Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2000, Az. 4 StR 474/00

[X.] StR 474/00vom28. November 2000in der [X.] -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. November 2000 gemäߧ§ 349 Abs. 2 und 4, 357 StPO beschlossen:[X.] die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Halle vom 24. Mai 20001.im Schuldspruch - auch soweit es den [X.]. betrifft - dahin geändert, daß die [X.] in neun Fällen, des ver-suchten Diebstahls in zwei Fällen sowie des [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzungschuldig sind,2.im gesamten, den Angeklagten [X.] betreffendenStrafausspruch mit den Feststellungen aufgeho-ben.II.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere - allgemeine - Strafkam-mer des [X.] zurückverwiesen.[X.] weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten [X.] und [X.]. des "gemeinschaft-lich begangenen schweren Bandendiebstahls in 11 Fällen, wovon es in 2 Fäl-- 3 -len beim Versuch blieb, und des gemeinschaftlich begangenen schweren[Banden-] Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung" schuldiggesprochen. Den Angeklagten [X.] hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonfünf Jahren, den Angeklagten [X.]. , der kein Rechtsmittel eingelegt hat, [X.] von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte [X.] die [X.]. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Es führt gemäß § 357StPO auch zu einer Änderung des Schuldspruchs zugunsten des [X.]. . Im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Oktober 1999überein, ihren Lebensunterhalt durch die Begehung von Straftaten - insbeson-dere durch Diebstähle - zu finanzieren. In Ausführung dieses Vorhabens bra-chen sie bis zu ihrer Festnahme am 5. Dezember 1999 in neun Fällen inSchulen, Gartenlauben, Gaststätten und in einen Getränkemarkt ein und ent-wendeten u. a. Elektronikartikel, Zigaretten, Lebensmittel und Geld. In zweiweiteren Fällen scheiterten Einbruchsversuche. Am 1. Dezember 1999 nahmendie Angeklagten und ein Onkel des Angeklagten [X.]. aufgrund gemeinsamgefaßten Tatentschlusses einem Bekannten, [X.] , gewaltsam 300 [X.] Lebensmittel ab. Als [X.] sich gegen die Wegnahme zur Wehr setzenwollte, traten ihn die beiden Angeklagten, worauf er die Gegenwehr aufgab([X.], 16 ).2. Die Ansicht des [X.], die Angeklagten hätten bei den Dieb-stählen und dem Raub jeweils als Mitglieder einer (Zweier-) Bande gehandelt,hält [X.] wie die Revision zu Recht vorbringt - rechtlicher Überprüfung nicht stand.- 4 -a) Bereits unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eineBande bilden können (verneinend [X.], 315 ff. [[X.] das festgestellte Verhalten der Angeklagten nicht die [X.] Begehung. Diese setzt - über eine mittäterschaftliche Bege-hungsweise hinaus - ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen voraus ([X.], 255, 259; [X.], 339, 340), wobei für den der jeweils gemein-schaftlich begangenen Tat zugrunde liegenden, auf eine gewisse Dauer ange-legten und verbindlichen "Gesamtwillen" kennzeichnend ist, daß sich der [X.] im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt(vgl. [X.], 443; NJW 1998, 2913; [X.], 599; [X.], [X.] 25. Juli 2000 [X.] 4 StR 255/00; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 244Rdn. 13). Einen solchen flgefestigten [X.] hat die [X.]nicht festgestellt. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nichtzu entnehmen, daß die Angeklagten bei ihren Taten - über ihr individuelles In-teresse am [X.] von Beute hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresseverfolgt haben.b) Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,ändert der Senat [X.] auch im Hinblick auf den Mitangeklagten [X.]. (§ 357StPO) - den Schuldspruch dahin ab, daß die Angeklagten in den [X.], 3bis 10 der Urteilsgründe jeweils des Diebstahls, in den [X.] und 11 desversuchten Diebstahls und im [X.] des Raubes in Tateinheit mit (gemein-schaftlich begangener, § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) gefährlicher Körperverletzungschuldig [X.] 5 -Der Auffassung des [X.] in seiner Antragsschrift vom25. Oktober 2000, die Mißhandlungen des Geschädigten [X.] rechtfertigten im[X.] einen Schuldspruch wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 2StGB, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Treten mit fibeschuhten [X.] 16) kann nur dann als [X.] eines flgefährlichen Werkzeugsfl imSinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB angesehen werden, wenn die Tritte im Ein-zelfall geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (vgl. [X.]NStZ 1999, 616, 617). Dagegen spricht hier, daß die Verletzungen nicht erheb-lich waren und ärztliche Hilfe nicht in Anspruch genommen werden mußte ([X.]). Da ausgeschlossen werden kann, daß in einer neuen Hauptverhandlungzweifelsfreie genauere Feststellungen zu Art und Beschaffenheit der Schuhe,ihres konkreten Einsatzes gegen den Geschädigten [X.] und zum subjektivenTatbestand des § 250 StGB getroffen werden können, stellt der [X.] (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) um.Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht [X.] die Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldspruch nichtwirksamer als geschehen verteidigen können.3. Als Folge der Schuldspruchänderung müssen beim Angeklagten [X.] alle Einzelstrafen und die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Beim Angeklag-ten [X.]. schließt der Senat aus, daß die [X.] bei zutreffenderrechtlicher Würdigung auf eine noch geringere Strafe erkannt hätte. Die Ju-gendstrafe kann daher [X.] Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen den erwachsenen An-geklagten [X.] richtet, verweist der Senat die Sache zur neuen Verhandlung- 6 -und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer zurück (vgl. [X.]St 35,267).Meyer-Goßner Kuckein Athing