Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2000, Az. 4 StR 255/00

[X.] StR 255/00vom25. Juli 2000in der [X.] schweren Raubes u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 25. Juli 2000 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1.Auf die [X.])des Angeklagten [X.]wird das Urteil [X.] Siegen vom 17. November 1999 [X.] dahin abgeändert, daß er desschweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicherKörperverletzung, des Diebstahls in vier Fällen,des versuchten Diebstahls und der [X.] mit versuchter Nötigung schuldigist;b)des Angeklagten [X.]. wird das vorbezeich-nete Urteil im [X.]uldspruch dahin abgeändert, daßer des schweren Raubes in Tateinheit mit gefährli-cher Körperverletzung, des Diebstahls in fünf Fäl-len und des versuchten Diebstahls schuldig ist;c)beider Angeklagter wird das vorbezeichnete Urteil,soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen in [X.] über die in den [X.], 5, 7 und 8der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und [X.] [X.] Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der- 3 -Rechtsmittel, an eine andere - allgemeine - [X.]des [X.]s zurückverwiesen.3.Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]unter Freisprechung imübrigen wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-zung, versuchten Diebstahls [im besonders schweren Fall], Bandendiebstahlsin vier Fällen und Sachbeschädigung in Tateinheit mit versuchter Nötigung inzwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren, den Angeklagten[X.]. wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperver-letzung, Diebstahls [im besonders schweren Fall], versuchten Diebstahls [imbesonders schweren Fall] und Bandendiebstahls in vier Fällen zur [X.] von neun Jahren verurteilt. Außerdem hat es gegen beide Ange-klagte Maßregeln nach den §§ 69, 69 a StGB angeordnet. Gegen dieses Urteilwenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verlet-zung materiellen Rechts rügen; der Angeklagte [X.]. beanstandet [X.] hinaus auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrügeteilweise Erfolg, im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO.1. Die Annahme des [X.]s, die Angeklagten hätten in den [X.] 4, 5, 7 und 8 der Urteilsgründe bandenmäßig gehandelt, hält einer rechtli-chen Überprüfung nicht [X.] 4 -a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen waren die miteinanderbefreundeten Angeklagten "irgendwannfl im Jahre 1996 übereingekommen, "[X.] miteinander Einbrüche zu begehen". Sie wollten "bei sich bietendenGelegenheiten", ähnlich wie bei einem im Oktober 1995 gescheiterten [X.] eine Bank ([X.]), "gemeinsam vorgehen" und die Beute teilen ([X.]). [X.] dieses Vorhabens begingen sie in der Nacht zum 2. Dezember1997 einen Einbruch in ein Firmengebäude ([X.] 4), am 21. Februar 1998einen Einbruch in einen "Aldi-Markt" ([X.] 5), in der Nacht zum 28. März 1998einen Einbruch in ein Basaltwerk ([X.] 7) und in der Nacht zum 13. Juni 1998einen Einbruch in ein [X.] ([X.] 8).b) Das [X.] geht davon aus, daß die Angeklagten [X.] Sinne des § 244 Abs. 1 StGB [folgerichtig wäre: des § 244 a Abs. 1 StGB]gehandelt haben, weil sie sich "seit Anfang 1996 zu einer Gruppe von [X.] zusammengeschlossen (hatten), die sich zumindest [X.] fortgesetzter, im einzelnen noch ungewisser Diebestaten [X.] hatte" ([X.]). Das genügt zur Begründung bandenmäßigen [X.] nicht und zwar unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen ei-ne Bande bilden können (verneinend [X.], 315 [[X.], Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00; [X.] JZ 2000, 630 f.;Otto StV 2000, 313, 314 f.). Die Annahme bandenmäßiger Begehung setztvielmehr - über eine mittäterschaftliche Begehungsweise hinaus - ein Handelnmit gefestigtem Bandenwillen voraus ([X.]St 42, 255, 259; [X.], 340), wobei für den der jeweils gemeinschaftlich begangenen Tat [X.] liegenden, auf eine gewisse Dauer angelegten und verbindlichen "Gesamt-willen" kennzeichnend ist, daß sich der [X.] im übergeordneten [X.] der bandenmäßigen Verbindung betätigt (vgl. [X.], 443; [X.] 5 -1998, 2913; [X.], 599; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 13).Einen solchen "gefestigten Bandenwillen" hat die [X.] nicht [X.]. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu entneh-men, daß die Angeklagten bei ihren Taten - über ihr individuelles Interesse [X.] von Beute hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt ha-ben.c) Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,ändert der Senat die [X.]uldsprüche dahin ab, daß die Angeklagten in den[X.], 5, 7 und 8 der Urteilsgründe lediglich des Diebstahls [die Worte flimbesonders schweren Fallfl werden in die Urteilsformel nicht aufgenommen, vgl.[X.]St 23, 254, 256 f.; 27, 287, 289 f.] schuldig sind. § 265 StPO steht demnicht entgegen, weil die Angeklagten sich gegen die geänderten [X.]uldsprü-che nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können und mit [X.] bandenmäßiger Begehung lediglich ein erschwerender Umstand [X.]) Die Änderung der [X.]uldsprüche führt zur Aufhebung der in den ge-nannten Fällen festgesetzten Einzelstrafen und der Gesamtstrafen, weil nichtsicher auszuschließen ist, daß die [X.] bei zutreffender rechtlicherBewertung niedrigere Strafen verhängt hätte.2. Im [X.] 3 der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten[X.]vom Vorwurf der Sachbeschädigung (in Tateinheit mit versuchterNötigung) aus tatsächlichen Gründen freigesprochen ([X.]), in den [X.]uld-spruch aber versehentlich auch diese Tat aufgenommen und eine Einzelstrafe- 6 -von einem Jahr und drei Monaten verhängt ([X.] f.). Der [X.]uldspruch istdaher auf die Revision des Angeklagten [X.]dahin abzuändern, daß erder Sachbeschädigung in Tateinheit mit versuchter Nötigung nur in einem Fall([X.] 6 der Urteilsgründe) schuldig ist. Die gegen ihn im [X.] 3 verhängteEinzelstrafe entfällt. Eines gesonderten Freispruchs bedarf es nicht, weil [X.] bereits "im übrigen" freigesprochen ist.3. Die weiter festgesetzten Einzelstrafen und die [X.] bestehen bleiben; sie werden von den [X.] nicht berührt.[X.] am [X.] Maatz Kuckein ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert [X.]Ernemann