Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. IX ZR 198/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 198/10

Verkündet am:

18. Juli 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 134 Abs. 1; HGB § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3, § 169; BGB § 738 Abs. 2

Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung eines gesellschaftsrechtlichen Schein-auseinandersetzungsguthaben als unentgeltliche Leistung anfechten, wenn tatsäch-lich keine Erträge erwirtschaftet worden sind, sondern die Auszahlung aus einer im Schneeballsystem gewonnenen Einlage ermöglicht wird; das gilt auch für eine Ge-win[X.]orauszahlung.

[X.] §
134 Abs. 1

Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich, auch wenn der Leistungsempfänger irrtümlich vom Bestehen der Forderung ausgegangen ist ([X.] an [X.], 137 Rn. 6).
[X.], Urteil vom 18. Juli 2013 -
IX ZR 198/10 -
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]
-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
18. April 2013
durch [X.] [X.],
die Richter
Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14.
Zivilsenats in [X.] des [X.]s
[X.] am [X.] vom 2.
Novem-ber 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-teil der Klägerin entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die [X.]revision des [X.]n gegen das vorgenannte Ur-teil wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die F.

Co.
[X.] (künftig: Schuldnerin) war als Kapitalanlageun-ternehmen tätig. Sie warb europaweit mit ihren Anlagen und stellte hohe Ge-winne in Aussicht. Die Anleger sollten ihr als Kommanditisten beitreten, wobei die vereinbarte Pflichteinlage in Höhe von 65
vom Hundert als Hafteinlage in das Handelsregister eingetragen werden sollte. Persönlich haftende [X.]
-
3
-
schafterin war die F

AG (künftig: Komplementärin). Die Schuldnerin geriet spätestens ab 1997 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um diese zu vertuschen, manipulierten die beiden Vorstandsmitglieder ihrer Komplementärin die [X.]; dabei spiegelte die Schuldnerin den Anlegern werthaltige Kapitalkonten und Gewinne vor, die tatsächlich nicht erwirtschaftet wurden. Die Einlagen der [X.] [X.]er verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems"
für Auszahlungen an die Altgesellschafter.

Der [X.] erbrachte im Oktober
2001 eine Einlage in die Schuldnerin in Höhe von 73.980

November 2001 bis zum 22.
Dezem-ber 2004 monatliche Auszahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59

12.
Januar 2005 nach Kündigung der Beteiligung weitere 63.000

Am 6.
Oktober 2005 stellte der von der [X.] bestellte Abwickler gemäß §
37 Abs.
2 Kreditwesengesetz Insolvenzantrag, am 7.
Oktober 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Diese focht die Auszahlun-gen an den [X.]n in den letzten [X.]n vor Antragstellung nach §
134 [X.] an.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage vom [X.]n Zahlung von 82.682,59

(63.000

Oktober 2005 gefor-dert. Das [X.] hat den [X.]n zur Zahlung von 82.682,59

Zinsen ab 6.
Oktober 2008 verurteilt und die Klage auf weitergehende
Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den [X.]n -
unter Klageabweisung im Übrigen
-
verurteilt, an die Klägerin 19.682,59

Zinsen seit dem 7.
Oktober 2005 zu zahlen. Die weitergehende Berufung des [X.]n hat es 2
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4
-
zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Kläge-rin die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von weiteren 63.000

Zinsen erreichen. Mit der [X.]revision erstrebt der [X.] die Abwei-sung der Klage insgesamt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, die [X.]revision des [X.] ist dagegen unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei aus §§
143, 134, 129 [X.] nur in Höhe von 19.682,59

lediglich in dieser Höhe nicht erwirtschaftete Gewinne an den [X.]n ausgezahlt. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gewinnausschüttungen, denen kein tatsächlicher Gewinn zu Grunde liege und auf die der Anleger nach dem [X.] keinen Anspruch habe, unentgeltliche Leistungen darstellten ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z
179, 137).

Bei der Zahlung der Schuldnerin an den [X.]n am 12.
Januar 2005 in Höhe von 63.000

Leistung. Die Schuldnerin habe diesen Geldbetrag vielmehr als [X.] gemäß §
16 Nummer
5 des [X.] infolge einer wirksamen Kündigung der Beteiligung durch den [X.]n geleistet; [X.] sei dessen Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Einlage nebst künfti-5
6
7
-
5
-
ger Gewinnerwartungen abgefunden worden. Der aus der Anfechtung von [X.] im Rahmen eines Schneeballsystems resultierende Rückge-währanspruch des Insolvenzverwalters erstrecke sich mangels Unentgeltlichkeit nicht auf Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der [X.] vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt [X.] seien ([X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
IX
ZR 225/09, NZI
2010, 764).

II.

Diese Ausführungen halten in Bezug auf die Revision der Klägerin [X.] Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1.
Allerdings kann der Insolvenzverwalter die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten [X.] durch den späteren [X.] als objektiv unentgeltliche Leistung nach §
134 Abs.
1 [X.] anfech-ten. Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der [X.] vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht nach dieser Vorschrift an-fechtbar (vgl.
[X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z
179, 137 Rn.
6; vom 2.
April 2009 -
IX
ZR 197/07, Z[X.]
2009, 1202 Rn.
6; vom 22.
April 2010 -
IX
ZR 225/09, NZI
2010, 764 Rn.
11
ff; vom 9.
Dezember 2010 -
IX
ZR 60/10, NJW
2011, 1732 Rn.
6; vom 29.
März 2012 -
IX
ZR 207/10, NJW
2012, 2195 Rn.
8). Die Ausschüttungen erfolgen dabei in der Regel
zu-nächst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete Einlage ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
IX
ZR 18/10, NZI
2011, 324 Rn.
10,12).

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9
-
6
-

2.
Das Berufungsgericht hat jedoch nicht gesehen, dass die [X.] in den
vom Senat bisher entschiedenen Fällen in einem für die Frage, ob die Rückzahlung der getätigten Einlage eine unentgeltliche Leistung darstellt, wesentlichen Punkt von der Rechtsstellung des [X.]n abweicht, weil der [X.] anders als dort eine gesellschaftliche Beteiligung
an der [X.] erworben hatte. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-gründung können deswegen die Voraussetzungen der Anfechtung nach §
134 Abs.
1 [X.] nicht verneint werden.

a)
Der [X.] hatte der Schuldnerin
die Geldmittel nicht im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der [X.] als [X.]er beigetreten und hatte nach Kündigung seiner Beteiligung nur einen Anspruch auf Abfindung
in Höhe des
Werts seiner Beteiligung, nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage.

aa) Der [X.] ist der Schuldnerin entweder als Kommanditist oder aber -
wenn es nicht zur Eintragung im Handelsregister gekommen ist
-
als aty-pischer stiller [X.]er beigetreten. Nach dem [X.]svertrag sollte der [X.] der Kommanditisten unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ein-tragung in das Handelsregister erfolgen. Ab der Annahme der [X.]serklärung durch die Komplementärin bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister sollten sie an der Schuldnerin als atypische stille [X.]er beteiligt sein; sämtli-che Regelungen des [X.] sollten für diese [X.] entsprechen-de
Anwendung finden. Dieser [X.]svertrag ist mithin Grundlage der Ansprüche
des [X.]n gegen die Schuldnerin. Er ist ebenso wenig unwirk-sam wie der [X.] des [X.]n, der wie alle seit dem Jahr 1997 der Schuld-nerin beitretenden [X.]er
über das zumindest seit dem Jahr 1997 be-triebene "Schneeballsystem" getäuscht wurde. Denn die gegebenenfalls fehler-10
11
12
-
7
-
haft errichtete, aber jedenfalls in Vollzug gesetzte Schuldnerin ist wie der [X.] fehlerhafte, aber auch in Vollzug gesetzte [X.] des [X.]n nach der Lehre der fehlerhaften [X.] als wirksam zu behandeln.

(1)
Nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] wird eine [X.], deren Gründungsakt an einem Fehler leidet, die aber in Vollzug ge-setzt worden ist, als wirksam behandelt. Ebenso wenig führt ein fehlerhafter, aber vollzogener [X.]sbeitritt zur Unwirksamkeit des [X.]s nach [X.] Grundsätzen. Der [X.]er, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft
zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt -
auch bei einem durch arglistige Täuschung verur-sachten [X.]
-
ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesell-schaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt. Denn der Anleger
nimmt an den bis zu diesem [X.]punkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der [X.] im Verhältnis seiner Beteiligung teil, weil seiner Kündigung nach den Regeln des [X.]srechts
keine Rückwirkung zu-kommt
([X.], Urteil vom 21.
Juli 2003 -
II
ZR 387/02, [X.]Z
156, 46, 52
f; vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2010 -
II
ZR 160/09, ZIP
2010, 2497 Rn.
6; Kon-zen, FS
Harm Peter
Westermann,
2008, S.
1133, 1134
ff). Dies gilt sowohl für die Kommanditgesellschaft (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2010, aaO) als auch für die stille [X.], unabhängig von der Ausgestaltung des [X.]sverhältnisses als typische oder atypische stille [X.] ([X.], Urteil vom 29.
November 2004 -
II
ZR 6/03, ZIP
2005, 254, 255).

13
-
8
-

(2)
Die Grundsätze der fehlerhaften [X.] kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Perso-nen u[X.]ertretbar ist. So hat der [X.] Ausnahmen unter anderem
dann anerkannt, wenn der Vertrag
gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Zweck der [X.] mit den guten Sitten u[X.]ereinbar ist oder eine beson-ders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November 2004, aaO; vom 21.
März 2005 -
II
ZR 310/03, NJW
2005, 1784, 1785).

Diese Ausnahmen sind hier nicht gegeben. [X.]svertrag und [X.]erbeitritt waren nicht wegen des von der Schuldnerin betriebenen Schneeballsystems gemäß §
138 BGB sittenwidrig; sittenwidrig war lediglich das von ihr tatsächlich betriebene, nicht aber das mit dem gutgläubigen [X.] und den anderen Kommanditisten und stillen [X.]ern vereinbarte System der Kapitalanlage (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 2005 -
II
ZR 140/03, ZIP
2005, 753, 756; vom 9.
Dezember 2010 -
IX
ZR 60/10, NJW
2011, 1732 Rn.
11; vom 22.
September 2011 -
IX
ZR 209/10, NZI
2011, 976 Rn.
12).

[X.]) Mithin hat der [X.] entweder als Kommanditist oder als atypi-scher stiller [X.]er nach §
16 Abs.
5 des [X.] in [X.] mit §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 HGB, §
738 Abs.
2 BGB nach Kündi-gung seiner Beteiligung und Ausscheiden aus der [X.] gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Auszahlung des [X.], nicht
aber einen Anspruch auf Rückerstattung der Einlage. Die erfolgte Abfindungszahlung der Schuldnerin an den [X.]n ist deswegen nur dann entgeltlich, wenn der Abfindungsanspruch in Höhe der ausgezahlten 63.000

bestand.
14
15
16
-
9
-

(1)
Die Höhe des Abfindungsanspruchs ergibt sich aus der auf den [X.] zu erstellenden
[X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, Bd.
II, 3.
Aufl., §
37 Rn.
44
f mwN; [X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl.,
§
738 Rn.
26
ff). Für seine Zusam-mensetzung gelten die gleichen Grundsätze wie für die Ermittlung des Ausei-nandersetzungsguthabens bei Auflösung der [X.]. Allgemein sind ein-zubeziehen der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder ihres Wertes, der anteilige Anspruch auf den in der [X.] ausgewiesenen, nach dem beim Ausscheiden geltenden [X.] zwischen dem [X.] und den übrigen [X.]ern aufzuteilenden fiktiven Liquida-tionsüberschuss sowie die sonstigen in die [X.] als Rechnungs-posten einzustellenden gegenseitigen Ansprüche aus dem [X.]sver-hältnis ([X.]/[X.]/[X.], aaO
§
738 Rn.
37). Im [X.] ist zur Höhe des Abfindungsanspruchs geregelt, dass das Aus-einandersetzungsguthaben aufgrund des Jahresabschlusses auf den [X.], der mit dem Ausscheiden zusammenfällt, zu ermitteln ist, wobei das [X.] aus dem Saldo der beiden für jeden Kommandi-tisten und stillen [X.]er zu errichtenden Kapitalkonten und eines even-tuellen [X.] errechnet werden
sollte.

(2)
Eine solche [X.] hat das Berufungsgericht nicht [X.] und haben die Parteien nicht vorgetragen. Deswegen lässt sich weder feststellen, ob dem [X.]n ein Abfindungsanspruch in Höhe von 63.000

zugestanden hat, noch, ob die Abfindungszahlung unentgeltlich im Sinne von §
134 Abs.
1 [X.] war. Dabei kann sich der [X.] nicht darauf berufen, dass die Schuldnerin
den Abfindungsanspruch aufgrund der von ihr erstellten (mani-17
18
-
10
-
pulierten) Geschäftsunterlagen wirksam festgestellt hat. Diese manipulierten Zahlen sind für die Berechnung seines Abfindungsanspruchs ohne Belang.

Die von der Schuldnerin dem [X.]n überlassenen monatlichen Kon-tomitteilungen
begründen keinen Anspruch des [X.]n gegen die Schuldne-rin aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. Ein sol-cher Anspruch ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des [X.], nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes [X.] oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden dar-stellt. Ein zwischen der Schuldnerin und dem [X.]n geschlossener [X.] fehlt hier. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze
nicht übertragen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
November 2010 -
XI
ZR 26/10, [X.]Z
187, 327 Rn.
18 mwN; vgl. v.
[X.]/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, Bd.
II, 3.
Aufl., §
22 Rn.
39
f). Aber auch mit Hilfe anderer Erwägungen lässt sich ein Anspruch des [X.]n aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Schuldnerin nach §§
780, 781 BGB nicht bejahen (vgl. [X.], aaO Rn.
19). Aus dem Inhalt der monatlichen Kontomitteilungen ergibt sich eindeutig, dass die Schuldnerin nicht erklären wollte, den genannten Betrag dem [X.]n auf jeden Fall auch ohne endgültige Feststellung ihrer Gewinne in der Jahresbilanz zu schulden, sondern sie den [X.]n nur über den aktuellen vorläufigen Stand seiner [X.]erkonten informiert hat. Sie stellen deswegen bloße Wissenserklärun-gen
dar, mit welcher der [X.]er vom Stand seiner [X.]erkonten unterrichtet wird (vgl. [X.], aaO Rn.
20).

Etwas anderes gilt auch nicht für
die Abrechnung des Abfindungsan-spruchs durch die Schuldnerin und die Feststellung der auf den manipulierten Zahlen beruhenden Jahresabschlüsse und deren Mitteilung an den [X.]n. 19
20
-
11
-
Einem Jahresabschluss kann allerdings der Rechtscharakter eines Schuldaner-kenntnisses beigemessen werden ([X.], Urteil vom 11.
Januar 1960 -
II
ZR 69/59, WM
1960, 187, 188
f; vom 29.
März 1996

II
ZR 263/94, [X.]Z
132, 263, 266; vom 2.
März 2009 -
II ZR 264/07, WM
2009, 986 Rn.
15). Vortrag hierzu fehlt. Selbst wenn die Schuldnerin diesbezüglich Anerkenntnisse abge-geben oder sie sich mit dem [X.]n über seinen Abfindungsanspruch [X.] hätte, wären diese Rechtsgeschäfte nach §
134 Abs.
1 [X.] anfechtbar und angefochten, wenn ein Abfindungsanspruch nicht bestanden hätte (für das Schuldanerkenntnis vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, NZI
2010, 439 Rn.
11; für den Vergleich vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 2012 -
IX
ZR 51/11, [X.], 2099 Rn.
28
ff). Zwar scheidet die Annahme einer unentgelt-lichen Leistung aus, wenn ein Vergleich abgeschlossen wird, um die bei ver-ständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Unge-wissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen. Doch muss das ver-gleichsweise Nachgeben eines Teils dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der [X.] den Bereich verlässt, der bei objektiver Be-urteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Findet sich ein Gläubiger ohne Unge-wissheit der Sach-
oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstigen Gründen bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderungen auf-zugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach §
134 [X.] anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen ([X.], Urteil vom 8.
März 2012, aaO Rn.
35 mwN).

b)
Sollte die Schuldnerin objektiv keinen Gegenwert für die Zahlung im Januar 2005 erhalten haben und von einer Verbindlichkeit nicht oder jedenfalls nicht annähernd in der Höhe der Auszahlung befreit worden sein, weil kein nennenswerter Abfindungsanspruch bestand, hätte der [X.] eine -
gege-benenfalls teilweise (vgl. hierzu MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl., §
134 21
-
12
-
Rn.
41
ff)
-
unentgeltliche Leistung erhalten
(vgl.
[X.], Urteil vom 26.
April 2012

-
IX
ZR 146/11, NZI
2012, 562 Rn.
39; vom 9. Dezember 2010 -
IX ZR 60/10, NJW
2011, 1732 Rn.
10). Die Schuldnerin hätte in diesem Fall gewusst, dass sie auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit -
mithin ohne Rechtsgrund
-
ge-leistet hat. Ihr wäre bekannt gewesen, dass die Geschäftsunterlagen [X.] waren und sie seit 1997 keine Gewinne mehr erwirtschaftete, sondern sie die Auszahlungen an die Altgesellschafter durch die Einlagen neu beitretender [X.]er finanzierte. Denn jedenfalls die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich im Sinne von §
134 Abs.
1 [X.]

([X.]/[X.], [X.], §
134 Rn.
13; [X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2012, §
134 Rn.
46; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
134 Rn.
19; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
134 Rn.
24, 36). Dass der [X.] auf-grund der Täuschungshandlung der Schuldnerin irrtümlich davon ausgegangen ist, sein Abfindungsanspruch habe
in Höhe der Auszahlung bestanden, ist an-fechtungsrechtlich ohne Belang (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November 1990
-
IX
ZR 29/90, [X.]Z
113, 98, 101; vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z
179, 137 Rn.
6).

3.
Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

a)
Dem [X.]n stand zum [X.]punkt der Zahlung im Januar 2005 ge-gen die Schuldnerin ein Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung seiner Einlage nicht zu, obwohl er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
durch betrügerisches Handeln zumindest eines der Vorstandsmitglieder
der Komplementärin dazu verleitet worden war, die Einlage im Jahr 2001 zu erbrin-gen. Denn die Schuldnerin war eine Publikumsgesellschaft, weil ihr eine zah-lenmäßig unbestimmte
Vielzahl von Anlegern als Kommanditisten oder atypi-22
23
-
13
-
sche stille [X.]er beitreten sollten, der [X.]svertrag von der Komplementärin vorformuliert war und vom Anleger nicht verhandelt werden konnte, die [X.]er europaweit eingeworben wurden, sie untereinander in keiner besonderen Beziehung standen, sie auf die Entscheidung über den [X.] weiterer [X.]er keinen Einfluss hatten
und
sie der Schuldnerin zum Zwecke der Kapitalanlage und nicht mit dem Ziel einer aktiven unterneh-merischen Betätigung beigetreten sind
(vgl.
hierzu Gummert/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, aaO §
61 Rn.
2 mwN).

aa)
Sofern der [X.]
durch Eintragung in das Handelsregister der Schuldnerin als Kommanditist beigetreten war, war es ihm nach den Grundsät-zen der fehlerhaften [X.] verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte Schuldnerin und nach vollzogenem [X.] im Wege des Schadensersatzes ei-nen Anspruch auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage geltend zu ma-chen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juli 2003 -
II
ZR 387/02, [X.]Z
156, 46, 52
f; vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR 292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
11
ff, 20; vom 12.
Juli 2010 -
II
ZR 160/09, ZIP
2010, 2497 Rn.
6; [X.], FS
Harm Peter
Westermann, 2008, S.
1133, 1134
ff).

Bei rein kapitalistisch organisierten [X.]sbeteiligungen hat der einzelne [X.]er auf die [X.] neuer [X.]er keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten; demgemäß treten die [X.]er dem am [X.] interessierten Dritten gegenüber nicht in Erscheinung. Der (getäuschte) Bei-trittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der [X.]er, nicht aber diesen oder der [X.] Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen [X.]er haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Aus-einandersetzung der [X.] nach dem Regelwerk über die fehlerhafte 24
25
-
14
-
[X.]
oder
den fehlerhaften [X.]sbeitritt nicht durchführen ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2003, aaO Seite
51
f). Eine andere Sichtweise würde die In-teressen der übrigen [X.]er vernachlässigen; gerade bei Publikumsge-sellschaften findet sich die Erscheinung, dass die anderen [X.]er unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger schutzwürdig sind als der sich auf die Täuschung berufende [X.]er. Sie müssten zusätzlich zu der Last des eigenen [X.]s die Lasten tragen, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Rückzahlung der vollen Einla-ge ergeben würden. Sie wären dem sogenannten "Windhundrennen" ausge-setzt: Die [X.]er, die
schnell handelten, erlangten
die volle Einlage [X.]; die übrigen ebenso getäuschten Anleger gingen leer aus.
Dies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die [X.] aufgrund der Erfül-lung der zuerst geltend gemachten Rückzahlungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor allem wirtschaftliche und finanzielle Folgen sind u[X.]ereinbar mit dem gesellschaftsrechtlichen Gebot einer gleich-mäßigen Behandlung aller (betroffenen) [X.]er ([X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR 292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
14, 20). Dies gilt umso mehr, als in dem von der Schuldnerin praktizierten Schneeballsystem die Auszahlun-gen an die ausscheidenden [X.]er durch die Einlagen der [X.] ermöglicht worden sind.

[X.]) Doch auch wenn der [X.] mangels Eintragung im Handelsregis-ter atypischer stiller [X.]er der Schuldnerin war, gilt nichts anderes. Auch auf eine stille [X.] finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesell-schaft Anwendung, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnis-ses als typische oder atypische stille [X.] ([X.], Urteil vom 29.
Novem-ber 2004 -
II
ZR 6/03, ZIP
2005, 254, 255).

26
-
15
-

(1)
Allerdings stehen die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] in diesem Fall einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen [X.]ers -
der Inhaber des Han-delsgeschäfts im Sinne des §
230 HGB
-
verpflichtet ist, den stillen Gesellschaf-ter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den [X.] nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. [X.], der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der [X.] oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem [X.] Anleger geschlossenen [X.]svertrag beteiligt ist. Dies hat der [X.] jedenfalls für die zweigliedrige stille [X.] ent-schieden; die Frage, ob dies auch für die mehrgliedrige stille [X.] [X.] soll, hat er ausdrücklich offen gelassen ([X.], Urteil vom 29.
November 2004 -
II
ZR 6/03, ZIP
2005, 254, 256; vgl. zur mehrgliedrigen stillen Gesell-schaft OLG München, [X.], 414, 415 f, die zugelassene Revision ist beim [X.] anhängig unter dem Aktenzeichen II ZR 383/12; [X.], Urteil vom 30.
Januar 2013 -
13
U 1683/12, [X.], die zugelassene Revision beim [X.] an-hängig unter dem Aktenzeichen II ZR 102/13).

Denn bei der (zweigliedrigen) stillen [X.] tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit seinem [X.]spartner die stille [X.]. Dabei beschränken sich seine [X.] ausschließlich auf den als Inhaber
des Handelsgewerbes im Sinne von §
230 HGB auftretenden
Vertragspartner, mit dem allein der stille [X.] zustande kommt; dieser schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen [X.] das [X.]. Zugleich haftet er ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei [X.]sschluss, jeweils in Verbindung mit §
31 BGB und gegebenenfalls §
278 27
28
-
16
-
BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungs-
und der Schadensersatzanspruch gegen die-selbe Person. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte [X.] beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen [X.]
an einem durch Kapitalaufbringungs-
und Kapitalerhaltungsvor-schriften geschützten [X.]svermögen fehlt ([X.], Urteil vom 19.
Juli 2004 -
II
ZR 354/02, ZIP
2004, 1706, 1707
f).

(2)
Doch müssen sich im vorliegenden Fall die atypischen
stillen Gesell-schafter -
so auch gegebenenfalls der [X.]
-
infolge der gesellschaftsver-traglichen Vereinbarung, wonach auf sie bis zu ihrer Eintragung als Kommandi-tisten im Handelsregister sämtliche Regelungen des [X.] entsprechend Anwendung finden, auch insoweit wie Kommanditisten
behandeln lassen.
Die Grundsätze der fehlerhaften [X.] finden auf sie ohne jede Einschränkung Anwendung. Diese rechtliche Gleichbehandlung von Komman-ditisten und stillen [X.]ern infolge der vertraglichen Gleichstellungsver-einbarung findet ihre Rechtfertigung in der Rechtsprechung des [X.] zu treuhandvermittelten Beteiligungen an [X.]. Danach sind die Grundsätze, die im Inne[X.]erhältnis der [X.] und der [X.]er gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen [X.]händer, Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Inne[X.]erhältnis die einem unmittelba-ren [X.]er vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist
(vgl. Urteil vom 23.
April 2012 -
II
ZR 211/09, ZIP
2012, 1231
Rn.
10; vom 24.
Juli 2012 -
II
ZR 297/11, ZIP
2012, 1706 Rn.
32
ff zVb in [X.]Z
194, 180; vom 18.
September 2012 -
II
ZR 201/10, ZIP
2012, 2291
Rn.
11; vom 5.
Februar 2013 -
II
ZR 134/11, [X.], 570
Rn.
11; vom 5.
Februar 2013 -
II
ZR 136/11, ZIP
2013, 619
Rn.
14
ff).
29
-
17
-

b)
Ebenso wenig kann
der [X.] gegen einen etwaigen Rückge-währanspruch mit einem Schadensersatzanspruch, wenn ein solcher gegen die Schuldnerin bestand, aufrechnen. Denn eine solche Aufrechnung mit vor-insolvenzlichen Schadensersatzansprüchen
gegen den insolvenzrechtlichen [X.] ist ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z
179, 137 Rn.
7
ff; vom 22.
April 2010 -
IX
ZR 163/09, NJW
2010, 2125 Rn.
11). Der Anfechtungsanspruch ist im Sinne von §
96 Abs.
1 Nr.
1, §
95 Abs.
1 Satz
1 [X.] erst als Folge der Eröffnung des [X.] und somit nach dieser entstanden (MünchKomm-[X.]/
Kirchhof, aaO
§
143 Rn.
11).

c)
Die Geltendmachung des [X.]s aus §
143 Abs.
1 Satz
1 [X.] verstößt auch nicht gegen [X.] und Glauben (§
242 BGB). Nur in Extremfällen hindert §
242 BGB die Durchsetzung dieses Anspruchs ([X.], Ur-teil vom 11.
Dezember 2008, aaO Rn.
21; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO §
134 Rn.
45). Im Streitfall ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Der Schutz des [X.]n als einer der getäuschten Anleger gebietet es nicht, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008, aaO).

III.

Die Ausführungen im angefochtenen Urteil sind in Bezug auf die An-schlussrevision
im Ergebnis richtig, soweit das [X.] die Berufung des [X.]n zurückgewiesen und das landgerichtliche Urteil wegen des Zins-beginns zu Gunsten der Klägerin abgeändert hat.

30
31
32
-
18
-

1.
Der Klägerin steht gegen den [X.]n ein Anspruch auf Rückgewähr der in der [X.] von November 2001 bis Dezember 2004 erfolgten Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59

143 Abs.
1 Satz
1, §
134 Abs.
1 [X.] zu. Bei diesen Zahlungen der Schuldnerin, die innerhalb der [X.] vor Stel-lung des Insolvenzantrags erfolgt sind, handelt es sich um unentgeltliche Leis-tungen. Denn die Schuldnerin hat nicht bestehende Forderungen des [X.]n erfüllt; dieser hatte keinen Anspruch auf die ihm gewährten
Ausschüttungen, wie die Schuldnerin wusste.

a)
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden, dass der [X.] der Schuldnerin die auf dem Kapitalkonto
II verbuchten 35
vom Hundert der geleisteten Einzahlung nicht als Darlehen gewährt hat und deswegen die monatlichen Auszahlungen keine Darlehensrückzahlungen darstellen. Der [X.] leitet die Darlehensgewährung allein aus dem [X.]svertrag und der ersten Kontomitteilung ab. Folgerichtig
hat das Berufungsgericht den [X.]svertrag dahin ausgelegt, dass der [X.] der Schuldnerin kein [X.] gewährt, sondern lediglich die im [X.]svertrag vereinbarte Pflichteinlage geleistet hat.

Der [X.]svertrag unterscheidet zwischen der Pflichteinlage, zu deren Erbringung sich der Kommanditist im [X.]svertrag im Inne[X.]er-hältnis der [X.]er verpflichtet, und der Hafteinlage ([X.]), mit der ein Kommanditist nach §
161 Abs.
1, §
172 Abs.
1 und 2 HGB gegenüber den [X.]sgläubigern im Auße[X.]erhältnis
haftet. Die Erbringung der [X.] dient in voller Höhe der Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Pflich-ten im Inne[X.]erhältnis, in Höhe der Hafteinlage zusätzlich der Befreiung von der persönlichen Haftung im Auße[X.]erhältnis (v. [X.]/[X.], aaO §
17 Rn.
6
f; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
167 33
34
35
-
19
-
Rn.
6). Die [X.] des Kommanditisten sollte auf dem Kapitalkonto
I, die über die [X.] hinausgehende Pflichteinlage (35
vom Hundert) sowie die entnahmefähigen Gewinnanteile, sonstige Entnahmen, Zinsen und der sonstige Zahlungsverkehr zwischen der Schuldnerin und den [X.]ern sollten auf dem Kapitalkonto
II gebucht werden. Danach sollte auf diesem nicht allein eine rein schuldrechtliche Forderung des [X.]n gegen die Schuldnerin ausge-wiesen werden, sondern jedenfalls in Höhe von 35
vom Hundert der [X.] ein Teil der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung.

Die [X.]er können vereinbaren, dass als [X.]erbeitrag ein Darlehen gewährt wird (v. [X.]/[X.], aaO
§
17 Rn.
17
ff). Eine solche Vereinbarung findet sich im [X.]svertrag nicht. Nur in der monatlichen Kontoübersicht wird das Kapitalkonto
II als "Darlehen" bezeichnet. Diese Bezeichnung des Kapitalkontos
II alleine bewirkt keine rechtliche Umqua-lifizierung der Pflichteinlage in ein Darlehen. Vielmehr hätte es hierfür einer [X.] Regelung bedurft. Solches hat der [X.] jedoch nicht
vorgetragen.

b)
Im Ergebnis zutreffend ist auch die Wertung des Berufungsgerichts, dass der [X.] nicht aufgrund seiner Stellung als [X.]er einen An-spruch auf die monatlichen Ausschüttungen hatte.
Bei diesen
handelte
es sich entweder um die Auszahlung von [X.] oder aber um monatliche Vorauszahlungen auf künftige Gewinne. In beiden Fällen hatte der [X.] auf die Zahlungen keinen Anspruch.

aa)
Einen Anspruch auf Zahlung von tatsächlich nicht erwirtschafteten Gewinnen
hatte
der [X.] nicht.

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38
-
20
-

(1)
Nach §
169 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1 HGB hat ein Kommanditist nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden, tatsächlich erwirtschafteten Gewinns. Hat er Gewinnausschüttungen
bezogen, die ihm nicht zustanden, liegt ein "Scheingewinnbezug"
ohne Rechtsgrund vor. Die [X.] hat dann (außerhalb der Insolvenz) einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungs-anspruch; anders als im Falle von §
172 Abs.
5 HGB für die Außenhaftung führt die Gutgläubigkeit nicht zur Enthaftung des Kommanditisten im Inne[X.]erhältnis ([X.], aaO
§
169 Rn.
16;
v.
[X.]/[X.], aaO
§
24 Rn.
21, 25). Für den atypischen stillen [X.]er, dessen Rechtsstellung ausweislich des [X.] [X.] der Rechtsstellung des [X.] angeglichen werden sollte, gilt -
bezogen auf seine Innenhaftung
-
nichts anderes.

(2)
Allerdings kann in einem [X.]svertrag vereinbart werden, dass an die Kommanditisten gewinnunabhängige Ausschüttungen erfolgen [X.], denn die gesetzliche Regelung des §
169 Abs.
1 Satz
2 HGB ist abdingbar
und steht einer abweichenden Vereinbarung nicht entgegen ([X.], Urteil vom 5.
April 1979 -
II
ZR 98/76, WM
1979, 803
f; vom 12. März 2013 -
II
ZR 73/11, WM
2013, 1167 Rn.
10). Doch ist im
streitgegenständlichen
[X.]sver-trag ein solches gewinnunabhängiges Entnahmerecht der Kommanditisten und stillen [X.]er nicht vereinbart worden. Daran ändert auch §
12 Abs.
2 des [X.] nichts. Danach durften die Kommanditisten und stil-len [X.]er zwar monatlich einen Betrag in Höhe von 1
vom Hundert ih-rer Pflichteinlage gewinnunabhängig entnehmen, bis der Kapitalanteil unter die [X.] sank. Die Entnahmen sollten
nach dem Wortlaut der Regelung [X.] "im Vorgriff" auf den Gewinnanteil erfolgen, waren mithin Vorschusszah-lungen auf die im laufenden Jahr erwirtschaften, festgestellten und auf den [X.] [X.]er verteilten Gewinne. Wenn nach der Feststellung des 39
40
-
21
-
Jahresabschlusses eine Gutschrift mit einem höheren Gewinn für die Komman-ditisten und stillen [X.]er erfolgte, als bislang durch diese entnommen worden war, durften sie nur den Überschuss zusätzlich entnehmen. Was [X.] sollte, wenn die Schuldnerin keine Gewinne oder weniger Gewinne erwirtschaftete, als die [X.]er im Vorgriff entnommen hatten, ist im
[X.]svertrag nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Zweck der [X.] ergibt sich jedoch, dass die Kommanditisten und stillen [X.]er in einem Fall der Überzahlung die ausbezahlten Vorschüsse an die Schuldnerin zurückzuzahlen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 2.
März 2009 -
II
ZR
264/07, Z[X.]
2009,
1018 Rn.
21; v.
[X.]/[X.], aaO §
22 Rn.
78). [X.] hätte der [X.] in einem solchen Fall die Vorschüsse behalten dür-fen.

[X.])
Nach §
12 Abs.
2 des [X.] liegt es näher, die Schuldnerin habe
an den [X.]n keine Scheingewinne ausgezahlt, sondern monatliche Vorschusszahlungen auf künftige Gewinne.

(1)
Allerdings konnte der [X.] den Vorschuss nach dem Wortlaut des [X.] verlangen, ohne dass eine begründete Erwartung eines Ergebnisses für das laufende Geschäftsjahr vorgelegen haben musste. Ob der [X.]svertrag einschränkend auszulegen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wird das gesetzliche wie auch das vertragliche Entnahmerecht durch die [X.]epflicht der [X.]er untereinander und zur [X.] be-schränkt (v.
[X.]/[X.],
aaO §
24 Rn.
4). Das gilt auch für die [X.]er einer Publikumsgesellschaft. Sie mag hier mit Rücksicht darauf, dass die [X.]er untereinander und zu den eigentlichen Unter-nehmensgesellschaftern in keinerlei persönlichen Beziehungen stehen, einen anderen Inhalt haben und andere Wirkungen zeitigen. Das kann aber nicht da-41
42
-
22
-
zu führen, die [X.]epflicht überhaupt zu leugnen, sondern nur dazu, dass die Grenzen anders zu ziehen sind. Das [X.]egebot bleibt insbesondere bestehen, wenn es
um die Frage der Erhaltung des [X.]sunternehmens geht ([X.], Urteil vom 19.
November 1984 -
II
ZR 102/84, NJW
1985, 972, 973).

Anerkannt ist, dass ein [X.]er unter bestimmten Voraussetzun-gen Entnahmeverboten zustimmen muss. So muss ein [X.]er einem Zinsverzicht zustimmen, wenn diese Änderung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen erforderlich wird, um das Unternehmen zu erhalten ([X.], Ur-teil vom 5.
November 1984 -
II
ZR 111/84, NJW
1985, 974
f; vom 19.
November 1984, aaO). Solange keine Auflösung der GmbH beschlossen ist, muss der ge-schäftsführende [X.]er die GmbH als werbendes Unternehmen be-trachten und darauf bedacht sein, es als solches wirtschaftlich zu unterhalten und zu fördern. Es ist ihm verwehrt, das Unternehmen auszuhöhlen und so [X.] Liquidation unerlaubt vorzugreifen ([X.], Urteil vom 19.
Januar 2006
-
IX
ZR 232/01, WM
2006, 927 Rn.
16). Unter bestimmten Voraussetzungen muss ein [X.]er einer Kapitalerhöhung zustimmen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar
2011 -
II
ZR 122/09, NJW
2011, 1667 Rn.
20
ff). Ist die wirt-schaftliche Lage einer [X.] unhaltbar geworden und ergibt sich bei [X.] Beurteilung daraus die Notwendigkeit, den [X.], so besteht im Verhältnis unter den [X.]ern die Rechtspflicht, die insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Es stellt eine Verletzung der gesellschaftlichen [X.]epflicht dar, wenn sich ein [X.]er dieser [X.] entzieht ([X.], Urteil
vom 17.
Dezember 1959 -
II
ZR 81/59, NJW
1960, 434
f).

(2)
Nach alledem hätte der [X.] den Vorschuss auf künftigen Ge-winn nicht geltend machen dürfen. Alleiniger [X.]szweck der Schuldne-43
44
-
23
-
rin war, von ihren Kommanditisten und stillen [X.]ern Geld einzusam-meln und dieses Geld gewinnbringend anzulegen. Seit 1997 war die Schuldne-rin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten und erwirtschaftete keine Gewinne mehr. Zu Ausschüttungen an die [X.]er war sie im Wesentlichen nur noch dadurch in der Lage, dass sie diese aus den Einlagen neu beitretender Gesell-schafter finanzierte. In einer solchen Situation widerspricht es der [X.]epflicht der [X.]er, auf einer Vorauszahlung auf künftig aller Voraussicht nach nicht anfallende Gewinne zu
bestehen. Denn die Altgesellschafter würden sich zu Lasten der Neugesellschafter das betrügerische Schneeballsystem zu Nutze machen.

2.
Die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts ist richtig. Bei anfechtba-rem Erwerb von Geld hat der [X.] gemäß §
143 Abs.
1 Satz
2 [X.], §
819 Abs.
1, §
818 Abs.
4, §
291 BGB Prozesszinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entrichten ([X.], Urteil vom 1.
Februar 2007 -
IX
ZR 96/04, [X.]Z
171, 38 Rn.
11
f, 13
ff; vom 24.
Mai 2012 -
IX
ZR 125/11, NZI
2012, 665 Rn.
6).

IV.

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit es auf die Berufung des [X.]n zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. Es ist insoweit aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-scheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO), weil nicht festgestellt ist, ob und in welcher Höhe ein Abfindungsanspruch des [X.]n gegen die Schuldnerin aus §
16 Abs.
5 des [X.] bestanden hat, mithin nicht geklärt ist, ob die Abfindungszahlung eine unentgeltliche Leistung im Sinne von §
134 Abs.
1
[X.] ist. Die Sache muss deswegen an das Berufungsgericht zurückverwiesen 45
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24
-
werden (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), das der
Klägerin Gelegenheit zu substanti-iertem Vortrag zur [X.] zu geben und Feststellungen
zu dem Ab-findungsanspruch zu treffen haben wird. Die [X.]revision des [X.]n ist zurückzuweisen (§
561 ZPO).

Kayser
[X.]
Fischer

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 26.01.2010 -
9 O 1829/08 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 02.11.2010 -
14 [X.] -