Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.01.2014, Az. VI ZR 143/13

Der Kläger begehrt Schadensersatz für schwere gesundheitliche Beeinträchtigungen nach einer Herzoperation mit [X.] Kreislaufstillstand in der Klinik der [X.] zu 1. An der [X.] hatten der Beklagte zu 3 als Operateur und der Beklagte zu 4 als Anästhesist mitgewirkt. Der Beklagte zu 2 ist der chirurgische Chefarzt der Klinik.

Der Kläger leidet an einer angeborenen valvulären Aortenstenose. [X.] wurde in dem von der [X.] zu 1 betriebenen Herzzentrum eine schwere Aortenklappeninsuffizienz und Ektasie der Aorta ascendens festgestellt und die Indikation zum Ersatz der Aortenklappe und der Aorta ascendens gestellt. Die zunächst für Anfang Februar 2004 beabsichtigte [X.] wurde im Hinblick auf den laborchemischen Befund und den Wunsch des [X.], präoperativ Eigenblut zu spenden, verschoben. Der Kläger wurde sodann am 9. März 2004 zur Durchführung des Eingriffs stationär aufgenommen.

Am Nachmittag des 10. März 2004 fand ein Aufklärungsgespräch durch den [X.] zu 3 statt. In dem verwendeten Aufklärungsbogen über die Herzklappenoperation wird beschrieben, dass diese unter Aufrechterhaltung des Blutkreislaufs mit Hilfe einer Herz-Lungen-Maschine erfolge. Eine Beschreibung der [X.]smethode mit [X.] Kreislaufstillstand ist dem Bogen nicht zu entnehmen. Unter der Überschrift "Ist mit Komplikationen zu rechnen?" heißt es: "Trotz größter Sorgfalt kann es bei und nach der [X.] zu schwerwiegenden oder sogar lebensbedrohlichen Zwischenfällen kommen […]." Weiter werden als Risiken insbesondere Kreislaufstörungen genannt. Hierzu heißt es: "Sie können zu Lähmungserscheinungen, im Bereich des Gehirns ("Gehirnschlag") auch zu Sprach- und Bewegungsstörungen führen."

Die [X.] erfolgte am Vormittag des 11. März 2004. Die erkrankte Aortenklappe sowie die Aorta ascendens wurden durch eine klappentragende Gefäßprothese ersetzt. Aufgrund der Ausdehnung des Aneurysmas bis auf den beginnenden Aortenbogen wurde der Eingriff teilweise im tiefhypothermen Kreislaufstillstand, d.h. bei abgeschalteter Herz-Lungen-Maschine, durchgeführt. Postoperativ trat eine komplexe neurologische Störung auf, die sich in einer Gangunsicherheit, Schwindel und Koordinationsproblemen sowie einer Störung der Augenmotorik (Sakkadenstörung) und der Sprache äußerte. Zahlreiche [X.] und [X.] blieben erfolglos.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.], mit welcher er nur noch eine fehlerhafte Aufklärung geltend gemacht hat, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch weiter.

Nach [X.]uffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Schadensersatz wegen einer fehlerhaften [X.]ufklärung zu. Das [X.] habe zu Recht angenommen, dass der Kläger auch über die [X.]serweiterung "hypothermer Kreislaufstillstand" ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei und für den Fall einer unzureichenden [X.]ufklärung jedenfalls eine hypothetische Einwilligung des [X.] in den konkret durchgeführten Eingriff zu bejahen sei.

Es sei nicht zu beanstanden, dass sich das [X.] davon überzeugt habe, dass sowohl der Zeuge [X.] als auch der [X.] zu 3 in den im [X.]orfeld der geplanten [X.] geführten [X.]n am 2. Februar 2004 und am 10. März 2004 auch die voraussichtlich anzuwendende [X.]smethode des hypothermen [X.] beschrieben haben. Darüber hinaus sei der Kläger jedenfalls durch den [X.] ordnungsgemäß über das erhöhte Risiko von neurologischen Schäden bei [X.]nwendung dieser Methode gegenüber einer [X.] unter durchgehendem Einsatz der Herz-Lungen-Maschine aufgeklärt worden. Dabei habe das [X.] beachtet, dass in beiden [X.]ufklärungsbögen zur Herzklappenoperation nur die "konservative" [X.]smethode unter [X.]ufrechterhaltung des Kreislaufs mit Herz-Lungen-Maschine beschrieben sei und jeglicher Hinweis auf die [X.]smethode des hypothermen [X.] fehle. Das [X.] sei zu Recht davon ausgegangen, dass dem [X.]rzt gleichwohl auch insoweit die Möglichkeit offen stehe, einen über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehenden Inhalt seines [X.]ufklärungsgesprächs zu beweisen, und dass dies auch dann gelte, wenn der [X.]rzt sich an das [X.]ufklärungsgespräch nicht mehr konkret erinnern könne, aber bekunde, wie er entsprechend einer ständigen ausnahmslosen Übung verfahren sei. Ebenso wie dem [X.]rzt der Nachweis der [X.]ufklärung nicht verwehrt sei, wenn er sie überhaupt nicht dokumentiert habe, müsse es ihm möglich sein, über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehende Inhalte seines [X.]ufklärungsgesprächs nachzuweisen.

Im Streitfall habe der [X.] zu 3 bekundet, er erinnere sich zwar noch an das Gespräch mit dem Kläger, aber ganz konkrete Erinnerungen an den Gesprächsinhalt habe er nicht mehr. Er stütze sich darauf, wie er mit Patienten in vergleichbarer Situation und vergleichbarem [X.]lter derartige [X.] führe, wobei er immer darauf hinweise, dass die Möglichkeit eines hypothermen [X.] in Frage komme. Der Zeuge [X.] habe sich an das konkrete [X.]ufklärungsgespräch nicht mehr erinnern und nur angeben können, wie [X.] der entsprechenden [X.]rt immer abliefen, wenn es sich um eine Erkrankung wie beim Kläger handelte. Er habe in einem solchen Fall darauf hingewiesen, dass das Herunterkühlen des menschlichen Körpers zu allerlei Komplikationen führen könne. Neben Gerinnungsstörungen könnten das auch neurologische [X.]usfälle und Schäden sein, wobei er das Risiko mit 5 % angegeben habe.

[X.]nders als bei abweichenden Entscheidungen stehe im Streitfall aufgrund der vom Kläger unterschriebenen [X.]ufklärungsbögen fest, dass die entsprechenden [X.] stattgefunden haben.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Entgegen der [X.]uffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund der Bekundungen des [X.]n zu 3 bei seiner [X.]nhörung und der [X.]ussage des [X.] eine ordnungsgemäße [X.]ufklärung des [X.] auch über die [X.]serweiterung "hypothermer Kreislaufstillstand" bejaht hat.

1. a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der aufklärungspflichtige [X.]rzt nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete [X.]ufklärung erbracht hat. [X.]n den dem [X.]rzt obliegenden Beweis dürfen allerdings keine unbilligen und übertriebenen [X.]nforderungen gestellt werden. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der [X.]rzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes [X.]ufklärungsgespräch erbracht, sollte dem [X.]rzt im Zweifel geglaubt werden, dass die [X.]ufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern. In jedem Fall bedarf es einer verständnisvollen und sorgfältigen [X.]bwägung der tatsächlichen Umstände, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat (vgl. Senatsurteile vom 10. März 1981 - [X.], [X.], 730, 731; vom 21. September 1982 - [X.], [X.], 1193, 1194; vom 28. Februar 1984 - [X.], [X.], 538, 539 f.; vom 8. Januar 1985 - [X.], [X.], 361, 362; vom 22. Mai 2001 - [X.], [X.], 120, 121). Schriftliche [X.]ufzeichnungen im Krankenblatt über die Durchführung des [X.]ufklärungsgesprächs und seinen wesentlichen Inhalt sind nützlich und dringend zu empfehlen. Ihr Fehlen darf aber nicht dazu führen, dass der [X.]rzt regelmäßig beweisfällig für die behauptete [X.]ufklärung bleibt. [X.]llein entscheidend ist das vertrauensvolle Gespräch zwischen [X.]rzt und Patient. Deshalb muss auch der [X.]rzt, der keine Formulare benutzt und für den konkreten Einzelfall keine Zeugen zur [X.]erfügung hat, eine faire und reale [X.]hance haben, den ihm obliegenden Beweis für die Durchführung und den Inhalt des [X.]ufklärungsgesprächs zu führen (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1985 - [X.], aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen ist dem [X.]rzt der Nachweis der [X.]ufklärung nicht verwehrt, wenn er sie nicht dokumentiert hat (Steffen/Pauge, [X.]rzthaftungsrecht, 12. [X.]ufl., Rn. 516). [X.]uch wenn man in der stationären Behandlung eine Dokumentation der Tatsache eines [X.]ufklärungsgesprächs und des wesentlichen Inhalts erwarten kann, darf an das Fehlen einer Dokumentation keine allzu weitgehende Beweisskepsis geknüpft werden. [X.]us medizinischer Sicht ist - anders als bei Behandlungsmaßnahmen - eine Dokumentation der [X.]ufklärung regelmäßig nicht erforderlich (Geiß/[X.], [X.], 6. [X.]ufl., [X.] Rn. 134). Ebenso wie dem [X.]rzt der Nachweis der [X.]ufklärung nicht verwehrt ist, wenn er sie überhaupt nicht dokumentiert hat, muss es ihm möglich sein, über den schriftlich dokumentierten Text hinausgehende Inhalte seines [X.]ufklärungsgesprächs nachzuweisen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das sich realisierende Risiko in dem vom Patienten unterschriebenen [X.] nicht erwähnt ist, als auch für den Fall, dass darüber hinaus durch handschriftliche [X.] ein weitergehender Gesprächsinhalt dokumentiert ist (vgl. [X.], [X.] 2003, 274, 275 mit Nichtannahme der Revision durch Beschluss des Senats vom 28. Januar 2003 - [X.]; [X.]/[X.] - [X.], [X.]rzthaftungsrecht, 3. [X.]ufl. [X.] 2291 f., 2293 ff. mwN).

c) Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen [X.]ufklärung ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich der [X.]rzt an das konkrete [X.]ufklärungsgespräch (Ort, Umstände, genauer Inhalt) erinnert. [X.]ngesichts der [X.]ielzahl von Informations- und [X.]n, die Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden. Da an den vom [X.]rzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen [X.]ufklärung keine unbilligen oder übertriebenen [X.]nforderungen zu stellen sind, darf das Gericht seine Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO auf die [X.]ngaben des [X.]rztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und "einiger" Beweis für ein [X.]ufklärungsgespräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der [X.]rzt erklärt, ihm sei das strittige [X.]ufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben. Einen wesentlichen [X.]nhaltspunkt für die Tatsache, dass ein [X.]ufklärungsgespräch stattgefunden hat, gibt dabei das von dem [X.]rzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 8. Januar 1985 - [X.], aaO; vom 29. September 1998 - [X.], [X.], 190, 191; vom 22. Mai 2001 - [X.], aaO; Geiß/[X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 877, 880, 881). Dieses Formular ist - sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht (vgl. [X.], Festschrift Geiß, 2000, [X.], 455 mwN) - zugleich ein Indiz für den Inhalt des [X.]ufklärungsgesprächs.

2. Soweit die Revision meint, Obergerichte hätten teilweise eine von den vorstehend dargelegten Grundsätzen abweichende [X.]uffassung vertreten, lässt sich dies den von ihr angeführten Entscheidungen nicht entnehmen.

Der rechtliche [X.]usgangspunkt, dass ein vom Patienten unterschriebenes [X.]ufklärungs- und Einwilligungsformular allein nicht den Schluss darauf zulässt, dass das erforderliche [X.]ufklärungsgespräch zwischen [X.]rzt und Patient tatsächlich stattgefunden hat (vgl. etwa [X.] 2006, 12, 13), entspricht dem Grundsatz, dass dem unterschriebenen [X.] nur eine Indizwirkung hinsichtlich eines [X.]ufklärungsgesprächs zukommt. Wenn die angeführten Gerichte dann bei ihren Entscheidungen aufgrund einer Beweiswürdigung im Einzelfall aus weiteren Umständen die Überzeugung gewonnen haben, dass die von der [X.] behauptete [X.]ufklärung tatsächlich stattgefunden hat, haben sie insoweit keine weiteren [X.]oraussetzungen für die [X.]nnahme eines [X.]ufklärungsgesprächs begründet. Es handelt sich vielmehr um die vom Senat geforderte [X.]bwägung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall, für die der Tatrichter einen erheblichen Freiraum hat.

Entgegen der [X.]uffassung der Revision lässt sich aus obergerichtlichen Entscheidungen auch nicht der Grundsatz ableiten, dass der Nachweis einer ordnungsgemäßen [X.]ufklärung ohne konkrete Erinnerung an das [X.]ufklärungsgespräch regelmäßig nicht erbracht ist, wenn das aufklärungspflichtige Risiko weder im [X.]ufklärungsbogen noch in der Patientenkartei noch an anderer Stelle beschrieben ist. Weder das [X.] (vgl. [X.], 1283, 1285; Urteil vom 12. Juli 2007 - 12 U 207/06, juris Rn. 13) noch das [X.] ([X.] 2007, 473, 474) noch das [X.] ([X.] 2004, 537, 538; [X.], 1077, 1078) haben Grundsätze aufgestellt, die in Widerspruch zur Rechtsprechung des erkennenden Senats stünden. Sie sind vielmehr erkennbar von dieser Rechtsprechung ausgegangen, haben aber bei der Würdigung im Einzelfall nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Durchführung eines [X.]s oder eine hinreichende [X.]ufklärung bewiesen ist.

3. Soweit die Revision Einwendungen gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts erhebt, sind ihre Bedenken unbegründet.

a) Das Berufungsgericht hat nicht seinen tatrichterlichen Ermessensspielraum bei der Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachverhalts überschritten, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, der Kläger sei aufgrund stattgefundener [X.] am 2. Februar und am 10. März 2004 durch den [X.] und den [X.]n zu 3 auch hinsichtlich der [X.]serweiterung "hypothermer Kreislaufstillstand" ausreichend aufgeklärt worden. Insoweit hat das Berufungsgericht insbesondere berücksichtigt, dass in den [X.]ufklärungsbögen zur Herzklappenoperation nur die "konservative" [X.]smethode unter [X.]ufrechterhaltung des Kreislaufs mit Herz-Lungen-Maschine beschrieben ist und jeglicher Hinweis auf die [X.]smethode des hypothermen [X.] fehlt. Es hat auch beachtet, dass der [X.] zu 3 bekundet hat, er erinnere sich zwar noch etwas an das Gespräch mit dem Kläger, aber ganz konkrete Erinnerungen an den Gesprächsinhalt habe er nicht mehr, und sich der Zeuge [X.] an das konkrete [X.]ufklärungsgespräch nicht mehr erinnern konnte. Desgleichen hat es in seine Würdigung einbezogen, dass der am 2. Februar 2004 vom Kläger und dem [X.] unterschriebene [X.]ufklärungsbogen keine handschriftlichen Eintragungen enthält. Wenn es dennoch aufgrund der als glaubhaft eingestuften [X.]ussage des Zeuge [X.] und der Bekundung des [X.]n zu 3 die Überzeugung gewonnen hat, dass der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist, handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall, die nicht zu beanstanden ist. Hinsichtlich der [X.]ussage des [X.] ist insoweit darauf hinzuweisen, dass er ausweislich der Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil hinsichtlich der Risiken der angewendeten Methode besonders sensibilisiert gewesen ist, weil er seine [X.]usbildung bei einem der Mitbegründer der Methode gemacht und insbesondere in den [X.]nfangsjahren dieser Methode die Nebenwirkungen gesehen hat. Zudem weist das Berufungsgericht darauf hin, dass das [X.] den Grundtatbestand der geplanten [X.] und damit auch im Wesentlichen bereits alle Risiken auch der geplanten erweiterten [X.] mit Einsetzen einer [X.]ortenprothese mitumfasste. Dementsprechend sei in der Klinik der [X.]n zum Zeitpunkt der mündlichen [X.]erhandlung vor dem [X.] immer noch dieses [X.] für vergleichbare [X.]en verwendet worden.

b) Entgegen der [X.]uffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht die Indizwirkung des [X.] verkannt. Wie bereits ausgeführt, hat es diesen Umstand bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt.

c) Die Beweiswürdigung ist auch nicht lückenhaft, soweit sich keine Erwägungen des Berufungsgerichts dazu finden, ob die [X.]ufklärung durch den [X.] bereits am 2. Februar 2004 noch zum Zeitpunkt der [X.] am 11. März 2004 wirksam gewesen ist.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufzuklären, dass er durch hinreichende [X.]bwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann. Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechtes erfordert dies grundsätzlich, dass ein [X.]rzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - [X.], [X.], 1441, 1443 mwN). Nach diesen Grundsätzen war es richtig, den Kläger bereits am 2. Februar 2004 - wie nach den Feststellungen durch den [X.] geschehen - aufzuklären, weil die [X.] zunächst für [X.]nfang Februar 2004 vorgesehen war. Soweit im Schrifttum die [X.]uffassung vertreten wird, bei einem zu großen zeitlichen [X.]bstand könne die ursprünglich erteilte Einwilligung bis zum Eingriff bereits "entaktualisiert" sein ([X.] NJW 1979, 1905, 1907; [X.] NJW 1998, 782, 785; [X.] in Laufs/[X.]/[X.], [X.]rztrecht, 6. [X.]ufl., [X.] Rn. 82) besteht kein [X.]nlass, im vorliegenden Fall dazu Stellung zu nehmen. Bei der hier erfolgten [X.] am 11. März 2004 war die am 2. Februar 2004 erfolgte [X.]ufklärung jedenfalls noch nicht "entaktualisiert".

d) Entgegen der [X.]uffassung der Revision ist es auch nicht widersprüchlich, dass das Berufungsgericht einerseits feststellt, dass sowohl der [X.] zu 3 als auch der Zeuge [X.] die voraussichtlich anzuwendende [X.]smethode "tiefhypothermer Kreislaufstillstand" beschrieben haben, und andererseits ausführt, darüber hinaus sei der Kläger jedenfalls durch den [X.] ordnungsgemäß auch über das erhöhte Risiko von neurologischen Schäden aufgeklärt worden. Bereits durch das Wort "jedenfalls" ist ersichtlich, dass das Berufungsgericht eine ordnungsgemäße [X.]ufklärung auch durch den [X.]n zu 3 hinsichtlich des erhöhten Risikos nicht ausschließt. Wenn es eine solche aber jedenfalls durch den [X.] mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit annimmt, reicht dies aus.

4. Demnach ist die Revision bereits wegen der fehlerfrei festgestellten ordnungsgemäßen [X.]ufklärung seitens des [X.]n zu 3 und des [X.] zurückzuweisen, ohne dass es auf die Hilfserwägungen zu einer hypothetischen Einwilligung ankommt.