Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2004, Az. II ZR 393/02

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 14. Juni 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4, 6, 9 in der bis 30. [X.]ptember 2000 geltenden Fassung

a) [X.]ie im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte [X.]händer-vollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] nichtig, wenn der [X.]händer zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür [X.] Erlaubnis nach dem [X.] hat. Ob dieser Mangel nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und [X.]uldungsvoll-macht geheilt werden kann, bleibt offen.
b) Enthält der zur Finanzierung des [X.]s geschlossene Kreditvertrag nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG nichtig. [X.]er Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der [X.] an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der [X.] und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 - 2 - VerbrKrG bilden. [X.]afür reicht es aus, daß sich der Fonds und die [X.] bedient haben.
c) [X.]ie Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der [X.] dem Fonds beitrat.
d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger nicht die Rückzahlung der [X.]arlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.
e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem [X.] getäuscht worden ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch gegenüber der Bank geltend machen, wenn der [X.] und der Kredit-vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. [X.] hat ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. [X.]abei sind die von ihm vereinnahm-ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine [X.] gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank abzutreten.
f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
g) [X.] haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des [X.] nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten - 3 - Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen kann.
[X.], [X.]eil vom 14. Juni 2004 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 4 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Juni 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 30. Januar 2002 auf-gehoben.

[X.]ie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]er Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalan-lage an dem geschlossenen Immobilienfonds "[X.]-Gewerbefonds [X.]" (im folgenden: Fonds). [X.]iese und zahlreiche gleichartige Fonds- gesellschaften waren von der [X.] (im folgenden: [X.]), der [X.]. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der [X.]r. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der - 5 - [X.], P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der [X.] in [X.].. [X.]as Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. [X.]M aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die [X.] (im folgenden: A.) beauf-tragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der [X.] und der Entwurf eines [X.] mit der [X.]r. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: [X.]händerin) enthalten. [X.]a-nach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die [X.]händerin halten lassen. Für die [X.]auer von zehn [X.] hatte die [X.] eine Mietgarantie übernommen. [X.]ie beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. [X.]M gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. [X.]M erhöht und durch ein langfristiges [X.]arlehen mit den Fondszeich-nern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das [X.]arlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. [X.]M auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
[X.]er Kläger unterschrieb am 14. [X.]ptember 1992 einen "[X.]". [X.]arin beauftragte er die [X.]händerin, für ihn den wirtschaftlichen [X.] zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des [X.] an. Weiter heißt es in dem [X.], die [X.]händerin werde bevoll-mächtigt, die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. [X.]ie Einlage des [X.] sollte 200.000,00 [X.]M betragen und in Höhe von 160.000,00 [X.]M durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. [X.]azu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine [X.]lbstaus- kunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-- 6 - gunsten der [X.]händerin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubi-gen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die [X.]händerin gegenüber der [X.] ein notariell beurkundetes Schuld-versprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und un-terwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertig-stellung des Bauvorhabens schloß die [X.]händerin am 15./20. [X.]ezember 1993 mit der [X.] sechs [X.]arlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. [X.]M. [X.]ie Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmoda-litäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. [X.]ie [X.]arlehen wurden zur Ablö-sung des - inzwischen aufgestockten - [X.] verwendet und im übrigen auf ein von der [X.]händerin geführtes Konto überwiesen. [X.]er Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. [X.]ie Zinsschuld des [X.] wurde damit abge-deckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. [X.]ie Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
[X.]as Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. [X.]ie erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. [X.]ie [X.], die zunächst aufgrund der Mietgarantie die [X.]ifferenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträ-ge von dem Kläger persönlich gezahlt. - 7 - [X.]er Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüg-lich der Ausschüttungen 38.061,90 [X.]M aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem [X.] und dem [X.]arlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 [X.]M und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der [X.] nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden [X.]arlehensverträgen vom 15./20. [X.]ezember 1993 über 15.942.300,00 [X.]M und 5.531.495,00 [X.]M eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
[X.]ie Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. [X.]agegen wehrt sich der Kläger mit der Revision. Entscheidungsgründe:

[X.]ie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] [X.]er Kläger kann von der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten [X.]arlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der [X.] keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen [X.]arlehensverträge zustande gekom-men. [X.]abei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. [X.]ezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als [X.]arlehensnehmer nur der Fonds genannt ist, - 8 - mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das [X.] gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die [X.]händerin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). [X.]ie [X.]arlehens-verträge sind auch nicht kraft [X.] (b) oder Genehmigung des [X.] (c) wirksam geworden. [X.]ie Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen [X.] und Glauben gemäß § 242 BGB (d).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der [X.]handvertrag als auch die der [X.]händerin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] nichtig sind. [X.]as ent-spricht der neueren Rechtsprechung des [X.] ([X.] 145, 265, 269 ff.; [X.]. v. 18. [X.]ptember 2001 - [X.], NJW 2001, 3774 = [X.], 1990, 1991; v. 18. März 2003 - [X.], NJW 2003, 2088 = [X.], 984, 985; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1645; v. 20. April 2004 - [X.], [X.], 1227, 1228; [X.]nat, [X.] 153, 214, 218 ff.). [X.]anach bedarf derjenige, der - wie hier die [X.]händerin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der [X.] wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge [X.] hat, einer Erlaubnis nach dem [X.]. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig ([X.], [X.]. v. 11. Okto-ber 2001 - [X.]/00, NJW 2002, 66 = [X.], 2091, 2093; v. 18. März 2003 - [X.], NJW 2003, 2088 = [X.], 984, 985; v. 20. April 2004 - [X.], [X.], 1227, 1228; [X.]nat, [X.] 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen [X.]arlehensverträge erfaßt werden (dagegen [X.], [X.]. v. 18. [X.]ptember 2001 - [X.], NJW - 9 - - [X.], NJW 2001, 3774, 3775 = [X.], 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; v. 23. März 2004 - [X.], [X.], 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. [X.]iese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungs-macht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. [X.]ie [X.]händerin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.
b) [X.]ennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der [X.] bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell be-glaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der [X.]uldungsvollmacht seien die Erklä-rungen der [X.]händerin wirksam geworden. [X.]as begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
[X.]) Allerdings gehen der [X.] und der X[X.] Zivilsenat des [X.] in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der [X.]uldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 [X.] anwendbar seien und bei Vorlie-gen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten ([X.]. v. 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2351, 2353; v. 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923 f.; v. 18. [X.]ptember 2001 - [X.], NJW 2001, 3774, 3775 = [X.], 1990, 1992; v. 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = [X.], 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1646; v. 20. April 2004 - [X.], [X.], 1227, 1228 f.). [X.]abei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen [X.]ritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. [X.] 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
[X.]er erkennende I[X.] Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vor-liegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen [X.] mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. [X.]ie An-nahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem [X.] nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die [X.]händerin vermit-telte - Beitritt zu der [X.] und der diesen Beitritt finanzierende [X.]arlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden ([X.]n.[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2822 = [X.], 1592, 1593 f. und [X.]eile vom heutigen Tage in den [X.] und [X.] sowie [X.], [X.]. v. 23. [X.]ptember 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des [X.]-händers als Vertreter des [X.] nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ein-geschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der [X.]lbstauskunftsformulare des [X.] bedient und die [X.]ar-lehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten [X.]händer schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund - 11 - dessen, daß der [X.]händer keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den [X.] als auch die [X.]arlehensge-währung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmo-dells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevoll-mächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von [X.]händervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 [X.] noch nicht bekannt sein mußte (vgl. [X.] 145, 265, 275 ff.; [X.]. v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger [X.]ritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des [X.] entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwäl-zung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
[X.]) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung [X.] es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen [X.]nat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 [X.]. [X.]enn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine [X.]vollmacht nicht er-füllt.
(1) [X.]as Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten [X.] nicht festzustellen vermocht, daß der [X.] vor oder bei dem [X.] der streitigen [X.]arlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unter-schrift versehene Vollmachtserklärung des [X.] vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. [X.]amit kommt eine [X.]vollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. [X.]afür ist nämlich erforderlich, daß - 12 - dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. [X.]ie Vorlage einer Ab-schrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus ([X.] 102, 60, 63; [X.]. v. 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des [X.]s für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB aus-reicht. In dem [X.] heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der [X.]händerin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der [X.]. [X.]er Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist ([X.] in [X.].[X.].BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). [X.]iese Voraussetzung erfüllt der [X.] nicht. [X.]arin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". [X.]amit konnte ein [X.]ritter nicht davon ausgehen, daß schon der [X.] eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB dar-stellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) [X.]as Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer [X.]uldungsvollmacht seien erfüllt. [X.]azu hat es auf eine Reihe von [X.] abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der [X.] begründet ha-ben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem [X.] abgedruckt - gekannt habe, ebenso den [X.], daß ihr die [X.]lbstauskunft des [X.] mit der darin enthaltenen Ermächtigung - 13 - zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der [X.]arlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversiche-rung an sie abgetreten habe. [X.]iese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von [X.].
Eine [X.]uldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrau-en des [X.]ritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben ([X.] 102, 60, 64; [X.]. v. 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1191, 1193; v. 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924). [X.]anach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine [X.]uldungsvollmacht begründen könnten.
[X.]ie Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des [X.] sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine [X.]vollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. [X.]ie [X.]lbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines [X.]arlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der [X.]händerin hin, zumal der Kläger die [X.]lbst-auskunft der A. und nicht der [X.]händerin übergeben hatte. [X.]ie Zahlung des [X.] hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. [X.]ie Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der [X.]arlehensverträge abgetreten.
c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der [X.]-händerin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. [X.]as kann der [X.]nat nach-- 14 - holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des [X.] - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
[X.]ie Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhal-ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange-sehene Geschäft verbindlich zu machen ([X.]nat, [X.] 47, 341, 351 f.; [X.]. v. 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - [X.], [X.], 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht fest-gestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Recht-sprechung des [X.] noch nicht von einer Unwirksamkeit der [X.]händervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] aus. [X.]aher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerech-net haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtli-chen Laien.
d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der [X.]händerin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsät-ze von [X.] und Glauben gemäß § 242 BGB. [X.]ie Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der [X.]arlehensverträge in [X.] genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe. - 15 - Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. [X.]ie Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen [X.] (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen [X.]ite im Hinblick auf das Verhalten der anderen [X.]ite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtsla-ge geboten ist ([X.] 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; [X.], [X.]ie [X.], S. 338 f.). [X.]iese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. [X.]as in der möglichen Unwirksamkeit der [X.]arlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. [X.]abei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des [X.]es gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. [X.]ie Beklagte steht der Einschaltung der [X.]händerin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte [X.]ritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäfts-interessen wirksamer verwirklichen zu können. [X.]abei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des [X.]es. Bei dieser Sachla-ge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der [X.]händervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. [X.]ie [X.]arlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.
a) [X.]ie Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon er-füllt, ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Voll-machtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen [X.] 147, 262, 266 ff.; [X.]. v. - 16 - 10. Juli 2001 - [X.] ZR 198/00, [X.], 1669, 1670; v. 18. [X.]ptember 2001 - [X.], NJW 2001, 3774 = [X.], 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644 f.; v. 23. März 2004 - [X.], [X.], 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; [X.], [X.], 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die [X.]händerin nur die [X.]arlehensverträge, nicht aber auch die "[X.]", aus denen sich die Namen der [X.] Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der [X.]händerin mit der [X.] geschlossenen [X.]arlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden [X.] (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem [X.] jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des [X.]arlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. [X.]enn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls feh-lenden Angaben.
b) [X.]ie durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der [X.]arlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der [X.]arlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das [X.]arlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. - 17 -
[X.]as Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der [X.]arlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzie-rungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der [X.]händerin erfüllt, da der [X.] und der [X.] ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. [X.]as begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der X[X.] Zivilsenat angenommen, ein [X.]arlehen sei auch dann "empfangen", wenn die [X.]arlehensvaluta nicht an den [X.]arlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den [X.]händer eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des [X.]arlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der [X.]arlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbunde-nes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der [X.]arlehens-vertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht ([X.] 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-nende [X.]nat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 ([X.], NJW 2003, 2821, 2822 = [X.], 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidun-gen vom heutigen Tage in den [X.] und [X.]) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die [X.] und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen. - 18 - [X.]er danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. [X.]abei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 [X.] nur innerhalb von 60 % des [X.] gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein [X.] abhängigen Kredits entsprachen. [X.]enn jedenfalls greift die [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das [X.]arle-hen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zu-sammenhang mit der [X.]arlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Siche-rung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem [X.] beteiligt war.
[X.]as ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. [X.]ezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsst[X.]ten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, [X.] 1987 Nr. L 42, [X.] in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, [X.] Nr. L 61, [X.]). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauen-den [X.] wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 [X.], die durch Grundpfandrechte gesichert sind. [X.]iese Ausnahme und ihre [X.] in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkeh-rungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in [X.]eutschland die Beurkundung - 19 - durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. [X.]er [X.], der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts gel-tenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zu-sätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. [X.]as [X.] war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die [X.]händerin für sie die [X.]verträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlo-sen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den [X.]. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbrau-cherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulations-grundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so [X.] in [X.].Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). [X.]enn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. [X.]eshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grund-pfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. [X.]as Fehlen wirksamer [X.]arlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten [X.]arlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
- 20 - [X.]er Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der [X.]arle-hensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die [X.]arlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. [X.]araus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der [X.] seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zin-sen verlangen kann.
Bilden [X.]arlehensvertrag und [X.] - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des [X.]arlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die [X.]arlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem [X.]arle-hen finanzierten - unmittelbaren oder durch den [X.]händer vermittelten - [X.]sbeteiligung. Zwar sind der [X.]arlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte ([X.] 133, 254, 259; [X.] in [X.].[X.].BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; [X.], [X.] [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die [X.] auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der [X.]arlehensvertrag rück-abgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der [X.]arlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. [X.]aran ändert sich auch nichts durch das von der [X.]händerin für den Kläger abge-gebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß - 21 - die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der [X.] geleistet hat.
[X.]iese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die [X.] in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem [X.] in der Rechtssache S. ./. [X.]e. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, [X.]) die Auffassung vertreten, das [X.] Recht müsse im Rahmen der gebote-nen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen [X.]arlehensvertragserklärung nicht die Rückzah-lung der [X.]arlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem [X.]arlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. [X.]as entspricht auch der Rechtsprechung des X[X.] Zivilsenats ([X.] 133, 254, 259 ff. und [X.]. v. 17. [X.]ptember 1996 - [X.] ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - [X.], [X.], 1227, 1230). Anders entscheidet der X[X.] Zivilsenat nur bei [X.]. Bei diesen Verträgen soll die [X.] und damit zurückzugewährende Leistung in der [X.]arlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen ([X.] 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; [X.]. v. 27. Januar 2004 - [X.] ZR 37/03, [X.], 620, 623). In der vor-liegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. [X.]amit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die [X.]arlehensva-luta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung. - 22 - [X.]iese Wertung der [X.] ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem [X.] - und der zugrundeliegenden [X.]kreditrichtlinie - unwirksamen [X.]arlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt wer-den, daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschrif-ten nicht schlechter steht als ohne sie. [X.]as aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende [X.]arlehensvaluta bei Unwirksamkeit des [X.]arlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des [X.] das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen. Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert [X.] und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten [X.] um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen ver-langen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteili-gung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
I[X.] [X.]amit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. [X.] ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellun-gen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der [X.] auszugehen.
1. [X.]as ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. [X.]anach kann der Kläger der [X.] alle Einwendungen entge-gensetzen, die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesell-schafter des Fonds und die für den [X.] zustehen. [X.]arüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen [X.] - spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, ab-züglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.
a) [X.]as Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die [X.] und Gründungsgesellschafter des Fonds [X.] zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwen-dung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der [X.] schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des [X.] an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbei-tritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einla-ge gerichtet. [X.]er Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das [X.]arlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. [X.]iesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
b) [X.]er kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein ver-bundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter [X.] 1. b) [X.]); [X.] 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. [X.]as Kündi-gungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem [X.] veranlaßt worden, und ihr - 24 - die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet ([X.]n.[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2823 = [X.], 1592, 1595; anders noch [X.], [X.]. v. 27. Juni 2000 - [X.] ZR 174/99, [X.], 3558, 3560 = [X.], 1430, 1432). [X.]arüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle [X.] entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den [X.] hat. Zu berücksichtigen ist näm-lich, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunterneh-men hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der [X.]arlehens-verträge, die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. [X.]as recht-fertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. [X.]ie dem Verbund-geschäft zugrundeliegende [X.]reiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank er-schöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der [X.] und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. [X.]ie Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im [X.] zu der Bank geltend machen. [X.]as gilt auch dann, wenn der [X.]arlehens-vertrag - wie hier - wegen Verstoßes des [X.]händers gegen das [X.] nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. [X.]enn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen. - 25 -
c) [X.]ie gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen [X.]arlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die [X.]arlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den [X.]händer geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.]n.[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2823 = [X.], 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an [X.] schulden.
[X.]anach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu [X.] Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die [X.]arlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der [X.] also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die [X.]arlehensvaluta. [X.] kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Verein-nahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des [X.] anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. [X.] 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; [X.]/Wagner, [X.] 2003, 753). In entsprechen-der Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospekt-verantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatz-ansprüche an die Beklagte abzutreten. [X.]iese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der [X.]arlehen durch das [X.] ausgeschlossen. [X.]enn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der - 26 - das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der [X.] ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des [X.] weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflich-ten.
a) [X.]abei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflich-ten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risi-ken und Nachteile (vgl. [X.], [X.]. v. 9. März 1989 - [X.], NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; [X.] 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender [X.]arlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der [X.] schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verur-sachten, die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des [X.].
[X.]er Kläger war nach dem Inhalt des [X.]s verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. [X.]er fremdfinan-zierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzie-rungskredit aufgebracht. [X.]ie Provision war sofort fällig. [X.]amit ist davon auszu-gehen, daß der Kläger, als die hier streitigen [X.]arlehensverträge am 20. [X.]ezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. [X.]afür, daß - 27 - er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen [X.] zurückverlangt hät- te, spricht dagegen nichts.
b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei [X.]schluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des [X.] aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des [X.] über die Risiken des [X.]s schuldhaft verletzt hat.
[X.]) [X.]as Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die [X.] bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des [X.] überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der [X.] ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die [X.] gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Grün- dungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nut-zende Gebäude bei Abschluß der [X.]arlehensverträge schon fertiggestellt gewe-sen. Im Hinblick auf die von der [X.] abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
[X.]) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei [X.]schluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die [X.]händerin bei dem Abschluß der [X.]arlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Voll-macht des [X.] hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. [X.]ie Haftung wegen Verschuldens bei [X.] hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird ([X.] in [X.].[X.].BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher - 28 - auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist ([X.], [X.]. v. 19. Juni 1973 - [X.], NJW 1973, 1790, 1791).
[X.]) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausge-hen, daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. [X.]as ist nur dann anders, wenn Umstände vorlie-gen, die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des [X.]arlehensneh-mers begründen und nach [X.] und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem [X.]arlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusam-menhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat ([X.], [X.]. v. 24. April 1990 - [X.] ZR 236/89, [X.], 920, 922; v. 27. November 1990 - [X.] ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. [X.]ezember 1991 - [X.] ZR 8/91, [X.], 163, 164; v. 18. April 2000 - [X.] ZR 193/99, [X.], 2352, 2353 = [X.], 1051, 1052; v. 18. März 2003 - [X.], NJW 2003, 2088, 2090 f. = [X.], 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1644, 1647; [X.]n.[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2822 = [X.], 1592, 1593; [X.], [X.]. v. 23. März 2004 - [X.], [X.], 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). [X.]ie Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind - 29 - hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des [X.] erfüllt.
Nach dem "[X.]" vom 11. Juni 1992 hatte die [X.] für die [X.]auer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 [X.]M pro 100.000,00 [X.]M Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insge-samt also 3.028.594,50 [X.]M pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. [X.]M erhalten. [X.]aß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die [X.] aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. [X.]er scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 [X.]M pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 [X.]M pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 [X.]M pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der [X.] aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt ge-nannten Zahlen zurückblieben, daß die [X.] bis zu ihrem Konkurs die [X.]ifferenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die [X.] - ausgeblieben sind. [X.]ann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der [X.] auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die [X.] sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
II[X.] [X.]ie Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. Vorsorglich weist der [X.]nat für den Fall, daß der Kläger sich entspre-chend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum [X.] und Abschluß des [X.]arlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem [X.] in seinem [X.]eil vom heutigen Tage in der [X.] hin.

[X.]

[X.] Gehrlein