Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2012, Az. IX ZR 191/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]

Verkündet am:

28. Juni 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5; HGB § 236
a)
Der atypisch stille [X.]er einer [X.] steht mit seinen Ansprü-chen wirtschaftlich dem Gläubiger eines [X.]erdarlehens insolvenzrecht-lich gleich, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem [X.] der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend ange-nähert ist.
b)
Der Nachrang von Ansprüchen des atypisch stillen [X.]ers in der [X.] einer GmbH
& Co. KG als Geschäftsinhaberin kann jedenfalls dann [X.], wenn im Innenverhältnis das
Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Ein-lage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Ge-winnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der Kommanditgesellschaft der Beschlusskompetenz eines Kom-manditisten in [X.] zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahe kommen und die Informations-
und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind.
[X.], Urteil vom 28. Juni 2012 -
IX [X.] -
O[X.]

[X.]
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2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
28. Juni 2012
durch die
Richter Vill
und
Raebel,
die Richterin [X.], [X.] Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision
gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 27.
Oktober 2011 wird auf Kosten der Klä-gerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin beteiligte sich aufgrund Vertrages vom 23.
November 2007 über
die Errichtung einer atypisch stillen [X.] mit Wirkung vom 1.
Januar 2008 für [X.] (nachfolgend auch Geschäftsinhaberin) mit einer Einlage von 750.000

Einlage wurde mit 7
vom Hundert
verzinst und in festen monatlichen Beträgen von zunächst 11.973,12

, in welche die
Zinszahlungen eingerechnet waren, zurückgeführt. Von dem Jahresüberschuss nach Zinsen und Steuern sollte die Klägerin einen
Gewinnanteil von 15
vom Hundert
erhal-ten. Ihre Verlustbeteiligung war auf die Höhe der Einlage begrenzt. Bestimmte Grundlagengeschäfte der Insolvenzschuldnerin wirkten gegenüber der Klägerin nur mit ihrer Zustimmung. Die Klägerin konnte sich vertraglich wie die Gesell-schafterin einer offenen Handelsgesellschaft von den Angelegenheiten der Ge-schäftsinhaberin unterrichten sowie alle Bücher, Unterlagen und [X.]
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fungsberichte einsehen. Die ordentliche Kündigung der Beteiligung war [X.]. Zur Sicherung des Auseinandersetzungsguthabens der Klägerin trat die Geschäftsinhaberin ihr sämtliche Kundenforderungen ab.

In §
1 Nr.
3 des [X.]svertrages vom 23.
November 2007 hieß es weiter:

"Die (Name der Klägerin)
ist am Ergebnis, Vermögen und an den stillen Reser-ven der [X.] beteiligt. Das Vermögen der [X.] wird unbescha-det der Tatsache, dass kein [X.]svermögen besteht, im Innenverhält-nis wie
gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Die Beteiligung des stillen [X.]ers erstreckt sich insbesondere auch auf die offenen und stillen Reserven der [X.]."

Am 4.
Dezember 2008 beantragte die Geschäftsinhaberin, eine GmbH
&
Co.
KG, die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der spä-tere Beklagte wurde am gleichen Tag zum vorläufigen Insolvenzverwalter be-stellt. Die Klägerin kündigte ihre stille Beteiligung gemäß §
13 Nr.
2 Buchst.
a) des [X.]svertrages. Am 1.
März 2009 beschloss das Amtsgericht die Insolvenzeröffnung und ernannte den Beklagten zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Geschäftsinhaberin.

Der Beklagte vertrat
den Standpunkt, die Ansprüche der Klägerin seien nachrangig, zur abgesonderten Befriedigung sei sie gegenüber der Masse nicht berechtigt. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben mit den Anträgen, ihren Anspruch auf noch 600.013,45

von 149.986,55

und
Zinsen von 66.946,79

l-len. Hilfsweise verlangt sie im Wege der
Stufenklage die Auseinandersetzung der stillen [X.] und Tabellenfeststellung ihres Auseinandersetzungs-guthabens, ferner in der Hauptsache im Wege einer weiteren Stufenklage Aus-2
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kunft über den Bestand der ihr sicherungshalber abgetretenen Kundenforde-rungen und Zahlung einer noch zu bestimmenden Geldsumme aus der Masse bis zum Betrag der festgestellten Tabellenforderung nebst [X.].

Die Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr [X.] Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat in seinem veröffentlichten Urteil ([X.], 2208) angenommen, nach der hier vereinbarten atypischen Ausgestaltung der stillen [X.] habe die Klägerin zur Insolvenzschuldnerin in ihrer [X.] Beteiligung und ihrem Einfluss auf die Geschäfte weitgehend ei-nem GmbH-[X.]er gleichgestanden. Ihre Einlage entspreche daher wirtschaftlich einem [X.]erdarlehen, so dass die
Forderung, es zurück-zugewähren, nach den hier anwendbaren Vorschriften des §
39 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
4 Satz
1 [X.] in der Fassung von Art.
9 Nr.
5 des Gesetzes zur Moderni-sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.
Oktober 2008 (BGBl.
I, S.
2026) in der Insolvenz der Geschäftsinhabe-rin nachrangig sei. Demzufolge stehe der Klägerin hier trotz der Sicherungsab-5
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tretung aller Kundenforderungen auch kein Recht auf abgesonderte [X.] zu.

II.

Diese rechtliche Wertung hält den Angriffen der Revision Stand.

Die
Revision rügt, die
Klägerin sei Nichtgesellschafterin der Insolvenz-schuldnerin gewesen. Wenn §
39 Abs.
5 [X.] nicht ge-schäftsführender [X.]er von 10
vom Hundert
des Haftkapitals oder [X.] von dem Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] ausnehme, könne diese Bestimmung erst recht nicht gegen
außenstehende Dritte wirken. Das ergebe auch der Wortlaut der Vorschrift. Einem [X.]erdarlehen entspreche [X.] Finanzierung durch andere Kapitalgeber. Diese leiteten ihre [X.] zu der [X.] nicht aus Vereinbarungen mit einem [X.]er her wie der Pfandgläubiger oder Nießbraucher eines [X.]santeils. [X.] Dritter seien daher anders als beim Kapitalersatz des §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] vom Gesetz jetzt nicht mehr genannt. Selbst wenn man aber zur Einbeziehung von Drittdarlehen von einer gegenüber §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] unveränderten Gesetzesauslegung des neugefassten §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] ausgehe, seien die dafür in der bisherigen Rechtsprechung entwi-ckelten Voraussetzungen nicht gegeben. Wie die Revision näher ausführt, [X.] entgegen der Sicht des Berufungsgerichts die Einflussmöglichkeiten der Klägerin auf die Geschäftsinhaberin nicht der Stellung eines GmbH-[X.]ers angenähert gewesen.

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1. Die Revision folgert zu Unrecht aus dem geänderten [X.], dass §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] anders als noch §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] Ansprüche aus der Beteiligung Dritter an Kapitalgesellschaften
oder [X.] Personenhandelsgesellschaften unter keinen Umständen in den Nachrang verweise. Nach
dem durch Art.
10 MoMiG in das [X.] eingeführten Art.
103d Satz
1 ist hier das alte Kapitaler-satzrecht nicht mehr anzuwenden, weil das Insolvenzverfahren über das Ver-mögen der Geschäftsinhaberin nach Inkrafttreten des neuen Rechts am 1.
November 2008 (Art.
25 MoMiG) eröffnet worden ist, nämlich erst am 1.
März 2009. Davon sind das Berufungsgericht und die Revision zutreffend ausgegan-gen.

Zum personellen Anwendungsbereich des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] hat der Senat bereits bei anderer Gelegenheit darauf hingewiesen, dass von der [X.] nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes vom 23.
Oktober 2008 (BT-Drucks. 16/6140 S.
56) auch Rechtshandlungen Dritter erfasst werden, welche der Darlehensgewährung durch einen [X.]er wirtschaftlich entsprechen ([X.], Urteil vom 17. Februar 2011 -
IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
10).

Daran ändert sich
durch
das
aus §
32a Abs.
3 Satz
2 [X.] über-nommene Kleinbeteiligtenprivileg des §
39 Abs.
5 [X.] nF nichts. Der von der Revision gezogene Umkehrschluss verbietet sich schon deshalb, weil nach §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] trotz des [X.] der Nachrang gemäß §
32a Abs.
1 GmbHG ausdrücklich auch Dritte (Nichtgesellschafter) tref-fen konnte, wenn ihre Forderungen der Rückgewähr eines kapitalersetzenden [X.]erdarlehens wirtschaftlich entsprachen. Das liegt nach der Neure-gelung nicht anders; nur auf die kapitalersetzende Funktion von Fremdmitteln 10
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aus dem Kreis der [X.]er oder ihnen gleichstehender Dritter kommt es nicht mehr an. Danach ist das Kleinbeteiligtenprivileg des §
39 Abs.
5 [X.] nF ähnlich wie bisher auch auf Forderungen aus Rechtshandlungen Dritter zu übertragen, die einem [X.]erdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

Aus §
44a [X.] kann ein Ausschluss von Nichtgesellschaftern vom Nachrang gemäß §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] nF im Sinne der Revision ebenfalls nicht hergeleitet werden. Die Vorschrift sollte durch den Verweis auf §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] rechtsformneutral ausgestaltet
werden (BT-Drucks.
16/6140 S.
57), im Übrigen aber §
32a Abs.
2 [X.] übernehmen. Diese Vorschrift betraf gesellschafterbesicherte Darlehen Dritter, die wirtschaftlich einem Gesellschaf-terdarlehen nicht entsprachen, nach neuem Recht also nicht unter §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] fallen. Die Vorschrift des §
44a [X.] erstreckt also das Ausfallprinzip des §
52 [X.] auf [X.]ersicherheiten, gleichviel, ob der Gläubiger seine Insolvenzforderung gemäß §
174 Abs.
3 [X.] erst nach besonderer Aufforde-rung als nachrangig anmelden kann, wie in den Fällen des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.], oder nicht. Hieraus kann hingegen nicht geschlossen werden, Forderun-gen
Dritter seien in der Insolvenz des Schuldners nach der Neuregelung stets im allgemeinen Rang des §
38
[X.] anzumelden, selbst wenn sie wirtschaftlich der Rückgewähr eines [X.]erdarlehens entsprechen, weil Gesellschaf-tersicherheiten in der Insolvenz der [X.] wegen des
Nachrangs der Forderung kein Absonderungsrecht gewähren (vgl. in Fällen des Kapitalersat-zes für [X.]ssicherheiten [X.], Urteil vom 19.
September 1996 -
IX
[X.], [X.]Z 133, 298, 305 mwN).

2. Die Revision dringt auch nicht mit der Rüge durch, die Beteiligung der Klägerin an der Geschäftsinhaberin entspreche insbesondere wegen ihres un-terentwickelten Einflusses auf die Geschäftsleitung wirtschaftlich keinem insol-13
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venzrechtlich nachrangingen [X.]erdarlehen. Mit Recht beanstandet sie allerdings, dass die Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes nicht annähernd einem GmbH-[X.]er gleichgestanden habe. Darauf kommt es jedoch nicht an.

Die atypisch stille [X.] der Klägerin war nicht
mit einer GmbH eingegangen, sondern mit der von einer GmbH als alleiniger persönlich haften-den [X.]erin nach §
164 HGB geschäftlich geleiteten Kommanditgesell-schaft ([X.]). Hier waren nach altem Recht gemäß §
172a Satz
1 HGB die Vorschriften des §
32a GmbHG mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der [X.]er der GmbH neben den [X.]ern oder den Mitgliedern der persönlich haftenden [X.]er der Kommanditgesellschaft auch die Kommanditisten traten. Dieser Wille des
Gesetzgebers gilt für die [X.] des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] fort
(vgl. BT-Drucks. 16/6140, aaO). Zu prüfen ist demnach, ob die atypische stille Beteiligung der Klägerin an der [X.] wirtschaftlich einer Kommanditeinlage entsprach. Für die typische stille Beteiligung ist dies gemäß §
236 HGB weiterhin eindeutig zu ver-neinen. So gesehen hat das Berufungsgericht zutreffend vor allem auf die im [X.] wiedergegebene Vereinbarung in §
1 Nr.
3 des [X.]s-vertrages vom 23.
November 2007 abgestellt. Denn der Einfluss des stillen Ge-sellschafters einer [X.] auf die Geschäftsführung kann hier anders als bei der stillen [X.] mit einer GmbH von vornherein kein Gleichstel-lungskriterium sein, weil Kommanditisten nach dem gesetzlichen Leitbild des §
164 HGB ebenso wie ein stiller [X.]er von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen sind.

Die im Urteil des Senats vom 17.
Februar 2011 (aaO Rn.
11) enthaltene Bemerkung, es bedürfe aus Anlass des damaligen Streitfalls keiner Prüfung, ob 15
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an der Rechtsprechung zu diesem [X.] im Anwendungsbereich des neuen [X.]sinsolvenzrechts festzuhalten sei, bezieht sich nur auf die Beteiligung verbundener Unternehmen an der [X.]sfinanzierung. Die Frage, ob die stille [X.] mit einer [X.] auf Seiten des Stillen wirtschaftlich einer Kommanditeinlage gleich steht, ist dort nicht berührt.

Der atypisch stille [X.]er einer [X.] entspricht mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines [X.]erdarlehens, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Stellung nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist. Der Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin kann [X.] jedenfalls eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Ge-schäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten [X.], die Mitwirkungsrechte des Stillen in der [X.] der Beschluss-kompetenz eines Kommanditisten in [X.] jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleich kommen und die Informations-
und Kon-trollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind. Im Schrifttum wird diese Gestaltungsform dementsprechend bildhaft auch als "[X.]" bezeichnet ([X.]/[X.], 3.
Aufl.,
§
230 Rn.
81). So liegt es hier.

a) Die Klägerin stand mit ihrer Beteiligung am Vermögen der Geschäfts-inhaberin nach §
1 Nr.
3 des Vertrages vom 23.
November 2007 schuldrechtlich der gesamthänderischen Vermögensbeteiligung eines Kommanditisten nach §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 HGB, §
718 BGB gleich, da dieses Vermögen unbe-schadet der nicht existenten [X.] im Innenverhältnis einschließlich der offenen und stillen Reserven wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt wer-17
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den sollte (vgl. [X.]/[X.], aaO Rn.
80). Eine dementspre-chende Auseinandersetzung unter Einbeziehung des [X.] und der stillen Reserven bei Beendigung der stillen [X.] war nach §
14 des [X.] vorgesehen. Demgegenüber ist der typi-sche stille [X.]er bei der Auseinandersetzung nach §
235 Abs.
1 HGB nicht an den stillen Reserven des Inhabers und dessen Geschäftswert beteiligt ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR 32/94, [X.]Z 127, 176, 181).

b) Die Klägerin stand mit ihrer Gewinnbeteiligung nach §
9 des Vertrages vom 23.
November 2007 infolge der ausbedungenen festen Zinsen von 7 vom Hundert
besser als ein Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild der §
168 Abs.
1, §
121 Abs.
1 HGB mit der gewinnabhängigen Vorausverzinsung seines Kapitalanteils von 4 vom Hundert. Die
Klägerin unterschied sich hier vor allem
in der Gewinnermittlung mit der Einbeziehung der gebildeten stillen Reserven vom typischen stillen [X.]er und kam auch insoweit wirtschaftlich einem Kommanditisten gleich.

Die Verlustbeteiligung der Klägerin war nach §
9 Nr.
3 des [X.] ihrer Einlage begrenzt. Das entspricht im Innenverhältnis ebenso §
231 Abs.
1 HGB wie §
171 Abs.
1 HGB.

c) Vom üblichen Gepräge des Kommanditisten entfernte sich die Kläge-rin in rechtlicher Hinsicht mit der monatlich anteiligen Tilgung ihrer Einlage nach §
10 Nr.
1 des Vertrages vom 23.
November 2007. Damit verminderte sich [X.] als im Hinblick auf §
172 Abs.
4, §
174 HGB bei der Kommanditeinlage nach §
9 Nr.
3 des [X.] und §
236 Abs.
2 HGB das [X.], weil die getilgte Einlage nicht mehr an die Geschäftsinhaberin zurückzufüh-ren war und damit auch nicht rückständig sein konnte. Dieser Unterschied zur 19
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typischen Kommanditbeteiligung ist jedoch nach wirtschaftlicher Betrachtung unwesentlich. Die Vorschriften der §
172 Abs.
4, §
174 HGB beruhen auf der begrenzten Außenhaftung des Kommanditisten, die bei der stillen [X.] fehlt. Wegen des Aufwandes, die fortlaufende Rückführung einer [X.] nach §
174 HGB zur Haftungsminderung in das Handelsregister eintra-gen zu müssen, sind solche Vereinbarungen in Verträgen über Kommanditbe-teiligungen unüblich. Rechtlich ausgeschlossen wären solche Gestaltungen aber auch bei Kommanditgesellschaften nicht; sie würden dort allerdings die Außenhaftung nur gegenüber Neugläubigern begrenzen.

d) Die Mitwirkungsrechte der Klägerin in den durch §
4 Nr.
2 des Beteili-gungsvertrages näher bezeichneten [X.] entsprachen ebenfalls weitgehend dem Umfang, in dem innerhalb einer Kommanditgesell-schaft gemäß §
161 Abs.
2, §
119 HGB von den [X.]ern zu beschlie-ßen ist. Die Klägerin konnte zwar solche Beschlüsse durch ihre Stimmabgabe nicht herbeiführen oder verhindern; denn sie besaß kein Stimmrecht innerhalb der Kommanditgesellschaft. Sie konnte unabhängig von Mehrheitsverhältnissen in der Kommanditgesellschaft aber nach §
4 Nr.
3 des [X.] durch ihre Stellungnahme sich schuldrechtlich den Wirkungen der von ihr abge-lehnten Grundlagenbeschlüsse entziehen; sie brauchte diese nicht gegen sich gelten zu lassen.

e) Die Informations-
und Kontrollrechte der Klägerin übertrafen
nach §
5 des [X.] die
einer Kommanditistin
nach §
166 HGB; denn sie war nicht nach §
233 Abs.
1 HGB auf die Prüfung der Jahresabschlüsse und auf das außerordentliche Informationsrecht des §
233 Abs.
3 HGB beschränkt, sondern ihr standen die weitergehenden Rechte der §§
716 BGB, 118 HGB zu.

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f) In der gebotenen Gesamtbetrachtung
war die Rechtstellung der Kläge-rin als atypisch stille [X.]erin daher der einer Kommanditistin wirtschaft-lich so nahe, dass ihre Forderungen in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin nach §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] einem [X.]erdarlehen im Nachrang gleich stehen. Welches gesetzliche Ordnungsprinzip hinter der Neuregelung steht, ist hierbei im Streitfall genauso wenig entscheidungserheblich wie in dem Senats-urteil vom 17.
Februar 2011 (IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
16 mwN). Eine Ausnahme entsprechend §
39 Abs.
5 [X.] kommt nach der Höhe der stillen Einlage nicht in Betracht. Die Revision beruft sich hierauf auch nicht.

3. Mit dem Nachrang der klägerischen Forderung stand nach dem vor dem 1.
November 2008 geltenden Recht zugleich fest, dass sie aus der Global-abtretung der Kundenforderungen gegenüber dem Beklagten kein Absonde-rungsrecht herleiten konnte und wegen seiner behaupteten Verletzung keine Masseverbindlichkeit gemäß §
55 Abs.
1 Nr.
1 und 3 [X.] entstanden wäre (vgl. [X.], Urteil vom 19.
September 1996
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IX [X.], [X.]Z 133, 298, 305). Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Nach seinem Klagabweisungsan-trag hat der Beklagte insoweit auch die Globalabtretung an die Klägerin nach §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nF durchgreifend angefochten, so dass offen bleiben kann, ob diese Bestimmung nach Art.
103d EG[X.] anwendbar ist und dem Absonderungsrecht
nach der gesetzlichen Neuregelung unabhängig von der Insolvenzanfechtung die Anerkennung zu versagen wäre.

4. Die Klägerin hat vor Stellung
des Insolvenzantrages den Beteiligungs-vertrag mit der Geschäftsinhaberin nicht gekündigt. Ob anderenfalls ihr Rück-zahlungsanspruch ein Jahr nach der Kündigung im Rang aufrücken würde, ist nicht entscheidungserheblich. Aus dem Beschluss des II.
Zivilsenats vom 24
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15.
November 2011 (II
ZR 6/11, [X.], 78 Rn
13 bis 15) vermag die [X.] daher nichts zu ihren Gunsten herzuleiten.

5. Nach diesem Ausgangspunkt bedurfte
es
keiner Feststellung, in wel-cher Höhe die (nachrangige) Forderung der Klägerin unter Berücksichtigung des auf sie entfallenden Anteils am Verlust (§
236 Abs.
1 HGB) besteht.
Die Anfechtung zurückgezahlter Einlageteile der Klägerin ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

Vill
Raebel
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2011
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91 [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 27.10.2011 -
18
U 34/11 -

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