Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2004, Az. II ZR 395/01

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/01 Verkündet am: 14. Juni 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds kommen die Vorschriften des [X.] auch dann zur An-wendung, wenn das Widerrufsrecht nach dem [X.] ausgeschlossen oder erloschen ist.
b) [X.]ie [X.] ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des [X.] Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in einer [X.] geworben worden ist.
c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 [X.] ist der Anleger nicht verpflich-tet, der Bank die [X.]arlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen - 2 - Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der [X.] Erträgnisse.
d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem [X.] getäuscht worden, so kann er die ihm gegen die [X.]ündungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch gegenüber der Bank geltend machen, wenn der [X.] und der Kredit-vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbun-denes Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen. [X.]ie Bank hat den Anleger in [X.] wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. [X.]abei sind die von ihm vereinnahm-ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-gen die Prospektverantwortlichen und [X.]ündungsgesellschafter an die Bank abzutreten.
e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
[X.], [X.]eil vom 14. Juni 2004 - [X.]/01 - [X.] in [X.] [X.]

- 3 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Juni 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 14. August 2001 aufgehoben.

[X.]ie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

[X.]ie Klägerin, die früher als [X.] firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines [X.]arlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zur [X.]-GbR, [X.] 3 und 5, [X.]., Fonds Nr. [(im folgenden: [X.])], finanzierten. - 4 - [X.]ie Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklä-rung" zu dem Fonds. [X.]arin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben ge-genüber einem Rechtsanwalt [X.] eine Vollmachtserklärung und ein Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder be-zogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich. [X.]ie [X.] war zuvor von der [X.] und deren

Geschäftsführer [X.]. gegründet worden. [X.]szweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des [X.]undstücks [X.] 3 und 5 in [X.].. [X.]ie Einlage der Beklagten sollte 70.000,00 [X.]M betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. [X.]ementsprechend unterzeichneten die Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen [X.]arlehensantrag. [X.]anach sollte die [X.]arlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
[X.]ie Klägerin zahlte die [X.]arlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem [X.] veranschlagten und von der [X.] garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. [X.]ie [X.] stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. [X.]er Initiator des Fonds, [X.]., wurde wegen [X.] in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der [X.] ohne Wissen der Anleger von der [X.]undstücks- verkäuferin und Bauträgerin, der Firma [X.]om. GmbH, einen Teil der in dem [X.] für den Erwerb und die Bebauung des [X.]undstücks ver-anschlagten 10,5 Mio. [X.]M, nämlich etwa 4 Mio. [X.]M, zurückzahlen lassen. Auf - 5 - diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. [X.]M nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit [X.] vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfech-tung des [X.]arlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der [X.]. [X.] widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des [X.]arle-hensvertrags nach dem [X.].
[X.]ie Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des [X.]arlehens ein-schließlich eines [X.]isagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 [X.]M. [X.]ie Beklagten verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahl-ten Zinsen in Höhe von 12.535,30 [X.]M sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen.
[X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. Entscheidungsgründe:

[X.]ie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-- 6 - gründet, weil der [X.]arlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des [X.]arlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (in der bis zum 30. September 2000 geltenden [X.], jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. [X.]as Berufungsgericht hat gemeint, das [X.] sei gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den [X.]arlehensvertrag der Parteien nicht anwend-bar, weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des [X.]kreditge-setzes erfülle, und auch nach dem [X.] sei ein Widerruf nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristab-laufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. [X.]as ist nicht frei von [X.].
a) [X.]ie Bestimmungen des [X.] finden auf den [X.]ar-lehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften des [X.]es verdrängt. [X.]em steht § 5 Abs. 2 [X.] (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der [X.]arlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem [X.]. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 [X.] wären daher nur die Vorschriften des [X.]es anwendbar. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 [X.] allein nach dem Wortlaut berücksichtigt aber nicht, daß mit dem [X.] die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. [X.]ezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ([X.], - 7 - S. 31, im folgenden: [X.]) umgesetzt worden ist. [X.]azu hat der [X.] in seinem auf den Vorlagebeschluß des [X.] vom 30. [X.] ([X.], [X.], 521) ergangenen [X.]eil vom 13. [X.] ([X.]. [X.]/99 - [X.], NJW 2002, 281 = ZIP 2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der [X.] durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. [X.]ezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den [X.]kredit ([X.] 1987 Nr. L 42, [X.] in der Fassung der [X.]/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, [X.] Nr. L 61, [X.]) nicht dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für [X.] gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die [X.] daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall, daß der [X.] nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). [X.] dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der X[X.] Zivilsenat des [X.] die Regelung des § 5 Abs. 2 [X.] richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des [X.] sowohl auf [X.] als auch auf - wie im vorliegenden Fall - [X.] auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem [X.] ausgeschlossen oder erloschen ist ([X.] 150, 248; ebenso [X.] 152, 331, 334 f.). [X.]er erkennende [X.]at schließt sich die-ser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des [X.] in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 [X.] und dem [X.]undsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 [X.] und überschreitet nicht die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden [X.]enzen ([X.] 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 [X.] kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der [X.] - situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der [X.] erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der [X.] ange-bahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden Umsetzung allein unter das [X.], nicht auch unter die [X.]. [X.]enn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das [X.] Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsitua-tionen widersprechen ([X.] 150, 248, 260 ff.).
[X.]anach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufs-gesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen.
b) [X.]ie Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind erfüllt.
[X.]ie Beklagten sind von dem Mitarbeiter [X.] des Vermittlungsunter- nehmens [X.]. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben auf- grund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der [X.] und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon ge- schlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. [X.]aß dem Besuch eine Bestel- lung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbela-steten Klägerin (vgl. [X.] in [X.].[X.].BGB 3. Aufl. [X.] § 1 Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionser-widerung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklä-rung ebenfalls in einer [X.] stattgefunden hat. Entscheidend ist allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer [X.] bestimmt worden sind. - 9 - c) [X.]iese [X.] ist der Klägerin zuzurechnen.

[X.]afür ist auf die [X.]undsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind ([X.], [X.]. v. 12. November 2002 - [X.] ZR 3/01, [X.], 424, 425 = [X.], 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - [X.] ZR 162/00, [X.], 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.]B 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie hier - als [X.]ritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zu-zurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklä-rungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Um-ständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht ([X.], [X.]. v. 9. April 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in [X.]en vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten [X.]undsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der [X.] oder dem Vermittlungsun-ternehmen [X.]. GmbH oder dessen Mitarbeiter [X.] über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsfor-mulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. [X.]ie Klägerin hatte der [X.]. GmbH ihre Formulare überlassen. [X.]ie [X.]. GmbH hatte nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in [X.] [X.]ie Beklagten woh- nen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des [X.]arlehensantrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. [X.]amit war aus der Sicht - 10 - der Klägerin von einer [X.] auszugehen, mußte sich ihr dieser [X.] jedenfalls aufdrängen.

d) [X.]as Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
[X.]ie einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 [X.] hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] nicht zu laufen begonnen. [X.]abei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeich-nung des [X.]arlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufs-recht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung ist von den Beklagten unter dem [X.]atum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderun- gen des § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.].
[X.]as von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift "Widerrufsbelehrung gem. § 7 [X.]" und enthält entspre-chend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang des [X.]arlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbeleh-rung genügt nicht den Anforderungen des § 2 [X.], weil sie eine "[X.]" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. [X.]as gilt auch dann, wenn eine Belehrung nach dem [X.] nur wegen der in der [X.] herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 [X.] unterblieben war ([X.], [X.]. v. 12. November 2002 - [X.] ZR 3/01, [X.], 424, 425 f. = [X.], 22, 25). - 11 - 2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) ver-pflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzuge-währen.
a) [X.]anach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zin-sen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträ-gen zurückzuübertragen (vgl. [X.] 152, 331, 336).
[X.]er Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistun-gen, die von den Beklagten aus ihrem von der [X.]sbeteiligung unab-hängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder sonstige ihnen aus der [X.]sbeteiligung erwachsene [X.] an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähran-spruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] herleiten. Würden ihnen nämlich auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. [X.]as aber wäre mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 [X.] nicht zu vereinbaren.
[X.]azu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des [X.] behauptet, die Beklagten hätten bereits im [X.] [X.] in Höhe von 3.783,32 [X.]M zurückerhalten. [X.]as [X.] wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzen-dem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. - 12 - b) [X.]ie Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die [X.]arle-hensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit dem [X.]arlehen finanzierten [X.]santeil oder - falls der [X.]san-teil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehl-geschlagenen [X.] zu übertragen.

aa) [X.]ie Frage, welches im Falle der Auszahlung der [X.]arlehensvaluta an einen [X.]ritten die von dem [X.]arlehensnehmer empfangene und damit dem [X.]ar-lehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] zurückzugewährende Leistung ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem [X.] für ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein [X.]arlehen gewährt, ohne dabei in irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des [X.]s verbunden zu sein, bei der Rückabwicklung des [X.]arlehensvertrags nach § 3 [X.] einen Anspruch gegen den [X.] auf Rückzahlung der [X.]arlehensvaluta. Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu [X.] und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausge-hende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall - derselben Vertriebsorganisation bedienen. [X.]er X[X.] Zivilsenat hat allerdings auch für diesen Fall eine Verpflichtung des [X.]s zur Rückzahlung der [X.]arle-hensvaluta angenommen, sofern nicht der [X.]arlehensvertrag und das zu finan-zierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im An-wendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des [X.]arlehensantrags auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt ([X.] 152, 331, 336 ff.). [X.]iese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem [X.]-kreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des [X.] - gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz ([X.] 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
[X.]) [X.]anach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der [X.]arlehensvalu-ta an die Klägerin verpflichtet, weil der [X.]arlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den [X.] der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende [X.]at bereits in seinem [X.]eil vom 21. Juli 2003 ([X.], [X.], 2821, 2822 = [X.], 1592, 1593 f.; ebenso [X.]eile vom heutigen Tage in den [X.] und 393/02 sowie [X.], [X.]. v. 23. September 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232, 2233 f.) entschie-den hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer [X.] gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesell-schaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu [X.].[X.]. v. 20. Januar 1997 - [X.], NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagege-sellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftig-keit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso [X.] in [X.], [X.]. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 [X.] [X.] 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). [X.]em Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen viel-mehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der [X.] - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte [X.] davor zu - 14 - schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. [X.]er [X.]arlehensvertrag diente der Finanzierung des [X.]s. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. [X.]as wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. [X.]as hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Ver-tragsformulare überlassen hat.
3. [X.]as Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer [X.] nach § 1 [X.] keine Feststellungen getroffen. [X.]as nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen [X.] Gelegenheit. [X.]abei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem [X.]at bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der [X.] regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in [X.]en stattgefun-den hat.
I[X.] [X.]ie Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der [X.]arlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weite-ren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. [X.]as ergibt sich aus § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB). - 15 - 1. [X.]as Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Ge-schäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem [X.]arlehens-rückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. [X.]afür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] erforderlich. Ein solcher [X.] bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des [X.] den [X.] nicht zugerechnet werden könne. [X.]iese seien ebenso wie der [X.]er, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündi-gungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen be-gegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der [X.]arlehensvertrag und der Gesell-schaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKr[X.] [X.]amit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem [X.]eil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der [X.]at - nach Erlaß des angefochtenen [X.]eils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des [X.]arlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die [X.] zustehen. [X.]arin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.
a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesell-schafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem [X.] veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der [X.] Zah-lung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rück-zahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-- 16 - denen Verlusten zu verlangen. Nach den [X.]undsätzen des fehlerhaften Gesell-schaftsbeitritts hat er gegen die [X.] vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der [X.] ([X.] 26, 330, 334 ff.). [X.]iesen Anspruch kann er als [X.] des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem [X.]arlehensrückzahlungsan-spruch der Bank entgegensetzen ([X.].[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 2821, 2822 f. = [X.], 1592, 1593 ff.; [X.], [X.], 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der [X.]er seine Beitrittser-klärung nach dem [X.] widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den [X.]undsätzen des fehlerhaften [X.]s geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des [X.] gegen die [X.]. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den [X.] finanzierenden Bank die [X.]ün-dungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den [X.] als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauf-tragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der [X.] oder den übrigen - ebenfalls getäusch-ten - [X.]n. Nur den Prospektverantwortlichen und [X.]ün-dungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die [X.]arlehensverträge der einzelnen [X.] geschlossen werden. [X.]as rechtfertigt es, die Prospektver-antwortlichen und [X.]ündungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. [X.]ie dem Verbundgeschäft zugrundeliegende [X.]reiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der [X.] und der Bank. Vielmehr - 17 - sind auch die Prospektverantwortlichen und [X.]ündungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. [X.]ie Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospekt-verantwortlichen und [X.]ündungsgesellschafter zustehen, kann er daher eben-falls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend ma-chen.
b) [X.]ie Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und [X.]ün-dungsgesellschafter des Fonds, die [X.] und deren Geschäfts- führer [X.]., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. [X.] 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. [X.].[X.]. v. 10. Oktober 1994 - [X.], [X.], 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist [X.]. wegen [X.], u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) [X.]ie gegenüber den Prospektverantwortlichen und [X.]ündungsgesell-schaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf ge-richtet, die Beklagten so zu stellen, als wären sie der [X.] nicht beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen [X.]arlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbe-teiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre [X.] gegen die Prospektverantwortlichen und [X.]ündungsgesellschaf-ter abzutreten haben, die [X.]arlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben - 18 - sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 2821, 2823 = [X.], 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückge-währ der von ihnen aufgrund des [X.]arlehensvertrags erbrachten Leistungen.
d) [X.]iese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.

Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner we-gen der Untätigkeit des [X.] über einen gewissen Zeitraum hin-weg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und ein-gerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den [X.]undsatz von Treu und Glauben verstößt ([X.].[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 2821, 2823 = [X.], 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der [X.] anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fort-setzung der [X.] und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach der Verhaftung des [X.] [X.]. gemeint hat, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des [X.]sverhältnisses an. [X.]as Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem [X.] mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines [X.]santeils anbietet ([X.].[X.]. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1762, 1764 = [X.], 1592, 1595). [X.]ie Beklagten haben den [X.]arlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur [X.] gestellt. [X.]as ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-- 19 - über der [X.]. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheiden-den Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die [X.] und [X.]ündungsgesellschafter. [X.]aß diese Ansprüche verwirkt sein könn-ten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernlie-gend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der [X.]at nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der [X.]sbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter [X.] nach § 9 VerbrKrG rück-abgewickelt, kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3 [X.] (dazu siehe oben unter [X.] 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine [X.]sbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Ge-winnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar ver-einnahmt, muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rah-men der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der [X.] niemals beigetreten wäre.
[X.]as Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. [X.]abei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der - 20 - Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die [X.] im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. [X.] 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; [X.]/Wagner, [X.] 2003, 753). Röhricht [X.]

[X.] Gehrlein