvertrags durch das [X.] hält auch einer uneingeschränkten Ü[X.]prüfung stand.

b) Von einer nicht individuell ausgehandelten qualifizierten Schriftformklausel kann durch [X.] abgewichen werden, unabhängig davon, ob die Klausel nach § 307 [X.]G[X.] wirksam ist. Der Vorrang der Individualabrede (§ 305b [X.]G[X.]) gilt auch gegenü[X.] einer nach §§ 305 ff. [X.]G[X.] angemessenen Schriftformklausel (vgl. [X.]GH 21. Septem[X.] 2005 -  [X.]/02  - zu 2 a der Gründe, [X.]GHZ 164, 133). Das bringt § 13 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags zum Ausdruck. Die vereinbarte Schriftform kann formlos, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten abbedungen werden. Entscheidend ist, dass Arbeitge[X.] und Arbeitnehmer das formlos Vereinbarte ü[X.]einstimmend wollen, selbst wenn sie nicht an die Formvorschrift gedacht haben (vgl. [X.] 19. Dezem[X.] 2007 - 5 [X.] - Rn. 20 [X.]).

c) Die [X.]en haben das Schriftformerfordernis nach der [X.]ehauptung des [X.] vor [X.]sschluss abbedungen. Sie haben sich bei Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags a[X.] von dieser behaupteten [X.] gelöst. Das ergibt die Auslegung der atypischen Individualabrede und der ggf. typischen Erklärung in § 13 des Arbeitsvertrags.

aa) Die [X.]ehauptung des [X.] als wahr unterstellt, sagte das Verwaltungsratsmitglied Fr im Rahmen des Abschlusses des Arbeitsvertrags die Erstattung der vollen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge zu. Ein Mitglied des Verwaltungsrats der [X.]eklagten und der Kläger hatten ü[X.] diesen [X.]gelungsgegenstand nach der [X.]ehauptung des [X.] also gesprochen (vgl. [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 24).

bb) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten [X.]stexts an diese behauptete Abrede führt hier nach der nicht zu beanstandenden Auslegung des [X.]s a[X.] dazu, dass die [X.]eklagte bei Abschluss des schriftlichen [X.]s - für den Kläger erkennbar - keine entsprechende Absprache treffen wollte. Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die [X.]eklagte mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag von der behaupteten Zusage des [X.]r abrücken wollte (vgl. für den umgekehrten Fall: [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 28; [X.]GH 23. Januar 2013 - [X.]/12 - Rn. 22). Das [X.] hat den behaupteten Sachverhalt vollständig zugrunde gelegt. Weiteres tatsächliches Vorbringen ist insoweit nicht zu erwarten (vgl. [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 20).

(1) Dem steht nicht entgegen, dass [X.], soweit sich der [X.]gelungsgegenstand ü[X.]schneidet, Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.

(a) Individuelle Vereinbarungen bringen den [X.]willen regelmäßig stärker zur Geltung als abstrakt-generelle Geschäftsbedingungen. Es kommt für den Anwendungs[X.]eich einer Allgemeinen Geschäftsbedingung daher auf die [X.]ichweite und damit die Auslegung der Individualvereinbarung an und nicht umgekehrt. Aus dem Umstand, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung nicht geändert worden ist, kann keine einschränkende Auslegung einer Individualvereinbarung hergeleitet werden, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalls für eine weiter gehende Auslegung sprechen (vgl. [X.]GH 23. Januar 2013 - [X.]/12 - Rn. 22).

(b) Das [X.] hat hier jedoch frei von revisiblen [X.]chtsfehlern angenommen, dass die [X.]en die behauptete [X.] durch § 13 des Arbeitsvertrags aufgehoben haben. Nach § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrags bestanden bei [X.]sschluss nach dem ü[X.]einstimmenden Willen der [X.]en keine mündlichen Nebenabreden. Diese [X.]gelung ist jedenfalls bei Gegenständen, die im schriftlichen [X.]stext nicht behandelt werden, nur sinnvoll, wenn sich die [X.]en von etwaigen früheren Verhandlungsergebnissen lösen wollten. Das hat das [X.] zu [X.]cht erkannt. Der [X.]gelungsgegenstand der Erstattung von [X.]eiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung findet sich im schriftlichen [X.]stext nicht, obwohl der Kläger auf den Text Einfluss genommen hat. Er [X.]uft sich damit auf eine [X.], die im Rahmen der [X.]sverhandlungen vor [X.]sschluss getroffen wurde. Wegen der nach § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nicht getroffenen mündlichen Nebenabreden unterfällt die [X.] nicht der [X.]gelung in § 13 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags. § 13 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags knüpft an § 13 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags an. Erforderlich ist eine Ergänzung oder Änderung des [X.]s nach dem originären [X.]sschluss durch individuelle Abrede iSv. § 305b [X.]G[X.] mit einem vertretungsbefugten Vertreter der [X.]. Neben § 13 Abs. 1 des [X.]s geht aus der Formulierung „Ergänzung und Änderung dieses [X.]s“ in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hervor, dass das [X.]gelwerk zunächst abschließend sein sollte. Die vom Kläger behauptete Absprache während der vertragsanbahnenden Verhandlungen ist deswegen nicht geeignet, die spätere schriftliche Ü[X.]einkunft, dass Nebenabreden nicht bestehen, abzubedingen.

(2) Aus dem Verhalten der [X.]en nach [X.]sschluss ergibt sich nichts anderes. Das Verhalten der [X.]en nach [X.]sschluss ist zwar ein bedeutsames Indiz für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei [X.]sschluss (vgl. [X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 27 [X.]). Die [X.]eklagte erstattete nach [X.]sschluss a[X.] lediglich Zuschüsse in Höhe von 50 % der vom Kläger entrichteten [X.]eiträge zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung bis einschließlich Juni 2013 und für Septem[X.] 2013, dh. 246,37 [X.] und 13,93 [X.]. Sie rechnete auch nur diese Summen für April bis Septem[X.] 2013 ab. Der Kläger verlangt mit der Klage, ü[X.] die der Senat zu befinden hat, [X.] in Höhe weiterer 50 % der [X.]eiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, die die [X.]eklagte weder abrechnete noch leistete.

VI. Auch der Antrag zu 6. ist erfolglos.

1. Der Antrag ist nach gebotener Auslegung bestimmt genug iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit zulässig. Mit „Aktien der [X.]“ iSv. § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags waren die vinkulierten Namensaktien der [X.] gemeint. Das „Aktienpaket“ bezog sich auf das im [X.]punkt des [X.]sschlusses bestehende Aktienkapital der Muttergesellschaft und nicht auf künftige Kapitalerhöhungen. Das haben die [X.]en nach den Feststellungen des [X.]s ü[X.]einstimmend in der [X.]erufungsverhandlung vorgebracht. Es handelt sich um „Namenaktien“ iSv. Art. 684 des [X.] Obligationenrechts.

2. Der Antrag zu 6. ist a[X.] unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die [X.]eklagte ihm ohne Gegenleistung 4.900.000 Namensaktien der [X.] im Nennbetrag von 49.000,00 [X.] ü[X.]eignet, ü[X.]trägt und ü[X.]gibt.

a) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags erhält der [X.] das [X.]cht, Aktien der [X.] zum Nominalwert zu zeichnen in der Höhe von 10 % des [X.], jedoch nicht mehr als 4,9 Millionen Stück.

b) Das [X.] hat daraus auch bei unbeschränkter Ü[X.]prüfung zutreffend geschlossen, dass unter „zeichnen“ der entgeltliche Erwerb zum Nominalwert - von 0,01 [X.] - zu verstehen ist. Ein solcher Nennwert ist nicht ungewöhnlich (vgl. den deckungsgleichen Nominalwert, der der Entscheidung des [X.]undesgerichtshofs vom 15. Septem[X.] 2015 [- VI ZR 485/14 - Rn. 2] zugrunde lag).

aa) Der Wortlaut der Vereinbarung in § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags räumt dem Kläger lediglich das [X.]cht ein, die Namensaktien zum Nominalwert zu zeichnen. Das [X.] hat aus dem Zeichnungsrecht und dem Zusatz „zum Nominalwert“ ohne [X.]chtsfehler geschlossen, die Ausübung des Zeichnungsrechts setze eine Gegenleistung des [X.] voraus. Aus der Verbindung der [X.]egriffe des Zeichnungsrechts und des Nominalwerts geht hervor, dass es sich bei den vinkulierten Namensaktien um Wertpapiere handelt (vgl. [X.]GH 30. Okto[X.] 2014 - III [X.] - Rn. 34 ff.). Ihr Erwerb vollzieht sich typischerweise gegen Entgelt (vgl. z[X.] [X.]GH 5. April 2016 - II [X.] - Rn. 2; 15. Septem[X.] 2015 - VI ZR 485/14 - Rn. 2).

bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nach § 4 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags zudem die Möglichkeit erhält, „500.000 Aktien zum Preis/Stück von SFr. 0,05 zu erwerben“. In beiden Fällen wird ein entgeltlicher Erwerb zu unterschiedlichen Kaufpreisen vorausgesetzt.

cc) Eine Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 49.000,00 [X.] entspricht nicht dem erklärten Klageziel. Der Kläger hat insoweit keine [X.] erhoben.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen [X.]vision zu tragen.