Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2007, Az. I ZR 147/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 147/04 Verkündet am: 12. Juli 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

[X.] II [X.] § 14 Abs. 2, § 24; BGB § 242 [X.]) Unterrichtet der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels, so wird dadurch ein gesetzliches Schuldver-hältnis begründet, das den Grundsätzen von [X.] und Glauben unterliegt. b) Beanstandet der Markeninhaber das beabsichtigte Umverpacken in der an-gezeigten Form in einem angemessenen [X.]raum nach der Vorabunterrich-tung nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann er treuwid-rig handeln (§ 242 BGB), wenn er später Ansprüche aus seiner Marke gegen den Parallelimporteur auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekt stützt. [X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 - I ZR 147/04 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Juli 2007 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 12. August 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 12, vom 1. Juli 2003 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, ein Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der [X.] [X.]", unter der sie ein Arzneimittel vertreibt. Die [X.] importiert aus [X.] dieses dort vom Konzern, dem die Klägerin angehört, in [X.] - 3 - gen zu 20 Tabletten in Verkehr gebrachte Arzneimittel und vertreibt es in [X.] in einer von ihr neu hergestellten äußeren Umverpackung zu 100 Tabletten unter Verwendung der Bezeichnung "[X.]". 2 Die [X.] hatte im Jahre 1997 aus [X.] importiertes "[X.]" in [X.] zu 100 Tabletten in einer Bündelpackung vertrieben, die aus fünf [X.] Originalpackungen bestand. Die Klägerin beanstandete die Bündelpackung als unordentlich und mahnte die im Mitvertrieb zusammen mit der [X.] tätige M.

GmbH (im Folgenden: M. )

deswegen ab. Die von der Klägerin vorgeschla-gene Unterlassungserklärung gaben die [X.] und die M. nicht ab. Stattdessen teilte die M.

mit Schreiben vom 9. Juni 1997 für sich und die [X.] mit, sie werde künftig nicht mehr die beanstandete Bündelpa-ckung bestehend aus fünf Originalpackungen einsetzen, sondern das Arznei-mittel in den Packungsgrößen zu 50 und 100 Tabletten in einer dem Schreiben als Kopie beigefügten, selbst hergestellten äußeren Umverpackung (sog. "Eu-ropackung") vertreiben. In dieser "Europackung" wurde das aus [X.] stammende Arzneimittel "[X.]" in der Folgezeit von der [X.] (und von der M. ) vertrieben. Mit Schreiben vom 9. November 2000 zeigte die [X.] an, dass der Vertrieb nunmehr in einer veränderten Gestaltung der "Europackung" zu 100 Tabletten erfolge. Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die [X.] die erneute Abänderung ihrer "Europackung" zu 100 Tabletten aus [X.] mit. [X.] kam es zu einem Schriftwechsel der Parteien, in dem die Klägerin sich darauf berief, dass die [X.] nach der Rechtsprechung nunmehr verpflichtet sei, zunächst, soweit möglich, Bündelpackungen zu fertigen. 3 - 4 - Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, die [X.] verletze die Rechte an der [X.]. Das [X.] des aus [X.] parallelimportierten Arzneimittels "[X.]" zu 100 Tabletten sei nicht erforder-lich; die Packungsgröße könne problemlos durch Bündeln erstellt werden. Die [X.] könne sich nicht auf Verwirkung berufen. Sie habe schon keinen schützenswerten Besitzstand erlangt; die Packungsgestaltung könne ohne [X.] abgeändert werden. Außerdem habe die [X.] damit rechnen müssen, dass die Klägerin die "Europackung" nicht mehr dulde, sobald die [X.] über die Zulässigkeit von Bündelpackungen Klarheit geschaffen habe. 4 Die Klägerin hat beantragt, die [X.] zu verurteilen, 5 es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlas-sen, das Arzneimittel "[X.]" aus [X.] in [X.] à 20 Tabletten zu importieren und zum Vertrieb einer Packungsgröße à 100 Tabletten in [X.] eine eigene Um-verpackung zu fertigen. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Klägerin sei es verwehrt, die Aufgabe der "Europackung" zu verlangen, nachdem sie eine solche Packungsform vor mehr als fünf Jahren selbst [X.] und seither unbeanstandet gelassen habe, obwohl sich in der [X.] bereits 1998 die Auffassung durchgesetzt habe, dass der Markeninhaber bei einer Bündelungsmöglichkeit eine "Europackung" beim Parallelimport nicht hinnehmen müsse. 6 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. 7 - 5 - Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben ([X.], 276 ([X.]) = MD 2005, 660). 8 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die [X.] aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 10 Die Markenrechte der Klägerin seien hinsichtlich der in [X.] in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil die Verwendung der von der [X.] neu hergestellten Umverpackungen für den Vertrieb der Arznei-mittel in [X.] nicht erforderlich sei. Die im Inland gebräuchliche [X.] zu 100 Tabletten lasse sich unter Verwendung der [X.] Original-Umverpackungen mit 20 Tabletten gebündelt unschwer herstellen. Die [X.] Beschriftung könne überklebt werden. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] in dem tatsächlichen Zugang zum [X.] Markt objektiv behindert wäre, wenn sie auf die mit Etiketten über-klebten gebündelten Originalpackungen ausweichen müsste. Der Parallelimport von [X.] sei inzwischen längst etabliert und habe eine hohe Marktbe-deutung. Bündelpackungen würden seit langem und vielfach auch mit großem wirtschaftlichem Erfolg vertrieben. Die Praxis überklebter, gebündelter, auf- oder abgestockter Packungen habe sich als ohne weiteres machbar herausge-11 - 6 - stellt. Es sei nicht zu erkennen, dass der Verbraucher ordentliche [X.] ablehne. Aus der von der [X.] vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges. 12 [X.] des Unterlassungsanspruchs stelle kein nach § 242 BGB unzulässiges widersprüchliches Verhalten dar. Der [X.] sei auch nicht verwirkt. Die [X.] habe keinen Besitzstand geschaffen, der für sie einen beachtlichen Wert habe und ihr nach [X.] und Glauben erhalten wer-den müsse. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Der Kläge-rin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 [X.] nicht zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin die von der [X.] verwendete Umverpackung nicht mehr be-anstanden, da sie dagegen keine Bedenken vorgebracht hat, als sie von der [X.] über deren Verwendung unterrichtet wurde (§ 242 BGB). 13 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin ge-gen die [X.] aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 [X.] auf Unterlassung des Vertriebs des aus [X.] importierten Arzneimittels "[X.]" in [X.] gegeben und die Markenrechte der Klägerin auch nicht nach § 24 [X.] erschöpft sind. 14 a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die [X.] mit einer neuen Verpa-ckung versieht, auf der sie die [X.] "[X.]" anbringt, in [X.] mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers durch ein Unternehmen des Konzerns, dem die Klägerin angehört, unter dieser Bezeichnung in den Verkehr 15 - 7 - gebracht worden sind und die Markenrechte der Klägerin demzufolge in Bezug auf diese Waren nach § 24 Abs. 1 [X.] erschöpft sind. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen mit Zustimmung eines vom Zeicheninhaber im [X.] zwar verschiedenen, mit diesem aber wirt-schaftlich verbundenen [X.] im Ausfuhrst[X.]t vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], [X.]. 1994, [X.] [X.]. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal Standard II). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 [X.] - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 [X.] ei-ne Markenverletzung darstellen können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]), unterliegt der Erschöpfung (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.1996 - C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880 - [X.] u.a./Paranova; [X.], [X.]. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, [X.], 629, 632 = [X.], 742 - Sermion II). b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des [X.], die Klägerin könne sich der Benutzung ihrer Marke durch die [X.] im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus [X.] im-portierten Arzneimittel in einer von dieser neu gestalteten Verpackung aus be-rechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.] (Art. 7 Abs. 2 [X.]) [X.]. 16 [X.]) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften beeinträchtigt das [X.] mit einer Marke versehener Arz-neimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin [X.], die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Um-packen der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. [X.], 17 - 8 - [X.]. v. 23.4.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 29 = [X.], 879 - [X.] u.a.; [X.]. v. 26.4.2007 - [X.]/04, [X.]. 15, 30 = [X.], 586 = [X.], 627 - [X.]/[X.]). 18 Der Markeninhaber kann sich allerdings nach Art. 7 Abs. 2 [X.] (§ 24 Abs. 2 [X.]) dem weiteren Vertrieb der Ware nicht widersetzen, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedst[X.]ten [X.] des Art. 30 Satz 2 [X.] darstellt (vgl. [X.] [X.], 879 [X.]. 18, 31 - [X.] Ingel-heim u.a.; [X.], 586 [X.]. 16 - [X.]/[X.]). Eine solche ver-schleierte Beschränkung liegt - unter der Voraussetzung, dass das [X.] unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgt - dann vor, wenn das vom Markeninhaber durchgesetzte Verbot des [X.] zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedst[X.]ten [X.] würde. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.] kann der Markeninhaber [X.] - vorausgesetzt die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind ge-wahrt - die Veränderung verbieten, die mit jedem [X.] eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und ihrem Wesen nach die Ge-fahr einer Beeinträchtigung des [X.] des Arzneimittels schafft, es sei denn, das [X.] ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel im-portierten Ware zu ermöglichen (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 19 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, [X.], 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - [X.], jeweils m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften ist die Erschöpfung der Marke danach in den Fällen des Re- oder [X.] von fünf Bedingungen abhängig ([X.] GRUR Int. 1996, 1144 [X.]. 79 - [X.] u.a./Paranova; vgl. auch [X.], [X.]. [X.] 19 - 9 - - I ZR 89/98, [X.], 422, 423 = [X.], 549 - [X.]): (1) Die Gel-tendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künst-lichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen [X.] ist [X.], wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedst[X.]ten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das [X.] durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Ein-fuhrmitgliedst[X.]t vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des [X.] darf durch das [X.] nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpa-ckung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des um-gepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der bean-standeten, von der [X.] hergestellten äußeren Umverpackung sei für den Vertrieb des aus [X.] importierten "[X.]" in [X.] im Sinne der vorstehend genannten Bedingungen für das [X.] nicht erforderlich und die Markenrechte der Klägerin seien demgemäß nicht erschöpft. Die dage-gen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 20 (1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die im Inland gebräuchliche Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündelung von fünf grie-chischen Umverpackungen zu 20 Tabletten unschwer herstellen lasse. [X.] parallel importierter Arzneimittel seien vielfach üblich. Es lasse sich nicht erkennen, dass ordentliche Bündelpackungen vom Verbraucher abgelehnt würden. Aus der von der [X.] vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges. Diese weise nur in die Richtung, dass eine neu [X.] - 10 - te Umverpackung des [X.] dessen Unternehmen und "sein" [X.] besser darstellen könne. Darauf komme es aber nicht an; der Marktzugang der [X.] als solcher sei nicht betroffen. 22 (2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es für die Frage, ob das [X.] der [X.] zu einer künstlichen [X.] führt, darauf an, ob die Umver-packung erforderlich ist, um tatsächlich Zugang zu dem betreffenden Markt er-langen zu können oder ob dieser Zugang auch bei Verwendung der als parallel importiert gekennzeichneten, also mit Etiketten überklebten Originalverpackun-gen gegeben ist. Besteht eine Abneigung der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen, so stellt dies nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das - im Sinne dieser Rechtsprechung - ein [X.] in eine neue Verpackung erforderlich macht. Davon kann viel-mehr erst dann ausgegangen werden, wenn auf einem Markt oder einem be-trächtlichen Teil dieses Markts ein so starker Widerstand eines nicht unerhebli-chen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackun-gen besteht, dass von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Denn dann wird mit dem [X.] der Arzneimittel nicht aus-schließlich ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt, sondern es dient der Erlan-gung des tatsächlichen Zugangs zum Markt ([X.] [X.], 879 [X.]. 51/52 - [X.] u.a.; [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, [X.], 1059, 1062 - [X.]/[X.], m.w.[X.]). Demgemäß hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass es für die Annahme einer [X.] nicht ausreicht, wenn lediglich nachgewiesen ist, dass Umverpackungen vom Verbraucher eher akzeptiert werden als überklebte und/oder gebündelte Originalverpackungen. Denn darin 23 - 11 - liegt zunächst nur ein ausschließlich wirtschaftlicher Vorteil, der als solcher ei-nen Eingriff in die Rechte des Markeninhabers nicht rechtfertigt. Aus der von der [X.] vorgelegten Befragung von 152 Apothekern im Mai/Juni 2002 ergibt sich, dass auf die von der Revision angeführte Frage 3, welche optischen Veränderungen importierter Arzneimittel (Überkleben, Aufstocken, Bündeln, aufgestocktes Bündeln) von den Kunden akzeptiert würden, 42,8 % der befrag-ten Apotheker geantwortet haben, ihrer Erwartung nach werde das Bündeln mehrerer beklebter ausländischer Originalpackungen "in der Regel akzeptiert". 52,6 % haben geantwortet, das Bündeln werde "weniger/nicht akzeptiert". 3,9 % antworteten spontan, "es hänge von dem Produkt/von der Marke ab". Den zu-letzt genannten 3,9 % der befragten Apotheker wurde die weitere Frage ge-stellt, bei welchen [X.] der Kauf eines Imports ihrer Erwartung nach wegen des [X.] weniger oder gar nicht akzeptiert werde und warum. [X.] antworteten 2,0 %, ein Bündeln werde "nur bei [X.] Medika-menten/Aufdrucken akzeptiert". Dieses Umfrageergebnis hat das [X.] rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, es ergäben sich daraus keine hinreichen-den Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der [X.]. Die [X.] der Umfrage lassen nicht den Schluss zu, dass bei einem nicht uner-heblichen Teil der Verbraucher ein so starker Widerstand gegen mit Etiketten überklebte Bündelpackungen besteht, dass von einem Hindernis für den tat-sächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Die Auffassung des Berufungs-gerichts, das Vorbringen der Parteien ermögliche ihm eine Entscheidung aus eigener Sachkunde, begegnet danach gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin [X.] gemäß § 242 BGB daran gehindert, den Unterlassungsanspruch gegen die [X.] geltend zu machen, weil sie die von der [X.] verwendeten Umverpackungen zunächst nicht beanstandet hat. Allerdings kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des allgemeinen [X.] - 12 - wands aus § 242 BGB gegeben sind. Vielmehr ergibt sich im Streitfall schon aus den oben (unter II 1 b [X.]) dargelegten Grundsätzen des [X.] zur Zulässigkeit von Parallelimporten, dass von der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung nicht mehr geltend gemacht wer-den kann, weil sie keine Beanstandungen erhoben hat, als sie von der [X.] über die beabsichtigte Verwendung der "Europackung" unterrichtet wurde. a) Nach den - insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] die streitgegenständli-chen "[X.]" über mehrere Jahre hinweg ungestört benutzt. Die Klä-gerin hat keine Einwendungen erhoben, als die [X.] auf ihre Abmahnung der bis dahin verwendeten Bündelpackungen als unordentlich erstmals mit Schreiben vom 9. Juni 1997 die Absicht angezeigt hat, statt dessen eine eigene Umverpackung in der Gestaltung der "Europackung" zu verwenden. Sie hat die "Europackung" der [X.] auch nicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Bündelung beanstandet, als ihr mit Schreiben vom 9. November 2000 deren weitere Verwendung in einer veränderten Gestaltung mitgeteilt wurde. 25 b) Die [X.] hat mit der Unterrichtung der Klägerin über ihre Absicht, das parallelimportierte Arzneimittel in einer eigenen Umverpackung zu vertrei-ben, die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften folgenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vertriebs [X.] erfüllen wollen. Danach kann der Markeninhaber dem Parallelimporteur den Vertrieb umgepackter Arzneimittel unter der Marke bei Vorliegen der weiteren oben unter II 1 b [X.] genannten Voraussetzungen nicht untersagen, wenn der Importeur dem Markeninhaber vorab das Feilhalten des umgepackten Arzneimittels anzeigt. Die Vorabunterrichtung durch den Parallel-importeur dient zwar in erster Linie dem Schutz der berechtigten Interessen des Markeninhabers, dem die Nachprüfung ermöglicht werden soll, ob die beabsich-26 - 13 - tigte Verfahrensweise des [X.] seine Markenrechte verletzt. Mit der Vorabunterrichtung wird aber, da der Markeninhaber innerhalb einer ange-messenen Frist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, auch dem Interesse des [X.] an einer möglichst schnellen Vermarktung des importierten Arzneimittels im Inland Rechnung getragen (vgl. [X.] [X.], 879 [X.]. 62, 66 - [X.] u.a.). Der Parallel-importeur soll in einem angemessenen [X.]raum Klarheit darüber erlangen, ob er zum [X.] der mit der Marke versehenen Arzneimittel berechtigt ist und diese nach Erhalt der dafür erforderlichen Genehmigungen vertreiben darf. Der Gerichtshof hat in der ersten [X.]-Entscheidung ausdrücklich hervorge-hoben, dass das System der Unterrichtung nur dann angemessen funktionieren kann, wenn alle Beteiligten sich in redlicher Weise bemühen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten ([X.], 879 [X.]. 62 - [X.] Ingel-heim u.a.). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vor-abunterrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderbeziehung, die sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber [X.], wenn der Importeur diesen in dem dargestellten Sinne unterrichtet. Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grundsätzen von [X.] und Glauben unterworfen (vgl. [X.], [X.]. v. 19.6.1986 - I ZR 65/84, [X.], 54, 55 = [X.], 672 - Aufklärungspflicht des Abgemahnten; [X.]. v. 19.10.1989 - [X.], [X.], 381 = [X.], 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten). Der Zweck der Vorabunterrichtung, zwischen den Beteiligten in kurzer [X.] Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des impor-tierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur in besonderem Maße auf die Reaktion des Markeninha-bers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann 27 - 14 - der Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde gegen ihn auch in Zukunft Ansprüche aus der Marke nicht auf einen bislang nicht ge-rügten tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt stützen. Macht der Marken-inhaber gleichwohl einen Anspruch unter Berufung auf einen Umstand geltend, den er in einem angemessenen [X.]raum nach der Vorabunterrichtung nicht beanstandet hat, handelt er treuwidrig (§ 242 BGB), weil er sich dadurch zu sei-nem Verhalten auf die Vorabunterrichtung in Widerspruch setzt (vgl. [X.] 94, 344, 354; 154, 230, 238). c) Ein schutzwürdiges Vertrauen der [X.] kann im Streitfall entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mit der Begründung verneint werden, die Rechtslage habe sich seit 1997 maßgeblich geändert. Das [X.] auf eine Duldung seines Verhaltens kann zwar nach den Umständen des Einzelfalls dann nicht schutzwürdig sein, wenn dem Markenin-haber ein Einschreiten zunächst rechtlich oder tatsächlich nicht möglich oder nicht zumutbar war und die Rechts- oder Sachlage sich später maßgeblich ge-ändert hat (vgl. Bergmann in Harte/[X.], UWG, Vor § 8 Rdn. 51 m.w.[X.]). Von einer solchen Fallgestaltung kann hier aber nicht ausgegangen werden. Die Revisionserwiderung macht insoweit nur geltend, die Rechtsprechung des [X.] zur Zulässigkeit des [X.] insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit des [X.] von Original-packungen habe erst in den Jahren 2001/02 ihre Festigung und notwendige systematische Klarheit erlangt. Aus der Entwicklung dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt jedoch nicht, dass es der Klägerin vor 2001/02 (aus der Sicht der [X.]) rechtlich oder tatsächlich unmöglich oder zumindest unzumutbar gewesen wäre, gegen die von der [X.] verwendete "Europackung" vorzu-gehen. 28 - 15 - Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der von ihr so bezeichnete "Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs" schon im Jahr 1997 Bestandteil der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dieser hatte bereits im Jahr 1996 ausgesprochen, dass sich der Markeninhaber dem [X.] der Ware in eine neue äußere Verpackung widersetzen kann, wenn der Importeur eine im Einfuhrmitgliedst[X.]t vertriebsfähige Packung dadurch schaffen kann, dass er zum Beispiel auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedst[X.]ts anbringt, neue [X.] oder [X.] in dieser Sprache beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im Einfuhrmitglied-st[X.]t nicht zugelassen werden kann, gegen einen dort zugelassenen vergleich-baren Artikel austauscht. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedst[X.]t geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, dürfe nur insoweit be-schränkt werden, als das [X.] durch den Importeur erforderlich sei, um die Ware im Einfuhrmitgliedst[X.]t vertreiben zu können (vgl. [X.] GRUR Int. 1996, 1144 [X.]. 55/56 - [X.] u.a./Paranova; ebenso [X.], [X.]. v. 11.7.1996 - [X.]/94, [X.], [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 45/46 = [X.], 867 - [X.]; [X.]. v. 11.7.1996 - C-232/94, [X.]. 1996, [X.], [X.]. 28/29 = [X.], 874 - [X.]). Das Anbringen von Etiketten, das Beilegen neuer Beipackzettel und die übrigen Fallgestaltungen sind vom Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften nur als - ersichtlich nicht abschlie-ßende - Beispielsfälle dafür genannt worden, wie eine vertriebsfähige Packung geschaffen werden kann, ohne dass es eines [X.] bedarf. In der in-stanzgerichtlichen Rechtsprechung in [X.] ist daraus auch schon vor 2001/02 der Schluss gezogen worden, dass auch das (ordentliche) Bündeln in diesem Sinne als ein gegenüber dem [X.] schonenderer Umgang mit der Marke des Originalherstellers anzusehen ist (vgl. [X.], 634, 635; [X.] 1999, 195; [X.], 434, 437). Die Revi-sionserwiderung legt nicht dar, aus welchen Gründen die Rechtslage demge-29 - 16 - genüber in dem hier in Rede stehenden [X.]raum im Hinblick auf die Unzuläs-sigkeit des [X.] bei gegebener Möglichkeit des [X.] gleichwohl so unklar gewesen sei, dass der Klägerin ein Vorgehen gegen die "Europackung" der [X.] vor Ende 2002 jedenfalls nicht zuzumuten gewesen sei. Instanz-gerichtliche Entscheidungen oder Äußerungen im Schrifttum, in denen eine an-dere rechtliche Beurteilung vertreten worden wäre, werden von ihr nicht ge-nannt. Auch das von der Revisionserwiderung angeführte Senatsurteil vom 11. Juli 2002 - [X.] ([X.], 1063 = WRP 2002, 1273 - [X.] I) lässt nicht erkennen, dass erst mit ihm eine zuvor umstrittene oder unklare Rechtslage geklärt worden wäre. Der Senat ist in dieser Entscheidung vielmehr ohne weiteres unter Bezugnahme auf die Entscheidung "[X.]" davon ausgegangen, dass die vom Gerichtshof für die Zulässigkeit des [X.] unter dem Gesichtspunkt einer künstlichen Abschottung der Märkte auf-gestellten Voraussetzungen ebenfalls für die Frage gelten, ob auch durch das Bündeln mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungs-einheit vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können, soweit nicht we-gen einer zu starken Abneigung der Verbraucher gegen die Bündelung von ei-nem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist ([X.] [X.], 1063, 1065 - [X.] I, unter [X.] a der Entscheidungsgründe). d) Da die Klägerin die Verwendung der "Europackung" nicht in angemes-sener [X.] nach der Vorabunterrichtung durch die [X.] beanstandet hat, steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch somit der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen. Eine Vorlage an den Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 [X.] ist insoweit nicht geboten. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass das System der Vorabunterrichtung die Beteiligten verpflichtet, sich in redlicher Weise zu [X.], die berechtigten Interessen des anderen zu achten ([X.] [X.], 879 [X.]. 62 - [X.] u.a.). Die Konkretisierung der sich daraus 30 - 17 - ergebenden Pflichten, etwa hinsichtlich der Frage, in welcher Frist der Marken-inhaber unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Einzelfalls auf die Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, ist schon in der ersten [X.]-Entscheidung vom Gerichtshof den nationalen Gerichten überlassen worden ([X.] [X.], 879 [X.]. 67 - [X.] u.a). In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof in der zweiten [X.]-Entscheidung - hinsichtlich der Voraussetzung, dass das umge-packte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein darf, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann - bestätigt, dass es bei der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vertriebs parallelimportierter Arzneimittel Sache des nationalen Gerichts ist, die sich nach dem jeweiligen Sachverhalt stellenden Sachfragen zu entscheiden ([X.] [X.], 586 [X.]. 46 - [X.]/[X.]). Hinsichtlich der weiteren Konkretisierung des Unterrichtungssystems hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, im Einzelfall den Umfang der [X.] zu bestimmen, die der Parallelimporteur gegebenenfalls leisten muss, wenn er die vorherige Unterrichtung des Markeninhabers über ein umge-packtes Arzneimittel unterlassen hat und diesem dadurch ein Schaden entstan-den ist ([X.], 586 [X.]. 59, 64 - [X.]/[X.]). Auch bei der sich im Streitfall stellenden Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb des umgepackten Arzneimittels nicht [X.] kann, wenn er die ihm von dem Parallelimporteur angezeigte Umver-packung nicht in einem angemessenen [X.]raum beanstandet hat, handelt es sich um eine die Konkretisierung des Unterrichtungssystems betreffende Sach-frage, deren Beantwortung sich nach dem jeweiligen Sachverhalt richtet und die daher von dem nationalen Gericht zu beantworten ist. - 18 - II[X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil aufzuheben. Auf die Berufung der [X.] ist die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen. 31 - 19 - [X.] folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 32 [X.] [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.07.2003 - 312 [X.]/03 - O[X.], Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 U 121/03 -