Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2002, Az. I ZR 35/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 1; [X.] Art. 28, Art. 30Ist ein [X.] von parallel importierten Arzneimitteln in neu hergestellteVerpackungen unter [X.] der ursprünglichen Marke erforderlich,um einer künstlichen Abschottung der Märkte entgegenzuwirken, kann [X.] darüber hinaus auch die erneute Anbringung der [X.] selbst dann nicht verboten werden, wenn diese ihrerseits [X.] von § 4 Nr. 2 [X.] genießt.- 2 -[X.], [X.]. v. 11. Juli 2002 - [X.]/00 - [X.] 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. Juli 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 16. Dezember 1999wird zurückgewiesen.Auf die Revision der Klägerin wird das genannte [X.]eil im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage [X.] ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Klägerin stellt die Arzneimittel "[X.] plus C Brausetabletten", "As-pirin Tabletten" und "[X.]" her und vertreibt sie in [X.] in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweilsdie Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 [X.] er-füllen.Die Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die ge-nannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der [X.]. So wird "[X.]" (dort in [X.] von 20 Tabletten)in [X.], "[X.]" (dort in [X.] von 20 Tabletten) in Grie-chenland und "[X.]" (dort in [X.] von 50 Tabletten) in [X.] vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von [X.] in [X.] zum Teil geringfügig ab.Die Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genanntenLändern nach [X.]. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt40 Stück) für "[X.] plus C" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für "[X.]" und "[X.]" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte ver-wendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie dieentsprechende [X.] einlegt.Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstan-deten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, [X.] ein.Auf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht [X.] -weil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nichtvollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter [X.], die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigenkönne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen,da die vom [X.] entwickeltenGrundsätze über das [X.] und die Neukennzeichnung von [X.] auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf [X.] seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arznei-mittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Original-bezeichnung auch noch mit der [X.] zu versehen.Die Klägerin hat beantragt,[X.] unter Androhung von [X.] zu verur-teilen, es zu unterlassen,1.das Arzneimittel "[X.]" in der im Klageantrag wieder-gegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreibenund/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertrei-ben und/oder bewerben zu lassen;2.das Arzneimittel "[X.]" 100 Tabletten in der im Klagean-trag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder [X.] und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu [X.] 6 -3.das Arzneimittel "[X.]" in der im Klageantrag wiederge-gebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreibenund/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertrei-ben und/oder bewerben zu lassen;I[X.] zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zuerteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1,2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe [X.] und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen [X.] oder deren Auftraggeber sowie über die Menge derbezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;II[X.]festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerindenjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer [X.] bezeichneten Handlungen entstanden ist.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie [X.] den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von [X.] neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche [X.] (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegen-ständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden,während sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im [X.] gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlichihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr ge-wählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-- 7 -zelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unter-scheidung von Importpackung und [X.] erleichtert werde.Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlichdes [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem [X.] eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandetenVerpackungen abgegeben hat.Die Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterver-folgt.Die Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege [X.] beantragt,festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der [X.] zu verlangen, es zu unterlassen,1.das aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]" in der [X.] zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte [X.], welche die im Lieferland [X.] üblichePackungsaufmachung, wie in der Anlage [X.] zum Schriftsatzdes [X.]vertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, auf-weisen und in der Bundesrepublik [X.] in diesen [X.] zu bringen;- 8 -2.das aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]" in [X.] zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte [X.], welche die im Lieferland [X.] üb-liche Packungsaufmachung, wie in der Anlage [X.] zum Schrift-satz des [X.]vertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben,aufweisen und in diesen [X.] in der Bundesrepublik[X.] in Verkehr zu bringen;3.das aus [X.] importierte Arzneimittel "[X.]" in der [X.] zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte [X.], welche die im Lieferland [X.] üblichePackungsaufmachung, wie in der Anlage [X.] zum Schriftsatzdes [X.]vertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, auf-weisen und in diesen [X.] in der Bundesrepublik[X.] in Verkehr zu bringen,ungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der [X.] aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscheroder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofsder [X.] Gemeinschaften stehender weiterer [X.] Angaben auf der Verpackung.Die Klägerin ist dem entgegengetreten.Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur [X.] verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die [X.] hat es die beantragte Feststellung getroffen.- 9 -Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantra-gen, verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestelltenAnträge weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründeterachtet. Dazu hat es ausgeführt:Das erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage [X.] negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines [X.] die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berüh-me, wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.Diese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein mar-kenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zu-stehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrerAusstattungen Inhaberin entsprechender [X.] [X.] von § 4 Nr. 2[X.]. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungengriffen auch in die durch diese [X.] begründeten Rechte nach§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] ein; die Ausstattung des aus [X.] impor-tierten "[X.]" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der [X.], die Ausstattungen der aus [X.] importierten "[X.]" und desaus [X.] importierten "[X.]" seien mit den [X.] der- 10 -Klägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechteder Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittelvon der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von [X.] unter der ge-schützten [X.] in einem Mitgliedstaat der [X.] in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege,in dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berech-tigten Gründen widersetzen könne.Der Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 [X.] [X.] nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel "[X.]" und"[X.]" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in [X.] bzw.[X.] mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so vonder [X.] importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen wordenseien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch [X.] der [X.] könne auch bezüglich solcher vom Markenin-haber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kenn-zeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.Da die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit densel-ben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustim-mung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbe-standsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nachder Rechtsprechung des [X.] unterliege auch [X.] des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung.Dem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt,etwa nach [X.] der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (er-neut) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu- 11 -versehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr fürdie Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber [X.] weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belan-gen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf [X.] besondere Interessenlage seien jedoch keine "berechtigten Gründe" derKlägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer vonder [X.] hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehe-nen Umverpackung zu widersetzen.Die Voraussetzungen, unter denen der [X.] [X.] umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen [X.], seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der [X.] wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und inden Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an dieinländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland [X.]. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der [X.] die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der [X.](Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der [X.] markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die [X.]sfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der[X.] der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung her-beigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe [X.] von § 24Abs. 2 [X.] sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Inter-essen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der [X.] auch die Wieder-kennzeichnung mit der [X.] nicht untersagt werden könne. An-derenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beein-trächtigt. Gerade wenn die [X.] der Klägerin im [X.] 12 -eine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchge-setzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die [X.], nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit ei-nem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen,es handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland ge-wohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.Diesem Nachteil auf seiten der [X.] stünden keine überwiegendenschützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der [X.] der Umverpackung auch mit der [X.] zu widersetzen. [X.] zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs [X.] "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerinselbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der [X.]smarken gerade im Hinblick auf die vom [X.] Gerichtshofverlangten allgemeinen Anforderungen an das [X.] von Arzneimittelnnicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackun-gen auch die Ausstattungen wieder anbringe.Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf [X.] Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arz-neimittel mit den im [X.]eilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klä-gerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstat-tungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpak-kungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähiggewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den[X.] berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1[X.] nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten [X.] -packungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die [X.] mit Zustimmung der Klägerin in den [X.] in den [X.] gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei [X.] der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwarso geringfügig, daß die von der [X.] hergestellten Kartons noch im [X.] der geschützten [X.] lägen. Auch zu [X.] Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unterBerufung auf den [X.] eine Neukennzeichnung umgepackterMarkenware vornehmen wollten.Der Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19Abs. 1 und 2 [X.] zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der [X.] bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.Da durch die von der [X.] jedenfalls fahrlässig begangenen [X.] der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berech-nung sie sich der [X.] bedienen könne, sei auch der Fest-stellungsantrag begründet.I[X.] Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben,soweit dem [X.] stattgegeben worden ist; insoweit wird die [X.] das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der[X.] ohne Erfolg.A. Zur Widerklage (Revision der [X.] 14 -1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüg-lich der drei Arzneimittel "[X.]", "[X.]" und "[X.]", importiert aus[X.], [X.] und [X.], im Vertrieb in neu angefertigten Umkar-tons, welche die in den [X.] übliche Packungsaufmachungaufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht da-von ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff [X.]des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] in die sich aus § 4 Nr. 2 [X.] erge-benden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24[X.] eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst odermit ihrer Zustimmung von [X.] unter der geschützten [X.] ineinem Mitgliedstaat der [X.] Gemeinschaften in den Verkehr [X.] worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der [X.] weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen kön-ne. Das ist nicht frei von [X.] Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsge-richt davon ausgegangen ist, § 24 [X.] sei auch bezüglich Marken [X.] ([X.] nach § 4 Nr. 2 [X.]) entsprechenddem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Gemein-schaften zu Art. 7 [X.] entwickelten Verständnis, also richtlinienkonformauszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, [X.] lediglich das Recht der eingetragenen Marken [X.] hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die [X.] [X.]von § 4 Nr. 2 [X.] betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden,daß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 [X.] - sowohl für [X.] als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, jenachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden- 15 -müßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Ge-setzgeber des [X.]es derartige Vorschriften nur einheitlich verstan-den wissen wollte (vgl. [X.], Festschrift für [X.], 1996, [X.], 633 f.; [X.]/Klaka, [X.], 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, [X.] Aufl., § 4 Rdn. 24; [X.]/[X.], [X.], § 24 Rdn. 3). Der Aus-gangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu [X.] Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der [X.] in Art. 7 [X.]. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der [X.] Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 [X.] heranzuziehen ([X.], [X.]. [X.], [X.], 422, 423 = [X.], 549 - [X.]; [X.]. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98,[X.], 57, 58 = [X.], 1326 - Adalat).a) In der Entscheidung "[X.]" hat der [X.] oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzun-gen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend inden Verkehr zu bringen ([X.], [X.]. v. 11.7.1996 - [X.]. C-427/93, [X.]/93 undC-436/93, [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880- [X.]; vgl. auch [X.]. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999,[X.], 6964 [X.]. 27, 28 = [X.], 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach istder Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmtenWaren (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 20 =GRUR Int. 1999, 870 = [X.], 803 - [X.]) anzunehmen,die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in [X.] in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedin-gungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die [X.] -chung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung [X.]. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Bli-sterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferantvornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß einneuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf [X.] müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unterneh-men als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimitteldarf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) DerImporteur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des [X.] unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zu-letzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzennachzuprüfen, ob die vom [X.] imübrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht(vgl. [X.] GRUR 2001, 422, 423 - [X.]; 2002, 57, 58 - Adalat).Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Gemein-schaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des[X.]s der Arzneimittel in neu hergestellte [X.] unter Wiederan-bringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichenAbschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten,unter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer [X.]en zueiner neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen ge-schaffen werden können ([X.] [X.]. 1996, [X.] [X.]. 37 - Bristol-MyersSquibb).Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß dieseGrundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen- 17 -Umverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - [X.]anbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendetenAusstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer [X.]n Wortmarke [X.] des § 4 Nr. 1 [X.] noch die einer Benut-zungsmarke [X.] des § 4 Nr. 2 [X.] zu einer künstlichen Abschottung [X.] dienen darf.b) Die Frage der Notwendigkeit einer [X.] der im [X.] verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhauptdie Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbeson-dere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer [X.] durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet wer-den kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat [X.] ([X.]) zwar festgestellt, daß es der [X.] wegen derjeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nichtmöglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländi-schen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertrei-ben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Fest-stellungen dazu getroffen hat, ob das [X.] in neu hergestellte [X.]deshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; undzwar hätte das aus [X.] in [X.] von 20 Tabletten importierte"[X.]" durch Verdoppelung auf die hier für "[X.] plus C" zugelassenePackungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus [X.] in [X.] von 50 Tabletten importierte "[X.]" ebenfallsdurch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 ([X.] Stück); das aus [X.] in [X.] von 20 Tabletten [X.] 18 -geführte "[X.]" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebün-delt werden können.Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, obsich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, dasden Marktzugang des [X.] nicht nur unerheblich behindert. [X.] dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sichder Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatz-fördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die An-nahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfer-tigen (vgl. [X.] [X.]. 1999, [X.], 6969 [X.]. 44 - Pharmacia & Upjohn; [X.]. v.23.4.2002 - [X.]. [X.]/00, [X.], 666, 671 [X.]. 48 - [X.] Ingelheim;[X.]. v. 23.4.2002 - [X.]. [X.]/99, [X.], 673, 676 [X.]. 27 - [X.], [X.]). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt dahernicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein[X.] in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechungdes Gerichtshofs der [X.] Gemeinschaften macht (vgl. auch [X.],[X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - [X.]/[X.], [X.]. [X.]). Besteht allerdingsauf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Wi-derstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpak-kungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum [X.] sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen -[X.] [X.], 666, 671 [X.]. 51 und 52 - [X.] Ingelheim). Das [X.] wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entschei-dung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofsergänzende Feststellungen zu treffen haben.- 19 -c) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der [X.] darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einerneuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendetenWortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Dasist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß dertatsächliche Zugang des [X.] zu den Märkten des [X.] behindert wäre, falls ihm verboten würde, die [X.] anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dannist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendetenKennzeichnungen zu versehen. Für die [X.] der [X.] ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderesgelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit [X.] im Inland zwar auch mit der [X.] der Be-zeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt [X.]. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbareBehinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daßes die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde,wollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit [X.], jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstat-tungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertrei-ben. Gerade wenn die [X.] im Verkehr eine solche Be-kanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis [X.] des § 4 Nr. 2 [X.] durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwardie [X.], nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale auf-weise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifelaufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus derenKonzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich- 20 -möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnisnicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.Aus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zubeanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht [X.] zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für [X.] keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich derNeukennzeichnung der Umverpackung auch mit der [X.] zu [X.]. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des [X.]s gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf [X.] der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die [X.] der [X.] gerade im Hinblick auf die vom [X.] verlangten allgemeinen Anforderungen an das [X.]von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf denneuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das istrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zu-lässigen Neuverpackung die [X.] der bisherigen Kennzeichnun-gen einschließlich der [X.] gegenüber den sich sonst bietendenAlternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungs-merkmale) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenver-kehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehenwerden.B. Zur Klage (Revision der [X.])1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist es [X.] untersagt, ohne Zu-stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke- 21 -(hier: die in den jeweiligen [X.] verkörperten Benut-zungsmarken [X.] von § 4 Nr. 2 [X.]) identisches oder ähnliches Zeichenfür Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für diedie Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen ge-setzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel "Aspi-rine-C", "[X.]" und "[X.]" in Verpackungen angeboten und [X.], die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer [X.] 1. bis 3. im einzelnendurch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]),wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der [X.] zu § 19 [X.] - ohne die Wirksamkeit der von der [X.] ab-gegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, [X.] habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpak-kungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin ein-gegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die [X.] der [X.] der Klägerin beeinträchtigt worden. [X.] nicht durch.Die Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinneeiner Zweitmarke verwendeten [X.] durch die verwechselbarähnliche Aufmachung der [X.] im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nachder allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der [X.] fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 5.4.2001- I ZR 168/98, [X.], 171, 175 = [X.], 1315 - [X.] beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es [X.] einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachungnicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel- 22 -der Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweitnicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Marken-rechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich [X.] berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit [X.] vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 [X.]).2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das [X.] erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Hiervon kann aber im [X.] wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der [X.]unbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Kläge-rin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in [X.] gebracht hat.3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilungdes Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch seiaus § 19 Abs. 1 und 2 [X.] begründet.Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der [X.] des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 [X.] a.E.) unge-prüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklichangeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vor-schrift des § 19 Abs. 1 [X.] diejenigen Fälle auszunehmen, in denen diewiderrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, [X.] des § 24 [X.] jedoch nicht erfüllt seien.Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Aus-kunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß diedurch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher- 23 -gering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten [X.] müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten [X.] bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend ge-machten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpacktenausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellteVerpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des [X.]s ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.] Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der [X.] das Berufungsgericht angenommen, daß der [X.] hinsichtlich der [X.] Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen [X.] deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch ent-standenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 [X.]). Das nimmt die [X.] der [X.] bezüglich des [X.] hin. Sie wendet [X.] gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlichsei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender [X.] ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der [X.]nicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Kläge-rin zur Schadensberechnung jedenfalls die [X.] zur Verfü-gung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzana-logie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigenParallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nichtdurch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem [X.] Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,- 24 -was die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatz-anspruch, sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es [X.] von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht [X.] 25 -II[X.] Danach war die Revision der [X.] zurückzuweisen und auf [X.] der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem [X.] stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneutenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Erdmann[X.]BornkammPokrantBüscher