Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2004, Az. IX ZR 200/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 2. Dezember 2004 [X.] r k , Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja

BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2, 3; [X.] § 39 Abs. 1, § 95 Abs. 1; [X.] § 12 Abs. 1 Satz 1; [X.] § 28e Abs. 2 Satz 1

Ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wegen eines Mangels der Schriftform nich-tig, kann der Entleiher Sozialversicherungsbeiträge, die er nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen des Verleihers zum Ausgleich der diesem obliegenden Zahlungspflicht an die Kasse geleistet hat, der vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Bereicherungsforderung nicht anspruchsmindernd entgegensetzen (Einschränkung der Saldotheorie in der Insolvenz).
[X.], [X.]eil vom 2. Dezember 2004 - [X.]/03 - OLG S[X.]rbrücken

LG S[X.]rbrücken

- 2 - Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2004 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das [X.]eil des 4. Zivilse-nats des [X.] vom 5. August 2003 und das [X.]eil der [X.] des [X.] vom 24. September 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] in Höhe von
17.266,52 • zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist.

Die [X.] wird verurteilt, an den Kläger 17.266,52 • nebst 5 v.H. jährlichen Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. Ok-tober 2000 zu zahlen.

Die [X.] hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von den in erster Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 15 v.H. und die [X.] 85 v.H. zu tragen.
Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M.

GmbH, das am 1. Oktober 2000 eröffnet worden ist. Er verlangt von der [X.]n - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Zahlung von 17.266,52 • restlicher Vergütung aus einem Arbeitneh-merüberlassungsvertrag. Die Arbeitnehmer waren der [X.]n in der [X.] von Juli bis September 2000 zur Arbeitsleistung überlassen worden.

Grundlage der Arbeitnehmerüberlassung war das schriftliche Vertrags-angebot vom 28. Juni 2000, welches die Schuldnerin, die über die vorge-schriebene Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (fortan: [X.]) verfügte, der [X.]n übersandt hatte. Die [X.] ergänzte die Vertragsurkunde um den Zusatz "[X.] und Zahlungsweise siehe Schreiben" und sandte das mit der Änderung versehene, von ihr ebenfalls unterschriebene Vertragsformular sowie das - von ihr nicht unterschriebene - in Bezug genommene Schreiben an die Schuldnerin zurück. Darin heißt es: "– sehen wir uns gezwungen, 30 % des [X.] (also ohne [X.].) für [X.] einzubehalten und den Restbetrag von 70 % + [X.]. an Sie zur Auszahlung zu bringen.

Sofern das entliehene Personal bei der [X.] gemeldet ist, werden wir den anteiligen 30 %igen Einbehalt an die [X.] abführen. - 4 - Die von uns vorab an die [X.] gezahlten [X.] können Sie bei Ihrer Monatsmeldung als bereits geleistete Vorauszahlung berücksichtigen.

Handelt es sich um bei Ersatzkassen gemeldetes Personal, wer-den wir, sobald uns die Bescheinigungen über die abgeführten Sozialversicherungsbeiträge der Ersatzkassen mit namentlicher Angabe des von uns entliehenen Personals für den entsprechen-den [X.]raum vorliegen, den Einbehalt umgehend an Sie zur Aus-zahlung bringen."

Die [X.] hat das vereinbarte Entgelt entsprechend dem [X.] gekürzt. Die Klageforderung entspricht der Summe der Sozialversi-cherungsbeiträge, welche die [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfah-rens an die [X.] und mehrere Ersatzkassen schon abgeführt hat und nach ih-rer Berechnung gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] noch abführen muß.

Die Vorinstanzen haben den [X.] abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Verurteilung der [X.]n (§ 563 Abs. 3 ZPO). - 5 - [X.]
Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob der Vertrag zwischen der Schuldnerin (Verleiher) und der [X.]n (Entleiher) dem [X.] des § 12 Abs. 1 [X.] entspricht oder ob die Vereinbarung über die [X.] als wesentliche Nebenabrede ebenfalls der Schriftform (§ 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB) bedarf und die Nichtigkeit gemäß § 139 BGB den gesamten Vertrag ergreift. Im Falle einer wirksam vereinbarten Arbeitnehmer-überlassung stehe der Schuldnerin ein vertraglicher Vergütungsanspruch zu, der am 1. Oktober 2000 fällig geworden sei. Der [X.] sei ergänzend dahin auszulegen, daß es eine Hauptpflicht der Schuld-nerin gewesen sei, die [X.] von einer Inanspruchnahme durch Sozialver-sicherungsträger nach § 28e Abs. 2 [X.] freizuhalten. Da die Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht in vollem Umfang nachgekommen sei, stehe der [X.] die - insolvenzbeständige - Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Nicht gerechtfertigt sei die Klage aber auch dann, wenn zwischen der Schuld-nerin und der [X.]n kein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu-stande gekommen sei. In diesem Fall könne der Kläger die restliche Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung deshalb nicht verlangen, weil die Schuldnerin mit Blick auf die unterbliebene Zahlung der abzuführenden [X.] gegenüber der [X.]n keine volle Gegenleistung erbracht habe. Das sei bei der im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-lung gebotenen Saldierung der wechselseitigen Bereicherung zu [X.], so daß sich für die [X.] kein Überschuß ergebe, um den sie unge-rechtfertigt bereichert sei.
- 6 - I[X.]
Die Klageforderung ist nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB begründet. Dies kann der [X.] selbst entscheiden, weil der Sachverhalt hinreichend geklärt ist.

1. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 verstößt gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB und ist insgesamt nichtig, § 125 Satz 1 BGB.

a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedarf der Vertrag zwischen dem [X.] und dem Entleiher der Schriftform. Bei [X.] ist diese gewahrt, wenn dieselbe Urkunde von den Vertragsparteien unterzeichnet wird (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erforderlich ist, daß alle wesentlichen vertraglichen Abreden in der Urkunde enthalten sind (Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde; [X.] 136, 357, 359; [X.], [X.]. v. 18. Dezember 2002 - [X.], [X.], 1248). Die von der Rechtsprechung des [X.] hierzu ent-wickelten Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des [X.] (vgl. [X.], [X.] § 12 Rn. 9; [X.] in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. Bd. 2 Abschnitt 4.5 Rn. 411; Marschall in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. [X.] § 175 Rn. 56; [X.]/ [X.], [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 10 und 13; [X.] in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl. § 12 [X.] Rn. 3).

[X.]) Der [X.] hat in mehreren Entscheidungen das Prinzip der Einheitlichkeit der Vertragsurkunde gelockert und darüber hinaus die Ein-haltung der Schriftform für einen [X.] bejaht, wenn eine Nach-- 7 - tragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es solle unter Einbeziehung der Nachträge bei dem verbleiben, was [X.] formgültig niedergelegt war (vgl. [X.] 42, 333, 338; 136, 357, 359; [X.], [X.]. v. 21. Januar 1999 - [X.], [X.], 595, 596; v. 29. September 1999 - [X.], [X.], 539, 542; v. 18. Dezember 2002, [X.]O).

Auch nach diesen Grundsätzen erfüllt der [X.] nicht die Mindestanforderungen, die an die Schriftform zu stellen sind. Denn das in der Vertragsurkunde erwähnte Schreiben ist weder mit der Urkunde [X.] noch von den Vertragsparteien paraphiert worden. Es ist einseitig von der [X.]n dem Vertrag beigefügt worden, und es fehlt eine schriftliche Er-klärung der Schuldnerin, aus der hervorgeht, daß sie es akzeptiert. Das ergän-zende Schreiben wird in dem Vertrag nicht individualisiert. Die von der [X.] gewählte Form der Bezugnahme ermöglicht deshalb nicht einmal eine Iden-tifizierung der Vertragsergänzung. Das in Bezug genommene Schreiben - ohne Datum - enthält schließlich keine Rückverweisung auf den Vertrag, so daß auch aus ihm nicht zu entnehmen ist, daß es gerade den Vertrag zwischen der Schuldnerin und der [X.]n vom 28. Juni 2000 ergänzen soll.

[X.]) Der Schriftform bedürfen solche Abreden nicht, die für den Inhalt des Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Dies gilt insbesondere für Bestimmungen, die nicht über das hinausgehen, was bereits im Vertragstext selbst seinen Niederschlag gefunden hat, oder die dessen Inhalt nicht modifizieren, sondern lediglich erläutern oder veranschaulichen sollen ([X.] 142, 158, 161 f). Darüber geht die von der [X.] vorgeschlagene Vertragsergänzung weit hinaus. Nach Nr. 6 des [X.] vom 28. Juni 2000 in Verbindung mit Abschnitt IV Nr. 2 der [X.] 8 - bezogenen Allgemeinen Ergänzenden Vertragsbedingungen wird der Rech-nungsbetrag mit Zugang der Rechnung fällig und ist spätestens 14 Tage nach Rechnungserhalt unter Ausschluß jeglicher Abzüge zu begleichen. Die Zahlung gilt erst dann als erfolgt, wenn die "Verleihfirma" über den Betrag verfügen kann. Demgegenüber sieht das der Vertragsurkunde von der [X.]n beige-gebene Schreiben vor, daß die [X.] 30 v.H. des [X.] einbehalten darf und - unbedingt - nur den Restbetrag von 70 v.H. an die Schuldnerin zur Auszahlung zu bringen braucht. Darin liegt eine wesentliche Abänderung des vorgeschlagenen [X.], welche die Hauptpflichten der [X.]n zur Entgeltleistung betrifft und deshalb an dem Erfordernis der Schriftform teilnimmt.

b) Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 ist insge-samt nichtig; er kann nicht nach § 139 BGB in einen wirksamen und einen un-wirksamen Teil aufgespalten werden. Die von der Schuldnerin übersandte Ur-kunde weist aufgrund des von der [X.]n angebrachten Zusatzes aus, daß diese das Vertragsangebot mit dem ursprünglichen Inhalt abgelehnt hat (§ 150 Abs. 2 BGB). Einen [X.] wirksamen Teilvertrag gibt es [X.] nicht.

c) Der Schuldnerin ist es schließlich nicht verwehrt, sich auf die Form-nichtigkeit des [X.] zu berufen. Der Hinweis der Revisionserwiderung auf den in der Kommentierung von [X.]/[X.] ([X.]O § 12 Rn. 18) angesprochenen Ausnahmefall, daß nur eine Partei die Formbedürftigkeit des Geschäfts beim Abschluß kennt und in der Absicht han-delt, sich dann auf [X.] zu berufen, wenn es für sie günstig sei, trifft - 9 - nicht den festgestellten Sachverhalt. Für ein unredliches Verhalten der Schuld-nerin gegenüber der [X.]n besteht keinerlei Anhalt.

2. Die [X.] des [X.] hat zur Folge, daß der Verleiher zwar nicht die vereinbarte Vergütung, aber als Wert-ausgleich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung die allgemein übliche Vergütung verlangen kann (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB). Der Entleiher ist - jedenfalls bei vorliegender Erlaubnis nach § 1 [X.] - um den Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers bereichert, weil der Entleiher eine solche Arbeitneh-merüberlassung regelmäßig nur auf der Grundlage eines mit diesem oder ei-nem anderen Verleiher abzuschließenden formwirksamen Vertrags und damit lediglich gegen Zahlung der vollen Vergütung erreichen kann. Die Höhe dieser vom Entleiher eingesparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Berei-cherung ([X.], [X.]. v. 17. Januar 1984 - [X.], [X.], 435, 437; v. 17. Februar 2000 - [X.], [X.], 785, 786; [X.]/[X.], [X.]O § 12 Rn. 21). Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus.

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch gemeint, die auf seiten der Schuldnerin nicht abgeführten und auch von der [X.]n vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichenen Sozialversicherungsbeiträge als Passivposten berücksichtigen zu können. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die [X.] im Hinblick auf die Unwirksamkeit des [X.] überhaupt verpflichtet ist, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die von ihr in Anspruch genommenen Arbeitnehmer an die [X.] zu zahlen. - 10 - a) Grundsätzlich ist der Verleiher der alleinige Arbeitgeber des [X.] (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]), so daß ihn die sozialversicherungs-rechtlichen Pflichten des Arbeitgebers treffen (§ 28e Abs. 1 Satz 1 [X.]; vgl. [X.], Arbeitsrechtshandbuch 10. Aufl. § 120 Rn. 76).

[X.]) Etwas anderes gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur, wenn der [X.] zwischen dem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 [X.] erforderliche [X.] besitzt. In diesem Ausnahmefall wird der Entleiher kraft gesetzlicher Anord-nung Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen gesetzlichen Rechten und Pflichten (vgl. [X.], 287, 288 = ZIP 1985, 111, 112). Er hat daher gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 [X.] den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d [X.]) für den unerlaubt überlassenen Arbeitnehmer zu zahlen (vgl. [X.] [X.]O; [X.], [X.]O § 10 Rn. 62), gegebenenfalls als Gesamtschuldner neben dem Verleiher, der das Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer entrichtet hat (§ 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 [X.]). Im Streitfall hat das Berufungsgericht unbeanstandet festgestellt, daß die Schuldnerin über die erforderliche [X.] verfügte. Die beklagte Entleiherin trifft daher nicht die Haftung als Arbeitge-berin aus § 28e Abs. 1 Satz 1 [X.].

[X.]) Ist der Arbeitnehmer dem Entleiher gegen Vergütung überlassen worden und ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam, haftet der Ent-leiher gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers (vgl. Marschall in [X.] Handbuch, [X.]O § 175 Rn. 79). Damit wird für die Beiträge zur Sozial-versicherung die ausschließliche arbeitsrechtliche Zuordnung des Leiharbeit-nehmers zum Verleiher durchbrochen (vgl. [X.] in [X.] Handbuch, [X.]O - 11 - Abschnitt 4.5 Rn. 452; Marschall in [X.] Handbuch, [X.]O § 175 Rn. 73 ff). Ein solcher Fall ist hier bei [X.] Auslegung der Bestim-mung ebenfalls nicht gegeben, weil zwischen der Schuldnerin und der [X.] ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam nicht zustande gekommen ist.

Demgegenüber könnten Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck der Regelung dafür sprechen, die Bürgenhaftung nach § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auf [X.] zu erstrecken, die aus anderen Gründen als wegen eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam sind. Die Bestimmung wäre dann - berichtigend - in der Weise zu lesen, daß der Entleiher unter den weiter ge-nannten Voraussetzungen für die Erfüllung der Zahlungspflicht bei einem nicht nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksamen Vertrag haftet.

(1) Der Wortlaut der Vorgängerregelung in § 393 Abs. 3 [X.] knüpfte die Bürgenhaftung nicht ausdrücklich an einen wirksamen [X.], sondern durch Bezugnahme auf § 317a Abs. 1 Satz 1 [X.] daran, daß der Arbeitnehmer von einem anderen Arbeitgeber gegen Vergütung einem anderen (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Sie ist durch Art. 3 § 1 Nr. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 7. August 1972 ([X.] I S. 1393) in die [X.] eingefügt worden. Durch dasselbe Gesetz (Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 1) ist die Wirksamkeit des [X.] an die Schriftform geknüpft worden. Diese soll in erster Linie dem Schutz des Entleihers dienen (vgl. BT-Drucks. VI/2303 S. 15). Mit der Einführung der Haftung des Entleihers sollte der arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Schutz des Leiharbeitnehmers ausgebaut [X.] 12 - den; zugleich wurde aber auch betont, daß dem Entleiher - bei [X.] - keine finanziellen Belastungen entstehen (vgl. BT-Drucks. [X.]O S. 10). Diese Aussage träfe nicht zu, wenn der Entleiher, der zu dem [X.] in keinem wirksamen Vertragsverhältnis steht, weil die gesetzliche, sei-nen Schutz bezweckende Form nicht eingehalten worden ist, oder sogar Eini-gungsmängel oder sonstige Willensmängel vorliegen, gleichwohl für den Ge-samtsozialversicherungsbeitrag haftete. Ein solches Verständnis der [X.] bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung, die von dem Gesetzgeber nicht mit Sanktionen belegt worden ist, könnte dem [X.] gerechten Interessenausgleich widersprechen (vgl. BT-Drucks. [X.]O [X.]).

(2) Andererseits haben weder die bei dem Verleiher beschäftigten Ar-beitnehmer noch die durch § 10 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 28e Abs. 3 Sätze 3 und 4 [X.] sowie durch § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] geschützten Sozialkassen Einfluß darauf, ob der [X.] bei Vorliegen der Erlaubnis wirksam zustande kommt. Das liegt allein in der Sphäre der Vertragsparteien. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, das Insolvenzrisiko für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge nicht den Sozialkassen, sondern dem [X.] zuzuweisen, der in Kenntnis der drohenden Bürgenhaftung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] mit dem Verleiher in Vertragsverhandlungen eingetreten ist und dessen Arbeitnehmer gegen Vergütung in Anspruch genommen hat (vgl. [X.]/[X.], [X.] [1974], Art. 3 § 1 Rn. 4; [X.], [X.], Stand 1991, § 12 [X.]. 2 unter Bezugnahme auf [X.], [X.]. v. 7. Oktober 1977 - [X.] (14) Kr 17/76 -). Durch die Einordnung der Vorschriften über den Einzug des Sozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch [X.] vom 20. Dezember 1988 ([X.] I S. 2330) sollte - wie - 13 - die Gesetzesbegründung hervorhebt - gegenüber dem bisherigen Recht keine Änderung der geltenden Rechtslage eintreten (vgl. BT-Drucks. 11/2221 [X.]).

(3) Bei [X.] Anwendung des § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] ist die Klage in voller Höhe begründet. Dann bewirkte die rechtsgrundlose Lei-stung zur Erfüllung der vermeintlichen Verpflichtung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] zwar einen Vermögensabfluß. Diesem steht jedoch ein entsprechender Bereicherungsanspruch der [X.]n gegen den Leistungsempfänger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegenüber. Der Bestand ihres Vermögens hat sich deshalb mit den Zahlungen nach Insolvenzeröffnung nicht verändert. Die [X.] hat ihre Aufwendungen auch nicht im vorrangigen Interesse oder im Risikobereich der Schuldnerin oder der Insolvenzgläubiger getätigt (vgl. [X.] 116, 251, 256 f; siehe ferner [X.] 145, 52, 56). Wer sich irrig für zahlungs-pflichtig hält, handelt vielmehr im eigenen Risikobereich und im eigenen wirt-schaftlichen Interesse, wenn er an den vermeintlichen Gläubiger Leistungen erbringt. Diese Zahlungen können daher dem Bereicherungsgläubiger gegen-über nicht in Ansatz gebracht werden.

b) Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn die [X.] für die Abfüh-rung der Sozialversicherungsbeiträge aus § 28e Abs. 2 Satz 1 [X.] (oder einer anderen Vorschrift) haftet und deshalb mit Rechtsgrund gezahlt hat. [X.] braucht der [X.] über die sozialversicherungsrechtliche Auslegungsfra-ge nicht zu entscheiden.

[X.]) Wäre über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kämen die Grundsätze der "Saldotheorie" zur Anwen-dung. Danach besteht zwischen den Parteien eines gescheiterten [X.] 14 - vertrages ein umfassendes Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beidersei-tigen Leistungen zu verrechnen sind. Demzufolge wäre durch Vergleich der infolge des Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu [X.], für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt; dieser Vertragsteil wäre dann Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm zuge-flossenen Vorteils beschränkten Anspruchs (vgl. [X.] 116, 251, 256; 145, 52, 55; 149, 326, 333 f). So ist der Kläger bezogen auf den Saldostand bei Eröff-nung des Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2000 verfahren, indem er bei der Berechnung der Klageforderung die an die Schuldnerin und die Einzugsstelle bis dahin erbrachten Zahlungen in Abzug gebracht hat. Diese sind nicht Ge-genstand des Revisionsverfahrens.

[X.]) In der Insolvenz gelten die Grundsätze der Saldotheorie jedoch nur in abgewandelter Form. Ein nichtiger Vertrag kann in der Insolvenz eines [X.]spartners jedenfalls keine stärkeren Wirkungen äußern als ein [X.]. Denn allgemein sieht das Insolvenzrecht keine Verstärkung für Rückabwicklungsansprüche aus nichtigen Rechtsgeschäften aus der [X.] vor Insolvenzeröffnung vor; diese werden vielmehr nicht besonders geregelt ([X.] 149, 326, 334). Die Saldotheorie bietet deshalb keine Grundlage dafür, Forderungen, die ohne eine Saldierungsmöglichkeit Insolvenzforderungen wä-ren, zu "verdinglichen" oder gar zu Masseforderungen zu erheben.

Im Streitfall hätte die [X.], wäre der [X.] wirksam, kein [X.]es Leistungsverweigerungsrecht (§ 51 Nrn. 2 und 3 [X.]) und auch keine insolvenzbeständige Aufrechnungs- oder Verrech-nungsposition (§§ 94 bis 96 [X.]) erworben. Die zugrundeliegenden Rechts-gedanken gelten auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung. Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt. - 15 - Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt. Deshalb mindert sich der Bereicherungsanspruch der Masse nicht um die von der [X.]n geltend gemachten Abzugsposten.

(1) Für eine Berücksichtigung der vom Berufungsgericht herangezoge-nen §§ 103, 105 [X.] i.V.m. § 320 BGB ist von vornherein kein Raum. Deshalb können aus diesen Vorschriften gegebenenfalls abzuleitende allgemeine Rechtsgedanken die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch nicht mit-telbar beeinflussen. Unmittelbar sind die §§ 320 ff BGB auf die Rückabwicklung nichtiger Verträge ohnehin nicht anwendbar (vgl. [X.] 150, 138, 144).

Die [X.] der [X.]n und die Pflicht der Schuldnerin, den Ge-samtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, stehen nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. [X.] beiderseitige vertragli-che Hauptleistungspflichten zeichnen sich dadurch aus, daß beide Leistungs-pflichten nach dem Willen der Vertragschließenden gegenseitig voneinander abhängen sollen ([X.]/[X.], 4. Aufl. vor § 320 Rn. 4). Bei einem wirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag stehen regelmäßig die Überlassung der Arbeitnehmer und das hierfür zu entrichtende Entgelt in einem synallagmatischen Austauschverhältnis. Dagegen verspricht der Entleiher das vereinbarte Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, daß der Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitgeber (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) nachkommt. Zwar wird er in der Regel davon ausgehen, daß seine Zahlungen den Verleiher in die Lage versetzen, die Löhne zu zahlen und die Lohnnebenkosten an die Einzugsstelle abzuführen. Die Erfüllung dieser Ansprüche mag auch als Ne-benpflicht dem Entleiher gegenüber geschuldet sein, weil andernfalls die [X.] Abwicklung des [X.] gefährdet - 16 - wäre. In welcher Weise der Arbeitgeber diesen Verpflichtungen nachkommt, ist jedoch weder durch das Gesetz noch durch den [X.] vorgegeben. Der Entleiher hat insbesondere keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung eines Teil des Entgelts gerade zur Erfüllung der ge-setzlichen [X.] aus § 28e Abs. 1 Satz 1 [X.]. Geriete der Arbeitgeber mit der Abführung des [X.] in Rückstand, kann dies nur Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB und nicht nach § 320 BGB auslösen.

Entgegen der Auffassung der Revision kann dem [X.]surteil vom 7. März 2002 ([X.], [X.], 840, 842) nichts anderes entnommen werden. Dort hat der [X.] die Vereinbarung von Ratenzahlungen gegen Rücknahme des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in ei-nem Vergleich als Verpflichtungen bezeichnet, die in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen, auf welches § 320 BGB anzuwenden sei. Dies entsprach dem in dem Vertrag zum Ausdruck gekommenen beiderseitigen Wil-len. Die Entscheidung verhält sich jedoch nicht zu der hier entscheidenden Frage, unter welchen Voraussetzungen allgemein weitere Vertragspflichten in das synallagmatische Verhältnis einzubeziehen sind.

(2) Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb der Insolvenz keine Wir-kung (vgl. [X.] 150, 138, 145). Im Falle der Wirksamkeit des [X.] hätte der [X.]n nur ein solches Zurückbehaltungs-recht zugestanden. Dies folgt aus § 51 Nrn. 2 und 3 Insolvenzordnung. Nach diesen Bestimmungen sind nur einzelne, bestimmte Zurückbehaltungsrechte [X.]. Dazu rechnen insbesondere Zurückbehaltungsrechte wegen - 17 - wertbeständiger Verwendungen auf eine Sache der Insolvenzmasse (§ 51 Nr. 2 [X.]) sowie kaufmännische Zurückbehaltungsrechte (§ 51 Nr. 3 [X.]), die nach § 371 Abs. 2 HGB ein pfandrechtsähnliches Selbstverwertungsrecht ver-leihen (vgl. [X.] 150, 138, 145). Das durch den formungültigen Arbeitneh-merüberlassungsvertrag näher ausgestaltete Zurückbehaltungsrecht an Teilen des vereinbarten Entgelts kam weder der Insolvenzmasse zugute, noch entfal-tete es eine Drittwirkung, die das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht [X.] (vgl. § 369 Abs. 2 HGB). Es wirkte nur zwischen den Vertragsparteien. Die vereinbarte Zahlungsweise stellt deshalb lediglich ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung dar, das in der [X.] über die Grenzen des § 51 [X.] hinaus nicht zugelassen werden kann, weil es in Widerspruch zu dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger stünde ([X.] [X.]O [X.]).

(3) Schließlich ist es nicht gerechtfertigt, auf der Grundlage der Saldo-theorie zu Lasten der Insolvenzmasse Abzugsposten anzuerkennen, die im Falle eines wirksamen Vertrages dem Erfüllungsanspruch nicht mit dem [X.] oder Verrechnungseinwand entgegengesetzt werden könnten.

(a) Mit dem Freistellungsanspruch des Bürgen gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegen den Hauptschuldner, dessen Vermögensverhältnisse sich wesent-lich verschlechtert haben, kann gegen einen Zahlungsanspruch des [X.] nicht aufgerechnet werden, weil es an der Gleichartigkeit beider Ansprüche fehlt. Für eine vorzeitige "Umwandlung" des [X.] in einen Zahlungsanspruch hat der [X.] nach der Interessenlage kein Bedürfnis gese-hen, weil der Bürge, der gegen eine fällige Forderung des [X.] aufrechnen will, sich den dafür erforderlichen Zahlungsanspruch gemäß § 774 - 18 - BGB durch Leistung an den (Bürgschafts-)Gläubiger verschaffen kann ([X.] 140, 270, 273 f). Daran ist festzuhalten.

Deshalb könnte die [X.] im Falle eines wirksamen [X.] insoweit nicht aufrechnen, als sie die Ansprüche auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag noch nicht ausgeglichen hat. Dann steht ihr in dieser Höhe auch nach Bereicherungsrecht kein Abzugsposten zu.

(b) Den größeren Teil des [X.] rechtfertigt die [X.] mit [X.], die sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Bürgschaft er-bracht hat. Wäre der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam geschlossen worden, wäre die Aufrechnung gegen den Anspruch auf das restliche Entgelt nach § 95 Abs. 1 Sätze 1 und 3 [X.] ausgeschlossen, weil die Forderung der Masse (Hauptforderung) unbedingt und fällig geworden ist, bevor die Aufrech-nung erfolgen konnte (vgl. [X.], [X.]. v. 29. Juni 2004 - [X.], [X.], 1608, 1609, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen).

Die [X.] hat die Zahlungen unstreitig nach Rechnungsstellung durch die Schuldnerin teils direkt an die [X.] abgeführt, teils erst nach [X.] ab April 2001. Das Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung war indes schon früher, nämlich mit Zugang der je-weiligen Rechnung (vgl. [X.] der zugrundeliegenden [X.]) fällig. Damit ist der Rückgriffsanspruch der [X.]n gegen die Schuldnerin erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und erst unbedingt und somit aufre-chenbar im Sinne von § 387 BGB entstanden, nachdem die Hauptforderung unbedingt und fällig wurde. Dies schließt die Aufrechnung aus. - 19 - cc) Auch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es nicht, dem ver-meintlichen Entleiher die (teilweise) unentgeltliche Inanspruchnahme der Ar-beitnehmer auf Kosten der anderen Insolvenzgläubiger zu erhalten. Soweit er durch die Bürgenhaftung zusätzlich belastet wird, beruht dies auf der in § 28e Abs. 2 [X.] getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung, das [X.] für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Fällen der entgeltlichen Ar-beitnehmerüberlassung auf den Entleiher zu verlagern, indem dieser in der Insolvenz regelmäßig darauf verwiesen wird, den Regreßanspruch als Insolvenzforderung geltend zu machen. Im Streitfall hat sich dieses Bürgenrisiko verwirklicht.
Demgegenüber kann sich der [X.] auch nicht mit Erfolg auf das [X.] vom 15. Dezember 1994 ([X.], [X.], 352, 354) beru-fen. Wie in der Entscheidung vom 7. März 2002 ([X.] 150, 138, 147) bereits hervorgehoben wird, hat der [X.] dort zwar einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB) Wirkungen gegenüber der Konkursmasse zuerkannt. Die Entscheidung betrifft jedoch eine besonders ge-lagerte Fallgestaltung, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstan-denen Forderung auf den Wert der Konkursmasse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist. Die dort entwickelten Grundsätze lassen sich auf den Streitfall nicht über-tragen. Die [X.] will sich durch die Anwendung der Saldotheorie im [X.]verfahren wirtschaftlich so behandeln lassen, als wenn sie wegen der auf die Bürgschaft erbrachten Zahlungen [X.] erworben hätte. Das ist in der Insolvenz des [X.] nicht zulässig.

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[X.] [X.]