Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2002, Az. I ZR 141/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:12. Dezember 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaPulmicort[X.] § 24Besteht gegen Bündelpackungen von [X.] auf dem maßgeblichenMarkt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes kein so starker [X.] von einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher, daß von einemHindernis für den tatsächlichen Marktzugang des [X.] ist, kann sich der Markeninhaber dem Umpacken eines parallelimportiertenArzneimittels in neue [X.] unter Neuanbringung der Marke widersetzen.[X.], [X.]. v. 12. Dezember 2002 - [X.]/00 - [X.] -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Dezember 2002 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Prof.[X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 11. Mai 2000 wird auf [X.] Beklagten zurückgewiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, ein in [X.] ansässiges Pharmaunternehmen, ver-treibt hier das Arzneimittel "Pulmicort" zur Behandlung der Atemwege. Die [X.] ist Inhaberin der [X.] [X.]. 1 045 144 "[X.]", eingetragen unter anderem für "[X.]". In ihrer Lizenz benutzt die Klägerin diese Marke; sie ist auchermächtigt, Rechte aus der [X.] geltend zu machen. Die Klägerin ver-treibt in [X.] das Arzneimittel "Pulmicort" auch als Suspension, undzwar in den Dosierungen 0,5 mg/2 ml und 1,0 mg/2 ml Suspension jeweils [X.] zu 20 und 40 Behältnissen. In [X.] werden die beiden wirk-stoffgleichen Arzneimittel "Pulmicort suspensión nebulización" von dem mit derKlägerin konzernmäßig verbundenen [X.] Unternehmen [X.], [X.], vertrieben, und zwar in Packungen zu jeweils fünfBehältnissen.Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin aus [X.] stammendeArzneimittel der Marke "Pulmicort" in [X.] in den Verkehr, und zwar [X.] ihr neu hergestellten Umverpackungen - sogenannten "[X.]" -,die sie mit der Bezeichnung "Pulmicort" versieht. Diese enthalten gemäß einerAnkündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin aus [X.] importiertes"Pulmicort" 1,0 mg/2 ml Suspension und "Pulmicort" 0,5 mg/2 ml Suspension,und zwar jeweils in den Packungsgrößen zu 20 und zu 40 Behältnissen. Ausden [X.] [X.]en werden die Folienbeutel - sie enthalten wiein [X.] jeweils fünf Behältnisse - entnommen und in die neuen Falt-schachteln entsprechend der Packungsgröße [X.] 4 -Die Klägerin hat geltend gemacht, in dem Umpacken des Arzneimittels"Pulmicort" unter Verwendung von neu erstellten Umverpackungen liege eineMarkenrechtsverletzung. Die Verwendung solcher [X.] sei unnö-tig, die Originalverpackungen könnten überklebt, aufgestockt und/oder [X.] werden.Die Klägerin hat beantragt,die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen,die aus [X.] importierten Arzneimittel Pulmicort 1,0 mg/2 [X.] und/oder Pulmicort 0,5 mg/2 ml Suspension den [X.] zu entnehmen und in der [X.] in neu erstellten, mit der Bezeichnung "Pulmicort" versehenenVerpackungen in den Packungsgrößen zu 20 und/oder 40 Behält-nissen feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die dieaus den [X.]en entnommenen Behältnisse umgepacktworden sind.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, es [X.] des Markenrechts eingetreten, die Verwendung der neu er-stellten Umverpackungen sei erforderlich, weil die Packungsgrößen zu 20 und40 Behältnissen in [X.] nicht auf dem Markt seien.Das [X.] hat die Klage [X.] -Auf die Berufung hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäßverurteilt.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, [X.] Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung angenommen, weileine Erschöpfung des Markenrechts nicht eingetreten sei. Dazu hat es ausge-führt:Das angegriffene Verhalten der Beklagten sei unbeschadet einer [X.] Erschöpfung des Markenrechts und der Schranken ge-mäß Art. 28, 30 [X.] eine Verletzung der [X.] im Sinne von § 14 Abs. 2Nr. 1 [X.].Eine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich [X.] der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Gründen [X.] dürfe. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs derEuropäischen Gemeinschaften gehöre zu den notwendigen Voraussetzungenfür den Eintritt der Erschöpfung, daß das Umpacken in eine neue äußere [X.] erforderlich sei, um das Arzneimittel im [X.] [X.] 6 -Die Verwendung neu hergestellter "[X.] durchdie Beklagte sei nicht schon wegen der fehlenden Packungsgrößen zu 20 und40 Behältnissen in [X.] oder deshalb erforderlich, weil in jedem Fall umge-packt und damit an der Ware selbst manipuliert werden müßte. Es bedürfestets einer Abwägung der Interessen, um etwaige Eingriffe des Parallelimpor-teurs in die Rechte des Markeninhabers so gering wie möglich zu halten. [X.] in die neu erstellten "[X.] sei nicht erfor-derlich, weil überklebte Original-Umverpackungen mit aufgestocktem [X.] werden könnten.Eine derartige Bündelung sei nicht "unordentlich". Eine neu hergestellteVerpackung möge in gewisser Hinsicht ansprechender sein. Das erheblichewirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer derartigen Verpackungals Vertriebsunternehmen besser darstellen zu können, sei jedoch gegenüberden Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig; es betreffe nicht den [X.] zu gewährleistenden freien Warenverkehr als solchen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen haben kei-nen Erfolg.Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne Zustim-mung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke [X.] Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, fürdie die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht [X.] dadurch, daß sie das importierte Arzneimittel "Pulmicort" nach [X.] bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu- 7 -hergestellte, mit der Marke der Klägerin versehene äußere [X.], vertreibt(§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]).Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn [X.] erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Die Voraussetzungen einerErschöpfung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.1. Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der [X.] in Art. 7 [X.]. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 [X.] heranzuziehen. In der Entscheidung "[X.]" hatder Gerichtshof dem Parallelimporteur von [X.] unter bestimmten Vor-aussetzungen zugestanden, die Ware umzupacken oder neu zu verpacken undanschließend in den Verkehr zu bringen ([X.], [X.]. v. 11.7.1996 - verb. [X.].C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 49, 53 ff. = GRUR Int.1996, 1144; vgl. auch [X.], [X.]. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.], 6964 [X.]. 27, 28 = GRUR Int. 2000, 159 - Pharmacia & Upjohn). [X.] der Eintritt der Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche be-stimmten Waren (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, I-4103[X.]. 20 = GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/[X.]) anzunehmen, die [X.] oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen kumulativ fünfBedingungen gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der [X.] dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzu-stand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von [X.], die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt,was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel [X.] 8 -kenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung [X.] das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der [X.] genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemachtsein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den [X.]ninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtenund ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Das soll den Markeninhaber in dieLage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen [X.]en im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfungvorliegen oder nicht (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, [X.], 1061 = [X.], 1163 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00,[X.], 1063, 1065 = [X.], 1273 - Aspirin, je m.w.[X.] Das Berufungsgericht hat eine künstliche Abschottung der [X.] die Klägerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das Be-rufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nichtdanach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markenin-habers nachweist ([X.] [X.], 1059, 1061 - [X.]/[X.]; [X.]GRUR Int. 1996, 1144, 1149 [X.]. 57 - [X.]; vgl. auch [X.]GRUR Int. 2000, 159, 162 f. [X.]. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist [X.], ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Paralle-limporteur objektiv dazu zwingen, eine neue äußere Umverpackung zu [X.], um das betreffende Arzneimittel im [X.] in den [X.] bringen zu können. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die An-nahme des Berufungsgerichts, ein Umpacken des Arzneimittels "Pulmicort" inneue Umverpackungen der Größen zu 20 oder 40 Behältnissen sei zum Ver-trieb des Arzneimittels im Inland nicht [X.] der Meinung der Revision führt der Umstand, daß die [X.] Packungsgrößen im Ausfuhrmitgliedstaat [X.] nicht angebotenwerden, nicht schon dazu, daß die Herstellung neuer äußerer Verpackungenfür diese Größen jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Die [X.] vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durchMaßnahmen in [X.] vertriebsfähig gemacht werden können, die [X.] des Markeninhabers weniger beeinträchtigen ([X.] [X.], 1059,1061 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.] GRUR Int. 1996, 1144, 1148 [X.]. 55- [X.]; [X.] GRUR Int. 2000, 159, 163 [X.]. 44 - [X.]; [X.] [X.], 673, 676 [X.]. 27, 28 - [X.], [X.]/[X.]; [X.] [X.], 666, 667 [X.]. 48, 49 - [X.]/[X.] hat angenommen, daß in [X.] verkehrs-und vertriebsfähige Packungen zu 20 oder 40 Behältnissen ohne weiteres [X.] hergestellt werden könnten, daß die Beklagte vier [X.] Original-packungen (mit jeweils fünf Behältnissen) bündelt und entsprechend [X.] oder jeder [X.] [X.] einen Folienbeutel (mit jeweilsfünf Behältnissen) hinzufügt und zwei so aufgestockte Packungen zu einerPackung von ebenfalls 20 Behältnissen bündelt und entsprechend [X.]. Bei der Packungsgröße zu 40 Behältnissen könne die Beklagte acht spa-nische [X.]en (mit jeweils fünf Behältnissen) bündeln und entspre-chend konfektionieren oder der [X.] [X.] jeweils einen Foli-enbeutel (mit fünf Behältnissen) hinzufügen und vier der so aufgestockten [X.] bündeln und konfektionieren. Das Berufungsgericht hat dazu ausge-führt, derartige Bündelpackungen könnten in einer Weise gestaltet werden,daß der Beklagten die Vertriebsmöglichkeit verbleibe. Eine eventuell geringere- 10 -Akzeptanz betreffe nicht den freien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendetsich die Revision ohne Erfolg.Das Umpacken in neu hergestellte Umverpackungen kann nicht schondeshalb als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs derEuropäischen Gemeinschaften angesehen werden, weil aufgrund bloßer Vor-lieben der Verbraucher neue Verpackungen des Parallelimporteurs häufigerverkauft werden als Bündelpackungen ([X.] [X.], 673, 676 [X.]. 30- [X.], [X.]/[X.]; [X.] [X.], 666, 667 [X.]. 51- [X.]/[X.]). Allein in dem Ausnahmefall, daß die Ab-neigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen derart ausgeprägt und weitverbreitet ist, daß sie sich auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oderdie Einkaufspraktiken der Apotheker auswirkt und ein tatsächlicher Zugang desParallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpak-ken in neu hergestellte Umverpackungen als objektiv erforderlich angesehenwerden ([X.] [X.], 673, 676 [X.]. 31 - [X.], [X.]/[X.]; [X.] [X.], 666, 667 [X.]. 52 - [X.]/[X.];ebenso: [X.], [X.]. v. 19.9.2002 - [X.]. [X.]/00, [X.], 1054, 1055[X.]. 26 - [X.] diese Voraussetzungen gegeben sind, hat das nationale Gericht zuentscheiden. Das Berufungsgericht ist hierzu in nicht zu beanstandendertatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daß das [X.] der Beklagten an dem Vertrieb des Arzneimittels "Pulmicort" in [X.] Umverpackungen vor allem in der besseren Darstellungsmöglich-keit einschließlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besondererFarbgestaltungen des neuen [X.] liege, nicht aber den Marktzugang der- 11 -Beklagten als solchen betreffe. Das Berufungsgericht hat insoweit angenom-men, daß unschwer entweder vier [X.] [X.]en zu einer Ein-heit von insgesamt 20 Behältnissen gebündelt werden könnten oder daß der-artige Packungen aus zwei um je einen Folienbeutel aufgestockte [X.][X.]en gebündelt werden könnten, weil die [X.]en sodimensioniert seien, daß ein weiterer Folienbeutel zu fünf Behältnissen [X.]. Entsprechend sei die Herstellung einer Packung zu 40 [X.] Bündeln oder Aufstocken und Bündeln möglich. Neue [X.] mögen,so hat das Berufungsgericht ausgeführt, in gewisser Hinsicht [X.] als überklebte oder gebündelte [X.]en. Diesen [X.] kann kein Anhalt dafür entnommen werden, daß auf dem Markt oder einembeträchtlichen Teil dieses Marktes ein so starker Widerstand gegen [X.] besteht, die als solche auf dem Arzneimittelmarkt nicht unbekanntsind, daß von einem Marktzugangshindernis für den [X.] ist.Dieser Beurteilung steht das [X.]eil des Gerichtshofs der [X.] vom 19. September 2002 ([X.]. [X.]/00, [X.], 1054- [X.]), in dem Fragen des Bündelns von [X.] werden, nicht entgegen. In diesem Fall ging es um die Frage [X.] von Bündelpackungen von [X.], für die nach der [X.] ([X.]) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von [X.]sverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- [X.] und zur Schaffung einer [X.] [X.] eine zentrale Genehmigung zum Inverkehrbringenerwirkt worden war. Für derartige Arzneimittel hat der Gerichtshof entschieden,daß die Verordnung ([X.]) Nr. 2309/93 dem entgegensteht, daß ein [X.] 12 -mittel, für dessen Inverkehrbringen eine zentrale Genehmigung mit zwei ver-schiedenen Nummern je für eine Packung mit fünf Einheiten (Patronen) und füreine Packung mit zehn Einheiten erteilt worden ist, in einer einzigen Bündel-packung, die aus zwei Einzelpackungen zu je fünf Einheiten gebildet ist, ver-trieben wird. Von einer derartigen Fallgestaltung kann im Streitfall nicht [X.] werden. Die Parteien haben in den Instanzen nicht vorgetragen, daßfür das Arzneimittel "Pulmicort" eine derartige zentrale Genehmigung erwirktworden sei.II[X.] Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 [X.].[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BornkammSchaffert