Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. VI ZR 176/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]/07 Verkündet am: 4. März 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 1004; RVG §§ 15 Abs. 2 Satz 1, 17 Nr. 4 b; 22 Abs. 1 Das [X.] eines Rechtsanwalts, mit dem nach Erwirkung einer auf Unterlassung einer Äußerung gerichteten einstweiligen Verfügung der Antragsgegner dazu aufgefordert wird, den [X.] anzuerkennen und auf [X.] sowie die Stellung eines Antrags nach § 926 ZPO zu verzichten, gehört hin-sichtlich der Anwaltsgebühren zur angedrohten [X.] und nicht mehr zum Eilverfahren. Kommt es nicht zum Hauptsacheprozess, weil der Antragsgegner die geforderten Erklärungen abgibt, steht dem Antragsteller grundsätzlich ein mate-riell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zu.
[X.], Urteil vom 4. März 2008 - [X.]/07 - [X.]

AG Hamburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] und Zoll für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des [X.] vom 18. Mai 2007 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] die Erstattung von Rechtsan-waltsgebühren, welche ihr im Zusammenhang mit der Abmahnung wegen einer Veröffentlichung in der von der [X.] verlegten Zeitung entstanden sind. Mit Schreiben vom 15. März 2006 forderten die anwaltlichen Vertreter der Klä-gerin die Beklagte auf, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung hinsicht-lich eines von der [X.] in der "[X.] vom 6. März 2006 publizier-ten Artikels "Diese Woche wird wichtig für [X.]." abzugeben. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, erwirkte die Klägerin eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung. Drei Wochen nach Zustellung der einstweili-gen Verfügung forderte die Klägerin mit anwaltlichem [X.] die 1 - 3 - Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Erstattung der Kosten der Abmahnung und des [X.]s auf. Die Beklagte gab die Ab-schlusserklärung ab, die geltend gemachten Kosten zahlte sie jedoch nicht. 2 Mit der Klage machte die Klägerin aus einem Gegenstandswert von 20.000 • die Hälfte der Abmahnkosten in Höhe einer 0,65 Geschäftsgebühr nach [X.] 2300 und die Kosten des [X.]s in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nach [X.] 2300 sowie jeweils eine Auslagenpauschale nach [X.] 7002 und die auf die Gebühren entfallende gesetzliche Umsatz-steuer von 16 % ([X.] 7008) geltend. Das Amtsgericht hat die Beklagte [X.] verurteilt. Mit der Berufung hat sich die Beklagte gegen die [X.] zur Zahlung der Kosten für das [X.] gewandt. Auf Hin-weis des Gerichts nahm die Klägerin die Klage insoweit in Höhe einer 0,5 Ge-schäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer zurück, hielt aber ihr Begehren auf Erstattung einer 0,8 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpau-schale und Umsatzsteuer aufrecht. Das Berufungsgericht hat die Berufung zu-rückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag auf Klageabweisung. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt, dass Abmahnung und [X.] verschiedene Angelegenheiten beträfen. Das [X.] gehöre zum Hauptsache-verfahren, wohingegen das Abmahnschreiben dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuzurechnen und gemäß § 17 Nr. 4 Buchst. b RVG eine eigene 3 - 4 - Angelegenheit sei. Zwar stehe zum Zeitpunkt der Abmahnung noch nicht fest, ob der Abmahnende im Falle der Nichtabgabe der verlangten Unterlassungs-verpflichtung ein Eilverfahren oder das Hauptsacheverfahren einleiten oder gar nichts veranlassen werde. Mit Stellung des Antrags auf eine einstweilige Verfü-gung ordne er aber die Abmahnung dem Verfügungsverfahren zu. Dass sowohl die Abmahnung als auch das [X.] dem Ziel dienten, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs eine endgültige Streitbeilegung herbeizuführen, stehe dem nicht entgegen. Es gelte nichts anderes, als wenn zur Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs zunächst das Mahnverfahren gemäß den §§ 688 ff. ZPO und sodann das Hauptsacheverfahren betrieben werde. Nach § 17 Nr. 2 RVG seien auch "das Mahnverfahren und das streitige Verfahren" gebühren-rechtlich als verschiedene Angelegenheiten anzusehen. Beide Vorgänge seien in gebührenrechtlicher Hinsicht durchweg vergleichbar. I[X.] Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision Stand. Das Be-rufungsgericht hat den Erstattungsanspruch der Klägerin für die anwaltlichen Kosten des [X.]s vom 28. April 2006 mit Recht bejaht. 4 1. Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören grundsätzlich zu dem we-gen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl. Senat, [X.] 127, 348, 350; Urteil vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 277/06 - z.[X.]. Rn. 13, m.w.N.). Dementsprechend wird von den [X.]en auch nicht weiter in Frage gestellt, dass die Beklagte wegen der abgemahnten Veröffentlichung zum Er-satz der notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist, die die Klägerin dem 5 - 5 - für sie tätigen Rechtsanwalt zu zahlen hat. Fraglich ist lediglich, ob im Innen-verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Rechtsanwalt zwei rechtlich eigen-ständige Ansprüche auf Zahlung einer Geschäftsgebühr nebst Auslagenpau-schale und Mehrwertsteuer jeweils für die Abmahnung und das Abschluss-schreiben entstanden sind. Hierfür ist Voraussetzung, dass sich die Tätigkeit des Anwalts der Klägerin nicht auf dieselbe Angelegenheit bezogen hat, bei der mehrere Gegenstände zusammenzuzählen sind, die Gebühr aber nur einmal verlangt werden darf (§§ 15 Abs. 2 Satz 1, 22 Abs. 1 RVG). Zu Recht geht das Berufungsgericht von der Regelung in § 17 Nr. 4 b RVG aus, wonach das Verfahren in der Hauptsache und das Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gebührenrechtlich ver-schiedene Angelegenheiten sind. Anhaltspunkte für die Auffassung der [X.], dass die Vorschrift lediglich für die Verfahrensgebühren gelten solle, nicht jedoch für Geschäftsgebühren, sind nicht gegeben. Demzufolge ist § 17 Nr. 4 b RVG auch für die Geschäftsgebühren des Rechtsanwalts heranzuziehen. 6 2. Nach allgemeiner Auffassung gehört das [X.] zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im Verhältnis zum Eilverfahren, dem die Abmahnung zuzuordnen ist, als eigenständige Angelegenheit dar (vgl. Senats-urteil vom 12. Dezember 2006 - [X.] ZR 188/05 - [X.], 506; [X.], Urteil vom 2. März 1973 - [X.] - NJW 1973, 901, 902 "[X.]"; [X.] in [X.] juris Praxiskommentar UWG § 12 Rn. 120; Hefer-mehl/[X.]/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 26. Aufl. § 12 Rn. 3.73; [X.], [X.]. [X.]. 58 Rn. 40; Büscher in Fezer, Lauterkeits-recht § 12 Rn. 154). Dies hat seinen Grund in der das Hauptsacheverfahren vorbereitenden Funktion des [X.]s. 7 - 6 - Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines [X.] oder der einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§§ 935, 940 ZPO). Insoweit deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des [X.] und ermöglicht bereits die Durchset-zung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928, 890 ZPO). Sie bleibt aber auch in diesen Fällen nur eine vorläufige Rege-lung. Wird sie wie im Streitfall ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erlassen (§ 937 Abs. 2 ZPO), kann sie mit dem Widerspruch angegriffen wer-den und ist aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil aufzuheben, wenn sich ihr Erlass als nicht oder nicht mehr gerechtfertigt erweist (§ 925 ZPO). Aber auch dann, wenn sie aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen oder nach Erhebung eines Widerspruchs durch Urteil formell rechtskräftig be-stätigt worden ist, bleibt sie eine nur vorläufige Regelung. Dies folgt insbeson-dere daraus, dass dem Antragsteller (Verfügungskläger) auf Antrag des [X.]sgegners (Verfügungsbeklagten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt wer-den kann, wenn die Hauptsache noch nicht anhängig ist (§ 926 ZPO). Führt der [X.] zur Abweisung der Klage, ist die einstweilige Verfügung auf [X.] des Antragsgegners wegen veränderter Umstände aufzuheben. Aus [X.] ist das Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger bereits im Besitz einer [X.], formell rechtskräftigen einstweiligen Verfügung ist. 8 Dieser Zusammenhang zwischen Verfügungs- und [X.] zeigt, dass der Rechtsanwalt, der im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung der durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu auffordert, auf Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrages nach § 926 ZPO zu verzichten, nicht mehr nur im Rahmen des [X.] tätig wird. Denn er will auf diese Weise die [X.] und damit ein Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem [X.] 9 - 7 - erreicht werden kann. Damit gehört die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum [X.]. Sie stellt eine Abmahnung vor Erhebung der [X.] dar, wie sie von der Rechtsprechung zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Fall eines sofortigen Anerkenntnisses durch den Geg-ner im Hinblick auf § 93 ZPO auch nach Erwirkung einer einstweiligen Verfü-gung gefordert wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - [X.] ZR 188/05 - und [X.], Urteil vom 2. März 1973 - [X.] - jeweils aaO). Der Umstand, dass ein derartiges Aufforderungsschreiben aus nahe liegenden Gründen an die ergangene einstweilige Verfügung anknüpft und die Klaglosstellung des [X.] durch einen Verzicht auf die gegen die einstweilige Verfü-gung möglichen Rechtsbehelfe zu erreichen versucht, nimmt ihm nicht die Be-deutung einer den [X.] vorbereitenden Abmahnung. Wird wie im Streitfall die [X.] ausdrücklich angedroht, ist schon daraus ersicht-lich, was mit einer solchen Anfrage erstrebt wird, nämlich die [X.]. Voraussetzung für die Vergütungspflicht des Auftraggebers und damit auch den Erstattungsanspruch gegen den Antragsgegner ist allerdings, dass dem Rechtsanwalt ein entsprechender, über die Vertretung im [X.] hinausgehender Auftrag erteilt worden ist. Beschränkt sich der Auftrag nur auf die Abmahnung und die Herbeiführung einer endgültigen Regelung im Verfügungsverfahren, betrifft die Tätigkeit des Rechtsanwalts nur eine Angele-genheit, denn sie wird bestimmt durch den Rahmen, innerhalb dessen sich die anwaltliche Tätigkeit abspielt, und der sich nach dem erteilten Auftrag richtet. 10 3. Dass im Streitfall die Klägerin ihren anwaltlichen Vertreter lediglich mit der außergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit beauftragt hätte, ist in den Tatsacheninstanzen von keiner [X.] vorgetragen worden. Dies liegt nach den 11 - 8 - Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die sich die Revision nicht wen-det, auch nicht nahe. 12 Nachdem sich aber die Beklagte nach der Abmahnung nicht geäußert und sodann auf die einstweilige Verfügung hin innerhalb angemessener Frist keine Erklärung abgegeben hat, lag es im Rahmen zweckentsprechender Rechtsverfolgung, dass der Anwalt der Klägerin drei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die Beklagte zur Erklärung darüber aufforderte, ob sie die einstweilige Verfügung als verbindlich anerkenne. Für den Fall fruchtlo-sen Fristablaufs müsse er der Mandantin empfehlen, ihre Ansprüche im [X.] geltend zu machen. Dass die Klägerin bei einem Schweigen der [X.] auf das [X.] auf die Erhebung der Hauptklage verzichten und sich mit dem einstweiligen Rechtsschutz begnügen wollte, liegt unter diesen Umständen nicht nahe. Die Revision zeigt insoweit auch keinen Tatsachenvortrag auf, den das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen [X.] (§ 286 ZPO). Das [X.] war im übrigen auch erforderlich, um die Kostenfolge des § 93 ZPO nach Erhebung der [X.] zu vermei-den, zumal die Erfolglosigkeit der Abmahnung vor Beginn des [X.] grundsätzlich keine Anhaltspunkte dafür bietet, wie sich der Antrags-gegner nach Erlass der einstweiligen Verfügung verhalten wird (vgl. [X.], [X.] 2003, 192, 193). - 9 - 13 4. Nachdem die Beklagte gegen die nach der Klagerücknahme [X.] des Gebührenansatzes keine Einwendungen erhoben hat und dage-gen auch keine rechtlichen Bedenken bestehen, war die Revision mit der [X.] aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. [X.]

[X.] [X.]

Pauge Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.10.2006 - [X.][X.], Entscheidung vom 18.05.2007 - 324 S 6/06 -