Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.07.2013, Az. IX ZR 198/10

Die [X.] (künftig: Schuldnerin) war als Kapitalanlageunternehmen tätig. Sie warb europaweit mit ihren Anlagen und stellte hohe Gewinne in Aussicht. Die Anleger sollten ihr als Kommanditisten beitreten, wobei die vereinbarte Pflichteinlage in Höhe von 65 vom Hundert als Hafteinlage in das Handelsregister eingetragen werden sollte. Persönlich haftende Gesellschafterin war die [X.] (künftig: Komplementärin). Die Schuldnerin geriet spätestens ab 1997 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um diese zu vertuschen, manipulierten die beiden Vorstandsmitglieder ihrer Komplementärin die Geschäftsunterlagen; dabei spiegelte die Schuldnerin den Anlegern werthaltige Kapitalkonten und Gewinne vor, die tatsächlich nicht erwirtschaftet wurden. Die Einlagen der [X.] Gesellschafter verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" für Auszahlungen an die Altgesellschafter.

Der Beklagte erbrachte im Oktober 2001 eine Einlage in die Schuldnerin in Höhe von 73.980 € und erhielt vom 27. November 2001 bis zum 22. Dezember 2004 monatliche Auszahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59 € und am 12. Januar 2005 nach Kündigung der Beteiligung weitere 63.000 €.

Am 6. Oktober 2005 stellte der von der [X.] bestellte Abwickler gemäß § 37 Abs. 2 Kreditwesengesetz Insolvenzantrag, am 7. Oktober 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Diese focht die Auszahlungen an den Beklagten in den letzten vier Jahren vor Antragstellung nach § 134 InsO an.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage vom Beklagten Zahlung von 82.682,59 € (63.000 € zuzüglich 19.682,59 €) zuzüglich Zinsen ab 7. Oktober 2005 gefordert. Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung von 82.682,59 € zuzüglich Zinsen ab 6. Oktober 2008 verurteilt und die Klage auf weitergehende Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 19.682,59 € zuzüglich Zinsen seit dem 7. Oktober 2005 zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von weiteren 63.000 € zuzüglich Zinsen erreichen. Mit der [X.] erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, die [X.] des [X.]n ist dagegen unbegründet.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei aus §§ 143, 134, 129 [X.] nur in Höhe von 19.682,59 € begründet. Die Schuldnerin habe lediglich in dieser Höhe nicht erwirtschaftete Gewinne an den [X.]n ausgezahlt. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gewinnausschüttungen, denen kein tatsächlicher Gewinn zu Grunde liege und auf die der Anleger nach dem Vertrag keinen Anspruch habe, unentgeltliche Leistungen darstellten ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 137).

Bei der Zahlung der Schuldnerin an den [X.]n am 12. Januar 2005 in Höhe von 63.000 € handele es sich hingegen nicht um eine unentgeltliche Leistung. Die Schuldnerin habe diesen Geldbetrag vielmehr als [X.] gemäß § 16 Nummer 5 des [X.] infolge einer wirksamen Kündigung der Beteiligung durch den [X.]n geleistet; damit sei dessen Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Einlage nebst künftiger Gewinnerwartungen abgefunden worden. Der aus der Anfechtung von Ausschüttungen im Rahmen eines Schneeballsystems resultierende [X.] des Insolvenzverwalters erstrecke sich mangels Unentgeltlichkeit nicht auf Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der [X.] vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden seien ([X.], Urteil vom 22. April 2010 - [X.], [X.], 764).

Diese Ausführungen halten in Bezug auf die Revision der Klägerin rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Allerdings kann der Insolvenzverwalter die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten [X.] durch den späteren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 [X.] anfechten. Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der [X.] vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht nach dieser Vorschrift anfechtbar (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 137 Rn. 6; vom 2. April 2009 - [X.], Z[X.] 2009, 1202 Rn. 6; vom 22. April 2010 - [X.], [X.], 764 Rn. 11 ff; vom 9. Dezember 2010 - [X.], NJW 2011, 1732 Rn. 6; vom 29. März 2012 - [X.], [X.], 2195 Rn. 8). Die Ausschüttungen erfolgen dabei in der Regel zunächst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete Einlage ([X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.], [X.], 324 Rn. 10,12).

2. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht gesehen, dass die Rechtsstellung der Anleger in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen in einem für die Frage, ob die Rückzahlung der getätigten Einlage eine unentgeltliche Leistung darstellt, wesentlichen Punkt von der Rechtsstellung des [X.]n abweicht, weil der [X.] anders als dort eine gesellschaftliche Beteiligung an der [X.] erworben hatte. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können deswegen die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 134 Abs. 1 [X.] nicht verneint werden.

a) Der [X.] hatte der Schuldnerin die Geldmittel nicht im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der [X.] als [X.]er beigetreten und hatte nach Kündigung seiner Beteiligung nur einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Werts seiner Beteiligung, nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage.

aa) Der [X.] ist der Schuldnerin entweder als Kommanditist oder aber - wenn es nicht zur Eintragung im Handelsregister gekommen ist - als atypischer stiller [X.]er beigetreten. Nach dem [X.]svertrag sollte der [X.] der Kommanditisten unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Eintragung in das Handelsregister erfolgen. Ab der Annahme der [X.]serklärung durch die Komplementärin bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister sollten sie an der Schuldnerin als atypische stille [X.]er beteiligt sein; sämtliche Regelungen des [X.] sollten für diese [X.] entsprechende Anwendung finden. Dieser [X.]svertrag ist mithin Grundlage der Ansprüche des [X.]n gegen die Schuldnerin. Er ist ebenso wenig unwirksam wie der [X.] des [X.]n, der wie alle seit dem Jahr 1997 der Schuldnerin beitretenden [X.]er über das zumindest seit dem Jahr 1997 betriebene "Schneeballsystem" getäuscht wurde. Denn die gegebenenfalls fehlerhaft errichtete, aber jedenfalls in Vollzug gesetzte Schuldnerin ist wie der möglicherweise fehlerhafte, aber auch in Vollzug gesetzte [X.] des [X.]n nach der Lehre der fehlerhaften [X.] als wirksam zu behandeln.

(1) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] wird eine [X.], deren Gründungsakt an einem Fehler leidet, die aber in Vollzug gesetzt worden ist, als wirksam behandelt. Ebenso wenig führt ein fehlerhafter, aber vollzogener [X.]sbeitritt zur Unwirksamkeit des [X.]s nach allgemeinen Grundsätzen. Der [X.]er, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten [X.] - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt. Denn der Anleger nimmt an den bis zu diesem [X.]punkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der [X.] im Verhältnis seiner Beteiligung teil, weil seiner Kündigung nach den Regeln des [X.]srechts keine Rückwirkung zukommt ([X.], Urteil vom 21. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 156, 46, 52 f; vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2010 - [X.], [X.], 2497 Rn. 6; Konzen, [X.], 2008, S. 1133, 1134 ff). Dies gilt sowohl für die Kommanditgesellschaft (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2010, aaO) als auch für die stille [X.], unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als typische oder atypische stille [X.] ([X.], Urteil vom 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255).

(2) Die Grundsätze der fehlerhaften [X.] kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen u[X.]ertretbar ist. So hat der [X.] Ausnahmen unter anderem dann anerkannt, wenn der [X.] verstößt, der Zweck der [X.] mit den guten Sitten u[X.]ereinbar ist oder eine besonders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 2004, aaO; vom 21. März 2005 - [X.]/03, [X.], 1784, 1785).

Diese Ausnahmen sind hier nicht gegeben. [X.]svertrag und [X.]erbeitritt waren nicht wegen des von der Schuldnerin betriebenen Schneeballsystems gemäß § 138 BGB sittenwidrig; sittenwidrig war lediglich das von ihr tatsächlich betriebene, nicht aber das mit dem gutgläubigen [X.]n und den anderen Kommanditisten und stillen [X.]ern vereinbarte System der Kapitalanlage (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 756; vom 9. Dezember 2010 - [X.], NJW 2011, 1732 Rn. 11; vom 22. September 2011 - [X.], [X.], 976 Rn. 12).

bb) Mithin hat der [X.] entweder als Kommanditist oder als atypischer stiller [X.]er nach § 16 Abs. 5 des [X.] in Verbindung mit § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 2 BGB nach Kündigung seiner Beteiligung und Ausscheiden aus der [X.] gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Auszahlung des [X.]s, nicht aber einen Anspruch auf Rückerstattung der Einlage. Die erfolgte Abfindungszahlung der Schuldnerin an den [X.]n ist deswegen nur dann entgeltlich, wenn der Abfindungsanspruch in Höhe der ausgezahlten 63.000 € bestand.

(1) Die Höhe des Abfindungsanspruchs ergibt sich aus der auf den [X.] zu erstellenden [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, [X.], 3. Aufl., § 37 Rn. 44 f mwN; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 738 Rn. 26 ff). Für seine Zusammensetzung gelten die gleichen Grundsätze wie für die Ermittlung des [X.]s bei Auflösung der [X.]. Allgemein sind einzubeziehen der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder ihres Wertes, der anteilige Anspruch auf den in der [X.] ausgewiesenen, nach dem beim Ausscheiden geltenden [X.] zwischen dem Ausgeschiedenen und den übrigen [X.]ern aufzuteilenden fiktiven Liquidationsüberschuss sowie die sonstigen in die [X.] als Rechnungsposten einzustellenden gegenseitigen Ansprüche aus dem [X.]sverhältnis ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 738 Rn. 37). Im [X.]svertrag ist zur Höhe des Abfindungsanspruchs geregelt, dass das [X.] aufgrund des Jahresabschlusses auf den Bilanzstichtag, der mit dem Ausscheiden zusammenfällt, zu ermitteln ist, wobei das [X.] aus dem Saldo der beiden für jeden Kommanditisten und stillen [X.]er zu errichtenden Kapitalkonten und eines eventuellen [X.] errechnet werden sollte.

(2) Eine solche [X.] hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und haben die Parteien nicht vorgetragen. Deswegen lässt sich weder feststellen, ob dem [X.]n ein Abfindungsanspruch in Höhe von 63.000 € zugestanden hat, noch, ob die Abfindungszahlung unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 [X.] war. Dabei kann sich der [X.] nicht darauf berufen, dass die Schuldnerin den Abfindungsanspruch aufgrund der von ihr erstellten (manipulierten) Geschäftsunterlagen wirksam festgestellt hat. Diese manipulierten Zahlen sind für die Berechnung seines Abfindungsanspruchs ohne Belang.

Die von der Schuldnerin dem [X.]n überlassenen monatlichen Kontomitteilungen begründen keinen Anspruch des [X.]n gegen die Schuldnerin aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des [X.]s, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt. Ein zwischen der Schuldnerin und dem [X.]n geschlossener [X.] fehlt hier. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze nicht übertragen (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 2010 - [X.], [X.]Z 187, 327 Rn. 18 mwN; vgl. v. [X.]/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, [X.], 3. Aufl., § 22 Rn. 39 f). Aber auch mit Hilfe anderer Erwägungen lässt sich ein Anspruch des [X.]n aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Schuldnerin nach §§ 780, 781 BGB nicht bejahen (vgl. [X.], aaO Rn. 19). Aus dem Inhalt der monatlichen Kontomitteilungen ergibt sich eindeutig, dass die Schuldnerin nicht erklären wollte, den genannten Betrag dem [X.]n auf jeden Fall auch ohne endgültige Feststellung ihrer Gewinne in der Jahresbilanz zu schulden, sondern sie den [X.]n nur über den aktuellen vorläufigen Stand seiner [X.]erkonten informiert hat. Sie stellen deswegen bloße Wissenserklärungen dar, mit welcher der [X.]er vom Stand seiner [X.]erkonten unterrichtet wird (vgl. [X.], aaO Rn. 20).

Etwas anderes gilt auch nicht für die Abrechnung des Abfindungsanspruchs durch die Schuldnerin und die Feststellung der auf den manipulierten Zahlen beruhenden Jahresabschlüsse und deren Mitteilung an den [X.]n. Einem Jahresabschluss kann allerdings der Rechtscharakter eines Schuldanerkenntnisses beigemessen werden ([X.], Urteil vom 11. Januar 1960 - [X.], [X.], 187, 188 f; vom 29. März 1996 - [X.], [X.]Z 132, 263, 266; vom 2. März 2009 - [X.], [X.], 986 Rn. 15). Vortrag hierzu fehlt. Selbst wenn die Schuldnerin diesbezüglich [X.] abgegeben oder sie sich mit dem [X.]n über seinen Abfindungsanspruch verglichen hätte, wären diese Rechtsgeschäfte nach § 134 Abs. 1 [X.] anfechtbar und angefochten, wenn ein Abfindungsanspruch nicht bestanden hätte (für das Schuldanerkenntnis vgl. [X.], Urteil vom 18. März 2010 - [X.], [X.], 439 Rn. 11; für den Vergleich vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 2099 Rn. 28 ff). Zwar scheidet die Annahme einer unentgeltlichen Leistung aus, wenn ein Vergleich abgeschlossen wird, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen. Doch muss das vergleichsweise Nachgeben eines Teils dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der [X.] den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Findet sich ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstigen Gründen bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderungen aufzugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach § 134 [X.] anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen ([X.], Urteil vom 8. März 2012, aaO Rn. 35 mwN).

b) Sollte die Schuldnerin objektiv keinen Gegenwert für die Zahlung im Januar 2005 erhalten haben und von einer Verbindlichkeit nicht oder jedenfalls nicht annähernd in der Höhe der Auszahlung befreit worden sein, weil kein nennenswerter Abfindungsanspruch bestand, hätte der [X.] eine - gegebenenfalls teilweise (vgl. hierzu MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl., § 134 Rn. 41 ff) - unentgeltliche Leistung erhalten (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2012 - [X.], [X.], 562 Rn. 39; vom 9. Dezember 2010 - [X.], NJW 2011, 1732 Rn. 10). Die Schuldnerin hätte in diesem Fall gewusst, dass sie auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit - mithin ohne Rechtsgrund - geleistet hat. Ihr wäre bekannt gewesen, dass die Geschäftsunterlagen manipuliert waren und sie seit 1997 keine Gewinne mehr erwirtschaftete, sondern sie die Auszahlungen an die Altgesellschafter durch die Einlagen neu beitretender [X.]er finanzierte. Denn jedenfalls die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 [X.] ([X.]/[X.], [X.], § 134 Rn. 13; [X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2012, § 134 Rn. 46; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], § 134 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 134 Rn. 24, 36). Dass der [X.] aufgrund der Täuschungshandlung der Schuldnerin irrtümlich davon ausgegangen ist, sein Abfindungsanspruch habe in Höhe der Auszahlung bestanden, ist anfechtungsrechtlich ohne Belang (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1990- [X.], [X.]Z 113, 98, 101; vom 11. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 137 Rn. 6).

3. Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

a) Dem [X.]n stand zum [X.]punkt der Zahlung im Januar 2005 gegen die Schuldnerin ein Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung seiner Einlage nicht zu, obwohl er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch betrügerisches Handeln zumindest eines der Vorstandsmitglieder der Komplementärin dazu verleitet worden war, die Einlage im Jahr 2001 zu erbringen. Denn die Schuldnerin war eine Publikumsgesellschaft, weil ihr eine zahlenmäßig unbestimmte Vielzahl von Anlegern als Kommanditisten oder atypische stille [X.]er beitreten sollten, der [X.]svertrag von der Komplementärin vorformuliert war und vom Anleger nicht verhandelt werden konnte, die [X.]er europaweit eingeworben wurden, sie untereinander in keiner besonderen Beziehung standen, sie auf die Entscheidung über den [X.] weiterer [X.]er keinen Einfluss hatten und sie der Schuldnerin zum Zwecke der Kapitalanlage und nicht mit dem Ziel einer aktiven unternehmerischen Betätigung beigetreten sind (vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.] Handbuch des [X.]srechts, aaO § 61 Rn. 2 mwN).

aa) Sofern der [X.] durch Eintragung in das Handelsregister der Schuldnerin als Kommanditist beigetreten war, war es ihm nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte Schuldnerin und nach vollzogenem [X.] im Wege des Schadensersatzes einen Anspruch auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 156, 46, 52 f; vgl. [X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1018 Rn. 11 ff, 20; vom 12. Juli 2010 - [X.], [X.], 2497 Rn. 6; Konzen, [X.], 2008, S. 1133, 1134 ff).

Bei rein kapitalistisch organisierten [X.]sbeteiligungen hat der einzelne [X.]er auf die [X.] neuer [X.]er keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten; demgemäß treten die [X.]er dem am [X.] interessierten Dritten gegenüber nicht in Erscheinung. Der (getäuschte) [X.]swillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der [X.]er, nicht aber diesen oder der [X.] Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen [X.]er haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der [X.] nach dem Regelwerk über die fehlerhafte [X.] oder den fehlerhaften [X.]sbeitritt nicht durchführen ([X.], Urteil vom 21. Juli 2003, aaO Seite 51 f). Eine andere Sichtweise würde die Interessen der übrigen [X.]er vernachlässigen; gerade bei [X.] findet sich die Erscheinung, dass die anderen [X.]er unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger schutzwürdig sind als der sich auf die Täuschung berufende [X.]er. Sie müssten zusätzlich zu der Last des eigenen [X.]s die Lasten tragen, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Rückzahlung der vollen Einlage ergeben würden. Sie wären dem sogenannten "Windhundrennen" ausgesetzt: Die [X.]er, die schnell handelten, erlangten die volle Einlage zurück; die übrigen ebenso getäuschten Anleger gingen leer aus. Dies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die [X.] aufgrund der Erfüllung der zuerst geltend gemachten Rückzahlungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor allem wirtschaftliche und finanzielle Folgen sind u[X.]ereinbar mit dem gesellschaftsrechtlichen Gebot einer gleichmäßigen Behandlung aller (betroffenen) [X.]er ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1018 Rn. 14, 20). Dies gilt umso mehr, als in dem von der Schuldnerin praktizierten Schneeballsystem die Auszahlungen an die ausscheidenden [X.]er durch die Einlagen der Neugesellschafter ermöglicht worden sind.

bb) Doch auch wenn der [X.] mangels Eintragung im Handelsregister atypischer stiller [X.]er der Schuldnerin war, gilt nichts anderes. Auch auf eine stille [X.] finden die Grundsätze der fehlerhaften [X.] Anwendung, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als typische oder atypische stille [X.] ([X.], Urteil vom 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255).

(1) Allerdings stehen die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] in diesem Fall einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen [X.]ers - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen [X.]er im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den [X.]svertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen [X.]svertrag beteiligt ist. Dies hat der [X.] jedenfalls für die zweigliedrige stille [X.] entschieden; die Frage, ob dies auch für die mehrgliedrige stille [X.] gelten soll, hat er ausdrücklich offen gelassen ([X.], Urteil vom 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 256; vgl. zur mehrgliedrigen stillen [X.] OLG München, [X.], 414, 415 f, die zugelassene Revision ist beim [X.] anhängig unter dem Aktenzeichen II ZR 383/12; [X.], Urteil vom 30. Januar 2013 - 13 U 1683/12, [X.], die zugelassene Revision beim [X.] anhängig unter dem Aktenzeichen II ZR 102/13).

Denn bei der (zweigliedrigen) stillen [X.] tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit seinem Vertragspartner die stille [X.]. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen ausschließlich auf den als Inhaber des Handelsgewerbes im Sinne von § 230 HGB auftretenden Vertragspartner, mit dem allein der stille [X.]svertrag zustande kommt; dieser schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen [X.] das [X.]. Zugleich haftet er ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluss, jeweils in Verbindung mit § 31 BGB und gegebenenfalls § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der [X.] und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte [X.] beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen [X.] an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten [X.]svermögen fehlt ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 - [X.], [X.], 1706, 1707 f).

(2) Doch müssen sich im vorliegenden Fall die atypischen stillen [X.]er - so auch gegebenenfalls der [X.] - infolge der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung, wonach auf sie bis zu ihrer Eintragung als Kommanditisten im Handelsregister sämtliche Regelungen des [X.] entsprechend Anwendung finden, auch insoweit wie Kommanditisten behandeln lassen. Die Grundsätze der fehlerhaften [X.] finden auf sie ohne jede Einschränkung Anwendung. Diese rechtliche Gleichbehandlung von Kommanditisten und stillen [X.]ern infolge der vertraglichen Gleichstellungsvereinbarung findet ihre Rechtfertigung in der Rechtsprechung des [X.]s zu treuhandvermittelten Beteiligungen an [X.]. Danach sind die Grundsätze, die im Inne[X.]erhältnis der [X.] und der [X.]er gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen [X.]händer, Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Inne[X.]erhältnis die einem unmittelbaren [X.]er vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist (vgl. Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.], 1231 Rn. 10; vom 24. Juli 2012 - [X.], [X.], 1706 Rn. 32 ff [X.] in [X.]Z 194, 180; vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2291 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 570 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 619 Rn. 14 ff).

b) Ebenso wenig kann der [X.] gegen einen etwaigen [X.] mit einem Schadensersatzanspruch, wenn ein solcher gegen die Schuldnerin bestand, aufrechnen. Denn eine solche Aufrechnung mit vor-insolvenzlichen Schadensersatzansprüchen gegen den insolvenzrechtlichen [X.] ist ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 137 Rn. 7 ff; vom 22. April 2010 - [X.], NJW 2010, 2125 Rn. 11). Der Anfechtungsanspruch ist im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Satz 1 [X.] erst als Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und somit nach dieser entstanden (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 11).

c) Die Geltendmachung des [X.]s aus § 143 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstößt auch nicht gegen [X.] und Glauben (§ 242 BGB). Nur in Extremfällen hindert § 242 BGB die Durchsetzung dieses Anspruchs ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO Rn. 21; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 134 Rn. 45). Im Streitfall ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Der Schutz des [X.]n als einer der getäuschten Anleger gebietet es nicht, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO).

Die Ausführungen im angefochtenen Urteil sind in Bezug auf die [X.] im Ergebnis richtig, soweit das [X.] die Berufung des [X.]n zurückgewiesen und das landgerichtliche Urteil wegen des Zinsbeginns zu Gunsten der Klägerin abgeändert hat.

1. Der Klägerin steht gegen den [X.]n ein Anspruch auf Rückgewähr der in der [X.] von November 2001 bis Dezember 2004 erfolgten Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59 € aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 134 Abs. 1 [X.] zu. Bei diesen Zahlungen der Schuldnerin, die innerhalb der [X.] vor Stellung des Insolvenzantrags erfolgt sind, handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Denn die Schuldnerin hat nicht bestehende Forderungen des [X.]n erfüllt; dieser hatte keinen Anspruch auf die ihm gewährten Ausschüttungen, wie die Schuldnerin wusste.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden, dass der [X.] der Schuldnerin die auf dem Kapitalkonto II verbuchten 35 vom Hundert der geleisteten Einzahlung nicht als Darlehen gewährt hat und deswegen die monatlichen Auszahlungen keine Darlehensrückzahlungen darstellen. Der [X.] leitet die Darlehensgewährung allein aus dem [X.]svertrag und der ersten Kontomitteilung ab. Folgerichtig hat das Berufungsgericht den [X.]svertrag dahin ausgelegt, dass der [X.] der Schuldnerin kein Darlehen gewährt, sondern lediglich die im [X.]svertrag vereinbarte Pflichteinlage geleistet hat.

Der [X.]svertrag unterscheidet zwischen der Pflichteinlage, zu deren Erbringung sich der Kommanditist im [X.]svertrag im Inne[X.]erhältnis der [X.]er verpflichtet, und der Hafteinlage ([X.]), mit der ein Kommanditist nach § 161 Abs. 1, § 172 Abs. 1 und 2 HGB gegenüber den [X.]sgläubigern im Auße[X.]erhältnis haftet. Die Erbringung der Pflichteinlage dient in voller Höhe der Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Pflichten im Inne[X.]erhältnis, in Höhe der Hafteinlage zusätzlich der Befreiung von der persönlichen Haftung im Auße[X.]erhältnis (v. [X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 6 f; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 167 Rn. 6). Die [X.] des Kommanditisten sollte auf dem Kapitalkonto I, die über die [X.] hinausgehende Pflichteinlage (35 vom Hundert) sowie die entnahmefähigen Gewinnanteile, sonstige Entnahmen, Zinsen und der sonstige Zahlungsverkehr zwischen der Schuldnerin und den [X.]ern sollten auf dem Kapitalkonto II gebucht werden. Danach sollte auf diesem nicht allein eine rein schuldrechtliche Forderung des [X.]n gegen die Schuldnerin ausgewiesen werden, sondern jedenfalls in Höhe von 35 vom Hundert der Pflichteinlage ein Teil der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung.

Die [X.]er können vereinbaren, dass als [X.]erbeitrag ein Darlehen gewährt wird (v. [X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 17 ff). Eine solche Vereinbarung findet sich im [X.]svertrag nicht. Nur in der monatlichen Kontoübersicht wird das Kapitalkonto II als "Darlehen" bezeichnet. Diese Bezeichnung des [X.] alleine bewirkt keine rechtliche Umqualifizierung der Pflichteinlage in ein Darlehen. Vielmehr hätte es hierfür einer gesellschaftsvertraglichen Regelung bedurft. Solches hat der [X.] jedoch nicht vorgetragen.

b) Im Ergebnis zutreffend ist auch die Wertung des Berufungsgerichts, dass der [X.] nicht aufgrund seiner Stellung als [X.]er einen Anspruch auf die monatlichen Ausschüttungen hatte. Bei diesen handelte es sich entweder um die Auszahlung von [X.] oder aber um monatliche Vorauszahlungen auf künftige Gewinne. In beiden Fällen hatte der [X.] auf die Zahlungen keinen Anspruch.

aa) Einen Anspruch auf Zahlung von tatsächlich nicht erwirtschafteten Gewinnen hatte der [X.] nicht.

(1) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 HGB hat ein Kommanditist nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden, tatsächlich erwirtschafteten Gewinns. Hat er Gewinnausschüttungen bezogen, die ihm nicht zustanden, liegt ein "Scheingewinnbezug" ohne Rechtsgrund vor. Die [X.] hat dann (außerhalb der Insolvenz) einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch; anders als im Falle von § 172 Abs. 5 HGB für die Außenhaftung führt die Gutgläubigkeit nicht zur Enthaftung des Kommanditisten im Inne[X.]erhältnis ([X.], aaO § 169 Rn. 16; v. [X.]/[X.], aaO § 24 Rn. 21, 25). Für den atypischen stillen [X.]er, dessen Rechtsstellung ausweislich des [X.] [X.] der Rechtsstellung des Kommanditisten angeglichen werden sollte, gilt - bezogen auf seine Innenhaftung - nichts anderes.

(2) Allerdings kann in einem [X.]svertrag vereinbart werden, dass an die Kommanditisten gewinnunabhängige Ausschüttungen erfolgen sollen, denn die gesetzliche Regelung des § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB ist abdingbar und steht einer abweichenden Vereinbarung nicht entgegen ([X.], Urteil vom 5. April 1979 - [X.], [X.], 803 f; vom 12. März 2013 - [X.], [X.], 1167 Rn. 10). Doch ist im streitgegenständlichen [X.]svertrag ein solches gewinnunabhängiges Entnahmerecht der Kommanditisten und stillen [X.]er nicht vereinbart worden. Daran ändert auch § 12 Abs. 2 des [X.] nichts. Danach durften die Kommanditisten und stillen [X.]er zwar monatlich einen Betrag in Höhe von 1 vom Hundert ihrer Pflichteinlage gewinnunabhängig entnehmen, bis der Kapitalanteil unter die [X.] sank. Die Entnahmen sollten nach dem Wortlaut der Regelung jedoch "im Vorgriff" auf den Gewinnanteil erfolgen, waren mithin Vorschusszahlungen auf die im laufenden Jahr erwirtschaften, festgestellten und auf den jeweiligen [X.]er verteilten Gewinne. Wenn nach der Feststellung des Jahresabschlusses eine Gutschrift mit einem höheren Gewinn für die Kommanditisten und stillen [X.]er erfolgte, als bislang durch diese entnommen worden war, durften sie nur den Überschuss zusätzlich entnehmen. Was geschehen sollte, wenn die Schuldnerin keine Gewinne oder weniger Gewinne erwirtschaftete, als die [X.]er im Vorgriff entnommen hatten, ist im [X.]svertrag nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Zweck der Vorschusszahlung ergibt sich jedoch, dass die Kommanditisten und stillen [X.]er in einem Fall der Überzahlung die ausbezahlten Vorschüsse an die Schuldnerin zurückzuzahlen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2009 - [X.], Z[X.] 2009, 1018 Rn. 21; v. [X.]/[X.], aaO § 22 Rn. 78). [X.] hätte der [X.] in einem solchen Fall die Vorschüsse behalten dürfen.

bb) Nach § 12 Abs. 2 des [X.] liegt es näher, die Schuldnerin habe an den [X.]n keine Scheingewinne ausgezahlt, sondern monatliche Vorschusszahlungen auf künftige Gewinne.

(1) Allerdings konnte der [X.] den Vorschuss nach dem Wortlaut des [X.] verlangen, ohne dass eine begründete Erwartung eines Ergebnisses für das laufende Geschäftsjahr vorgelegen haben musste. Ob der [X.]svertrag einschränkend auszulegen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wird das gesetzliche wie auch das vertragliche Entnahmerecht durch die [X.]epflicht der [X.]er untereinander und zur [X.] beschränkt (v. [X.]/[X.], aaO § 24 Rn. 4). Das gilt auch für die [X.]er einer Publikumsgesellschaft. Sie mag hier mit Rücksicht darauf, dass die [X.]er untereinander und zu den eigentlichen Unternehmensgesellschaftern in keinerlei persönlichen Beziehungen stehen, einen anderen Inhalt haben und andere Wirkungen zeitigen. Das kann aber nicht dazu führen, die [X.]epflicht überhaupt zu leugnen, sondern nur dazu, dass die Grenzen anders zu ziehen sind. Das [X.]egebot bleibt insbesondere bestehen, wenn es um die Frage der Erhaltung des [X.]sunternehmens geht ([X.], Urteil vom 19. November 1984 - [X.], NJW 1985, 972, 973).

Anerkannt ist, dass ein [X.]er unter bestimmten Voraussetzungen Entnahmeverboten zustimmen muss. So muss ein [X.]er einem Zinsverzicht zustimmen, wenn diese Änderung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen erforderlich wird, um das Unternehmen zu erhalten ([X.], Urteil vom 5. November 1984 - [X.], NJW 1985, 974 f; vom 19. November 1984, aaO). Solange keine Auflösung der GmbH beschlossen ist, muss der geschäftsführende [X.]er die GmbH als werbendes Unternehmen betrachten und darauf bedacht sein, es als solches wirtschaftlich zu unterhalten und zu fördern. Es ist ihm verwehrt, das Unternehmen auszuhöhlen und so einer Liquidation unerlaubt vorzugreifen ([X.], Urteil vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.], 927 Rn. 16). Unter bestimmten Voraussetzungen muss ein [X.]er einer Kapitalerhöhung zustimmen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 2011 - [X.], NJW 2011, 1667 Rn. 20 ff). Ist die wirtschaftliche Lage einer [X.] unhaltbar geworden und ergibt sich bei objektiver Beurteilung daraus die Notwendigkeit, den Geschäftsbetrieb aufzugeben, so besteht im Verhältnis unter den [X.]ern die Rechtspflicht, die insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Es stellt eine Verletzung der gesellschaftlichen [X.]epflicht dar, wenn sich ein [X.]er dieser Notwendigkeit entzieht ([X.], Urteil vom 17. Dezember 1959 - [X.], NJW 1960, 434 f).

(2) Nach alledem hätte der [X.] den Vorschuss auf künftigen Gewinn nicht geltend machen dürfen. Alleiniger [X.]szweck der Schuldnerin war, von ihren Kommanditisten und stillen [X.]ern Geld einzusammeln und dieses Geld gewinnbringend anzulegen. Seit 1997 war die Schuldnerin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten und erwirtschaftete keine Gewinne mehr. Zu Ausschüttungen an die [X.]er war sie im Wesentlichen nur noch dadurch in der Lage, dass sie diese aus den Einlagen neu beitretender [X.]er finanzierte. In einer solchen Situation widerspricht es der [X.]epflicht der [X.]er, auf einer Vorauszahlung auf künftig aller Voraussicht nach nicht anfallende Gewinne zu bestehen. Denn die Altgesellschafter würden sich zu Lasten der Neugesellschafter das betrügerische Schneeballsystem zu Nutze machen.

2. Die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts ist richtig. Bei anfechtbarem Erwerb von Geld hat der [X.] gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 BGB Prozesszinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entrichten ([X.], Urteil vom 1. Februar 2007 - [X.], [X.]Z 171, 38 Rn. 11 f, 13 ff; vom 24. Mai 2012 - [X.], [X.], 665 Rn. 6).

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit es auf die Berufung des [X.]n zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. Es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil nicht festgestellt ist, ob und in welcher Höhe ein Abfindungsanspruch des [X.]n gegen die Schuldnerin aus § 16 Abs. 5 des [X.] bestanden hat, mithin nicht geklärt ist, ob die Abfindungszahlung eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 [X.] ist. Die Sache muss deswegen an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das der Klägerin Gelegenheit zu substantiiertem Vortrag zur [X.] zu geben und Feststellungen zu dem Abfindungsanspruch zu treffen haben wird. Die [X.] des [X.]n ist zurückzuweisen (§ 561 ZPO).