Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2000, Az. XI ZR 174/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. Juni 2000Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB §§ 276 Fa, 705; VerbrKrG § 9a) Zur Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank bei [X.]) Solange ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei [X.] mangels Kündigung des Beitritts zu einer [X.] GbR gegenüber der [X.] nicht durchgesetztwerden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Ge-schäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag,der zur Finanzierung der Fondsanteile geschlossen wurde, [X.] entfalten.[X.], Urteil vom 27. Juni 2000 - [X.] - [X.] LG München I- 3 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 27. Juni 2000 durch [X.] [X.] Siol, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des25. Zivilsenats des [X.] vom20. April 1999 aufgehoben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil [X.] München I, 28. Zivilkammer, vom [X.] wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß dieZinshöhe ab 1. Januar 1999 5% über dem [X.] beträgt.Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelver-fahren als Gesamtschuldner zu tragen.Von Rechts [X.]:Die klagende Bank verlangt die Rückzahlung des [X.], das sie den beklagten Eheleuten zur Finanzierung [X.] an einer Immobilienfonds [X.](GbR) gewährt hat. Die Beklagten begehren mit der Widerklage die- 4 -Rückzahlung geleisteter Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtre-tung der Fondsanteile.Aufgrund eines Werbegesprächs mit den Vermittlern [X.]. und [X.]unterzeichneten die Beklagten am 19. Dezember 1991 eine Erklärung,durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 [X.], die fremdfinanziertwerden sollte, zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichenRechts S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. 11, verpflichteten und ein aufden Abschluß eines [X.] gerichtetes Angebot abgaben.Im Hinblick auf den noch abzuschließenden Darlehensvertrag unter-schrieben die Beklagten eine Widerrufsbelehrung nach dem [X.]. Der Vermittler [X.] wies die Beklagten im Januar 1992darauf hin, daß die Klägerin sich zur Finanzierung des Fonds bereit er-klärt habe. Am 24. Januar 1992 unterschrieben die Beklagten den [X.] vollständig ausgefüllten, ihnen vom Vermittler vorgelegten formu-larmäßigen Darlehensvertrag über 82.585 [X.], der als Verwendungs-zweck für die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem [X.]. Die Klägerin unterzeichnete den [X.] Schreiben ihres Anwalts vom 28. Oktober 1996 fochten [X.] den Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täu-schung an. Ferner machten sie gegenüber der Klägerin [X.] wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geltend,die sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin entgegen-halten.Die Beklagten haben vorgetragen: Ihnen sei vorgespiegelt [X.], daß es sich bei der Fondsbeteiligung um eine ausgezeichnete [X.] handele. Der Vermittler [X.]. habe unter Verwendung [X.] zum [X.] damit geworben, daß das von [X.] aufzubringende Kapital in Höhe von 14.070.000 [X.] fürden Grundstückserwerb und die Errichtung der [X.] würde. Tatsächlich seien - wie sich aus dem Emissionsprospektergebe - hierfür nur 10.556.196 [X.] vorgesehen gewesen. Dieser Pro-spekt, dessen Inhalt die Klägerin gekannt habe, sei ihnen vorenthaltenworden. Letztlich sei sogar nur ein Betrag von 6.133.196 [X.] und Gebäude aufgewandt worden, während 4.423.000 [X.] den Fondsinitiator geflossen seien. Dies begründe gegen den [X.] Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei [X.], den sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhaltenkönnten, weil [X.]s- und Darlehensvertrag ein verbundenesGeschäft gewesen seien.Das [X.] hat die Beklagten als Gesamtschuldner zurZahlung von 68.150,42 [X.] nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Dis-kontsatz der [X.] verurteilt und die Widerklage [X.]. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1818 ver-öffentlicht ist, hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf den [X.] der Widerklage hin zur Zahlung von 8.950,73 [X.] nebst 4 % Zin-sen Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile verurteilt. Mit [X.] begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzli-chen Entscheidung.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verur-teilung der Beklagten und zur Abweisung der [X.] -- 7 -I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.] wesentlichen ausgeführt:Den Beklagten stehe gegenüber dem unstreitigen Darlehens-rückzahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch aus [X.] Vertragsschluß wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zu, [X.] führe, daß die Beklagten die Erfüllung des [X.] könnten. Die Klägerin selbst und deren Vermittler [X.]. und[X.], deren Verhalten sie sich zurechnen lassen müsse, hätten daraufhinweisen müssen, daß die in den Immobilienfonds fließenden Gelderder Gesellschafter nur zu ca. 75% für den Erwerb der Grundstücke unddie Errichtung der Gebäude verwendet werden sollten und daß [X.] zu erwerbenden Anteile an dem Immobilienfonds nicht so werthaltigwaren, wie der Werbeprospekt vorgespiegelt habe. Die Klägerin habeden Emissionsprospekt gekannt. Dagegen sei nicht bewiesen, daß die-ser Prospekt bei der Beratung durch die Vermittler vorgelegen habeund den Beklagten übergeben worden sei. Wegen der unmittelbarenHaftung der Klägerin könne dahinstehen, ob die Beklagten sich auf [X.] nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten.Die Widerklage sei teilweise begründet. Die Beklagten könntenvon der Klägerin Schadensersatz wegen Aufklärungsverschuldens inHöhe der auf den Darlehensvertrag entrichteten Zinsen von 8.950,73[X.] nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtre-tung der Fondsanteile [X.] 8 -II.Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können [X.] dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Kläge-rin keinen Anspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten entge-genhalten.a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt [X.]: Eine finanzierende Bank ist nach ständiger Recht-sprechung des [X.] grundsätzlich nicht verpflichtet, ei-nen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der [X.] aufzuklären und vor dem Vertragsschluß zu warnen([X.], Urteile vom 28. November 1995 - [X.], [X.], 196,197; vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 662 und vom11. Februar 1999 - [X.], [X.], 678, 679). [X.] allerdings u.a. dann eine Aufklärungspflicht zu bejahen sein,wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens eine [X.] Kenntnis hat, die ihrem Kunden nicht ohne weiteres zugänglichist, und sie diesen "Wissensvorsprung" auch erkennen kann (vgl. [X.],Urteile vom 18. April 1988 - [X.], [X.], 895, 898, vom24. April 1990 - [X.], [X.], 920, 922, vom 31. März 1992Œ XI ZR 70/91, [X.], 901, 902, vom 7. April 1992 [X.]/91,[X.], 977, vom 28. Januar 1997 Œ [X.], [X.], 662,vom 11. Februar 1999 Œ [X.], [X.], 678, 679 und vom18. April 2000 - [X.], [X.], 1245, 1246).b) Die tatsächlichen Voraussetzungen, die nach diesen [X.] eine Aufklärungspflicht der Klägerin begründen könnten, hat das- 9 -Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, sie sind auch sonst nicht er-sichtlich.Von einem erkennbaren Wissensvorsprung und einer darausfolgenden Aufklärungspflicht kann schon deshalb keine Rede sein, weildie Klägerin bei der Kreditgewährung Anfang 1992 davon ausgehendurfte, daß die Beklagten über den vom Berufungsgericht als aufklä-rungsbedürftig erachteten, aus dem Emissionsprospekt ersichtlichenUmstand, daß nur etwa 75% der in den Immobilienfonds fließendenGelder für Grundstückserwerb und Errichtung der [X.] sollten, informiert waren. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklag-ten den Emissionsprospekt nicht erhalten oder entgegen der [X.] nicht zur Kenntnis genommen hatten, hatte [X.] nicht. Es ist auch nicht festgestellt oder ersichtlich, daß derKlägerin bekannt war, daß nur insgesamt 6.133.196 [X.] in [X.] Gebäude investiert werden sollten und ein Betrag von über4 Millionen [X.] für den Fondsinitiator bestimmt war. Aus dem Emissi-onsprospekt ergibt sich dies nicht.c) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des [X.], die Klägerin müsse sich zurechnen lassen, daß die Ver-mittler [X.]. und [X.] die Beklagten nicht auf die aus dem Emissionspro-spekt ersichtlichen Nachteile der Fondsbeteiligung hingewiesen hätten.Zwar wurden [X.]. und [X.] auch als Verhandlungsgehilfen der [X.], als sie den Beklagten eine Finanzierung durch die Klägerin an-boten. [X.] lassen muß sich die Beklagte deren Verhalten abernur, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft.Nur insoweit sind sie als Erfüllungsgehilfen im Pflichtenkreis der in [X.] der [X.] selbst nicht eingeschalteten Klägerin tä-tig geworden (§ 278 BGB; vgl. Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992- 10 -- [X.], [X.], 602; [X.] [X.], 1230, 1232;OLG [X.], 1223, 1229). Die Nachteile des [X.], auf die die Vermittler nach Ansicht des Berufungsgerichtshätten hinweisen müssen, betrafen indes nicht das Kreditgeschäft,sondern den Beitritt zur Immobilienfonds [X.] weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der [X.] der Beklagten weder aus dem Senatsurteil vom [X.] ([X.], [X.], 2105, 2106) noch aus dem Urteil [X.]. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 ([X.], [X.], 1673 f.). Indem der Senatsentscheidung zugrundeliegenden Fall hatte ein Finanz-makler den Klägern nach deren Behauptung vorgespiegelt, die [X.] nur vermitteln zu können, [X.] zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besi-cherungsgrundlage erwürben. Die arglistige Täuschung betraf also [X.]. In dem Fall, den der III. Zivilsenat entschieden hat,hatte der [X.] einer fremdfinanzierten Kapitallebensversiche-rung über die damit verbundenen Verlustrisiken nicht aufgeklärt. [X.] betraf also das [X.]) [X.] hat das Berufungsgericht schließlich auch die Be-weislast, wenn es ausführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, daß [X.] bei der Beratung durch die Kreditvermittler vorgele-gen habe und übergeben worden sei. Wer - wie die Beklagten - einePflichtverletzung der Bank behauptet, muß darlegen und beweisen, [X.] Aufklärungspflichten trafen und daß sie diese verletzt hat (vgl.[X.], Urteil vom 20. Juni 1990 - [X.], [X.], 1977, 1978;Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. § 282 [X.]. 25,62).- 11 -- 12 -III.Die Entscheidung, der Klage stattzugeben, erweist sich [X.] aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Insbesondere stehtden Beklagten derzeit nach den hier in Betracht zu ziehenden Regelndes sog. Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann [X.] Einrede zu, wenn sie durch Täuschung zum [X.] veranlaßtwurden.Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG ent-sprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligungan einer Immobilienfonds GbR gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG),und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den [X.] von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch Wirkungen hinsicht-lich des Darlehensvertrages entfalten könnte (so [X.], [X.]. § 9 VerbrKrG [X.]. 18 a.E.; [X.], in: Bruchner/[X.]/[X.], VerbrKrG 2. Aufl. § 9 [X.]. 188). Die Beklagtenkönnen jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR gerichtetenSchadensersatzanspruch keine Rechte herleiten. Dem stehen [X.] über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (1) mit der Fol-ge, daß der Anspruch auch für den Darlehensvertrag wirkungslos bleibt(2).1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] [X.] die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch fürden fehlerhaften Beitritt zu einer [X.]. [X.] ist eine fehlerhaft gegründete Gesellschaft oder ein fehlerhaftvollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von [X.] unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrun-des nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar ([X.]Z 55, 5, 8 f.; [X.] 13 -vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 491 m.w.[X.] zur Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte [X.] und der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. [X.] ist dann vollzogen, wenn [X.] geschaffen wordensind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies ist derFall, wenn der [X.] Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertrag-liche Rechte ausgeübt hat ([X.], Urteil vom 14. Oktober 1991 aaOS. 492). Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hindern ei-nen Mitgesellschafter bis zu einer auf sofortige Abwicklung gerichtetenaußerordentlichen Kündigung an der Durchsetzung eines auf Rückge-währ der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus [X.] Verschulden ([X.], Urteil vom 24. Mai 1993 - [X.]/92,WM 1993, 1277, 1279).Danach kann ein den Beklagten wegen Verschuldens bei [X.] zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen [X.]. Der Beitritt der Beklagten zum Immobilienfonds ist vollzogen.Die Beklagten haben die aus dem Gesellschaftsvertrag [X.] wahrgenommen. Insbesondere wurden bis August 1995 an [X.] des Fonds ausgeschüttet.Die Beklagten haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislangnicht gekündigt. Das ist weder ausdrücklich geschehen, noch durch ei-ne entsprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber [X.] abzugeben gewesen wäre ([X.]aaO [X.]. 89; Soergel/Häuser, [X.]. 1997 § 9 VerbrKrG[X.]. 92; [X.]/[X.], BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG[X.]. 80; a.A. [X.], in Bruchner/[X.]/[X.], VerbrKrG [X.] 9 [X.]. 114 f.). Die Beklagten haben eine Anfechtung wegen arglisti-ger Täuschung nur hinsichtlich des Darlehensvertrages und nur gegen-- 14 -über der Klägerin erklärt. Eine wirksame Kündigung des Gesellschafts-beitritts kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil [X.] ist, daß die Klägerin Empfangsvertreterin oder -botin [X.] war.Der hier in Betracht kommende Anspruch wegen [X.] rechtfertigt auch keine ausnahmsweise Einschrän-kung der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft(vgl. dazu [X.]Z 3, 285, 288; 26, 330, 335; 55, 5, 9). [X.] der Allgemeinheit oder außenstehender Dritter werden [X.] Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des [X.]sbeitritts gegenüber der [X.] bislang nichtdurchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundeneGeschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag [X.] Wirkungen entfalten.Das Recht zur einredeweisen Geltendmachung von Einwendun-gen aus einem finanzierten Vertrag ist akzessorischer Natur. Deswegenist hinsichtlich der Entstehung der Einwendung allein das Verhältniszwischen dem Verbraucher und dem Vertragspartner des [X.] maßgebend ([X.], [X.]. § 9VerbrKrG [X.]. 89). Bedarf es danach zur Begründung der Einwendungeiner rechtsgeschäftlichen Erklärung des Verbrauchers, besteht dieMöglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs erst, wenn die [X.] Abgabe dieser Erklärung gegenüber dem Vertragspartner des [X.] Geschäfts entstanden ist ([X.] aaO; So-ergel/Häuser aaO [X.]. 92; [X.]/[X.], BGB 13. [X.] 9 VerbrKrG [X.]. 80). Die Einwendung kann in einem [X.] -hältnis keine stärkeren Wirkungen entfalten als in dem [X.], dem sie entspringt. Der das Aufspaltungsrisiko tragende [X.] dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil er durch [X.] gegenüber dem Vertragspartner des [X.] Geschäfts die Rechtsfolgen jederzeit ohne weiteres herbei-führen kann.IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und, da die Sa-che zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), das Urteildes [X.]s wiederherzustellen.Bei der Bestimmung der auf § 11 Abs. 1 VerbrKrG [X.] war zu berücksichtigen, daß mit der Einführung des [X.] fürdie Berechnung von Zinsen und anderen Leistungen aufgrund von § 1Abs. 1 Satz 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes (= Art. 1 des [X.] zur Einführung des [X.] vom 9. Juni 1998, [X.] 1242) für- 16 -den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum Ablauf des 31. [X.] an die Stelle des Diskontsatzes der [X.] derjeweilige Basiszinssatz getreten ist.[X.] [X.] [X.] [X.] Dr. Joeres