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PDF anzeigen [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. Dezember 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
[X.] [X.] § 14 Abs. 2, § 24; Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 13 Abs. 1 und 2 [X.] darf, wenn er für den Vertrieb des importierten [X.] zulässigerweise eine neue Verpackung herstellt, sowohl die im [X.] benutzte [X.] des Arzneimittels wieder an-bringen als auch die Ausstattung verwenden, mit der das Arzneimittel im [X.] in den Verkehr gebracht worden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die [X.] der geschützten Kennzeichen erforderlich ist, um die Ver-kehrsfähigkeit des importierten Arzneimittels im Inland herzustellen.
[X.], [X.]. v. 13. Dezember 2007 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Dezember 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 21. April 2005 wird zurückgewiesen. Die [X.] trägt die Kosten der Revision und der Nichtzulas-sungsbeschwerde.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.] ist Inhaberin der unter anderem für pharmazeutische Er-zeugnisse eingetragenen [X.] Wortmarke Nr. 395 14 094 "[X.]". Ferner ist sie Inhaberin der gleichfalls unter anderem für pharmazeutische Er-zeugnisse eingetragenen [X.] (schwarz-weißen) Wort-/Bildmarke 1 - 3 - Nr. 399 08 347 und der dieser entsprechenden, nachfolgend abgebildeten [X.] Nr. 001067669: 2 Die [X.] bringt unter der Marke "[X.]" ein Herz-/Kreislaufmittel mit dem Wirkstoff "[X.]" in der durch ihre Wort-/Bildmarke und die [X.] geschützten Ausstattung in den Verkehr. Das Arzneimittel ist für die zum Konzern der [X.] gehörende [X.] europaweit durch die [X.] nach Art. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Über-wachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer [X.] für die Beurteilung von Arzneimitteln ([X.]. Nr. L 214 v. - 4 - 24.8.1993, [X.]) zentral zugelassen worden. Die zentrale Zulassung für "[X.] 40 mg" und "[X.] 80 mg" umfasst die [X.] zu 28 Tabletten, N2 zu 56 und [X.] zu 98 Tabletten. In diesen Größen wird das Arz-neimittel von der [X.] in [X.] vertrieben. In [X.] wird es in den [X.]n 40 mg und 80 mg von einem zum Konzern der [X.] gehö-renden Unternehmen jeweils nur in der [X.]-Packungsgröße (28 Tabletten) in den Verkehr gebracht. Die [X.] zu 3 importiert "[X.]" aus [X.] ([X.] zu 28 Tabletten) und packt die Arzneimittel für den Vertrieb in [X.] in von ihr hergestellte Packungen in den Größen N2 (56 Tabletten) und [X.] (98 Tabletten) um. Dabei gibt sie durch einen an der Bezeichnung "[X.]" angebrachten [X.] an, dass "[X.]" eine eingetragene Marke der [X.] sei. Ferner weist sie darauf hin, dass die [X.] Herstellerin des Arzneimittels sei, dieses aber von ihr, der [X.]n zu 3, eingeführt und umgepackt worden sei sowie von ihr oder der [X.]n zu 1 parallel vertrieben werde. Im Übrigen entspricht die Gestaltung der von der [X.]n zu 3 hergestellten Umverpackungen, wie sie beispielhaft aus der nachfolgend abgebildeten Verpackung zu ersehen ist (Anlage V zur Klageschrift), der Ausstattung der Packungen der [X.]: 3 - 5 - Die [X.]n zu 1 und 2 sind Vertriebsgesellschaften der [X.]n zu 3 und vertreiben die von dieser importierten und umgepackten Arzneimittel gemeinsam mit der [X.]n zu 3 in [X.]. 4 - 6 - Die [X.] hat die Verwendung der durch ihre Marken geschützten Ausstattung für die von der [X.]n zu 3 hergestellten Packungen als Verlet-zung ihrer Marken beanstandet. 5 6 Sie hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von den [X.]n verlangt, beim Inverkehrbringen und Anbieten der aus [X.] impor-tierten Arzneimittel in [X.] die Verwendung von fünf bestimmt bezeich-neten Verpackungsgestaltungen, unter anderem der oben abgebildeten Gestal-tung, zu unterlassen. Ferner hat sie die [X.]n auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Ihre Klage ist insoweit in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. 7 Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die [X.]n beantragen, verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat Ansprüche der [X.] aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] und Art. 9 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. [X.] verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 9 Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die [X.]n berechtigt [X.], neue Umverpackungen zu verwenden statt Bündelpackungen herzustellen. Entgegen der Ansicht der [X.] dürften die [X.]n dabei die für die Klä-gerin geschützte Ausstattung verwenden. Die Markenrechte der [X.] seien auch insoweit erschöpft. Sie könne sich dem Umpacken in die so gestalteten 10 - 7 - Verpackungen nicht widersetzen, weil dieses im Sinne der Rechtsprechung des [X.] erforderlich sei, um die parallel importierten Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. [X.] sei berechtigt, die von ihm zum Vertrieb im Einfuhrland berechtigterweise her-gestellte Packung so auszustatten, wie es der Markeninhaber getan hätte, wenn das Arzneimittel in dieser Packungsgröße von ihm im Ausfuhrland in den Verkehr gebracht worden wäre. Wenn das Umpacken - wie hier - im Sinne der Rechtsprechung des [X.] notwen-dig sei, dürften auf der neuen Umverpackung die Marken des Markeninhabers wieder angebracht werden, und zwar nicht nur Wort-, sondern auch Ausstat-tungsmarken. Es komme dann nur noch auf die weiteren zur Wahrung der be-rechtigten Interessen des Markeninhabers in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten Voraussetzungen an, die hier unstreitig erfüllt seien. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 11 1. Der [X.] stehen die geltend gemachten Ansprüche auf [X.] (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.], Art. 9 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. [X.]) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft sind (§ 24 Abs. 1 [X.], Art. 13 Abs. 1 [X.]) und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.] widersetzen kann. 12 a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die [X.] zu 3 mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarken (wieder) anbringt, in [X.] unter der Mar-ke "[X.]" in der durch die [X.]n der [X.] geschützten Gestaltung durch ein Unternehmen des Konzerns der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind und hinsichtlich der Markenrechte der [X.] in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 13 - 8 - Abs. 1 [X.], Art. 13 Abs. 1 [X.] gegeben sind. Dies lässt einen Rechtsfeh-ler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen durch ein mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbundenes Unternehmen vgl. [X.], [X.]. v. 22. 6.1994, [X.]/93, [X.]. 1994, [X.] [X.]. 34 = [X.]. 1994, 614 - Ideal Standard II; [X.] 173, 217 [X.]. 15 - [X.]). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der An-wendung von § 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.] - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 [X.], Art. 9 Abs. 2 [X.] eine Markenverletzung sein können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpa-ckung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.], Art. 9 Abs. 2 lit. a und b [X.]), kann der Erschöpfung unterliegen (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.1996 - C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 34-37, 49 f. = [X.]. 1996, 1144 = [X.], 880 - [X.] u.a./[X.]; [X.], [X.]. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, [X.], 629, 632 = [X.], 742 - Sermion II). b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des [X.], die [X.] könne sich nicht aus berechtigten Gründen [X.] von § 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.] dagegen wehren, dass die [X.] zu 3 die Marken der [X.] im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus [X.] importierten Arzneimittel auf einer von ihr neu geschaffenen [X.] benutzt und dabei die Ausstattungsmerkmale der in [X.] in Verkehr gebrachten Packung verwendet. Insbesondere kann die [X.] die [X.] zu 3 nicht auf die Möglichkeit verweisen, mehrere Originalpackungen zu einer neuen Verpackungseinheit zu bündeln. 14 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-neimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin 15 - 9 - besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninha-bers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.4.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 29 = [X.], 879 - [X.] u.a.; [X.]. v. 26.4.2007 - [X.]/04, [X.], 586 [X.]. 15, 30 = [X.], 627 - [X.]/[X.]). Der [X.] des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 [X.] (§ 24 Abs. 2 [X.]; Art. 13 Abs. 2 [X.]), der zu [X.] Einschränkung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs führt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten [X.] des Art. 30 Satz 2 [X.] darstellt (vgl. [X.] [X.], 879 [X.]. 18, 31 - [X.] u.a.; [X.], 586 [X.]. 16 - [X.]/ [X.]). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der [X.] durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu [X.], zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Parallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des [X.] des Arzneimittels schafft, verbie-ten, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der paral-lel importierten Ware zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des [X.]s sind gewahrt ([X.] [X.], 586 [X.]. 19 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, [X.], 1075 [X.]. 16 = [X.], 1472 - [X.], jeweils m.w.[X.]). [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Umpacken der aus [X.] in der Packungsgröße [X.] zu 28 Tabletten importierten Arzneimittel 16 - 10 - als solches für den Vertrieb in [X.] in den Packungsgrößen N2 zu 56 Tabletten und [X.] zu 98 Tabletten notwendig im Sinne der Rechtsprechung des [X.] ist, weil der Vertrieb des nach der Verordnung ([X.]) Nr. 2309/93 zugelassenen Arzneimittels in [X.] nicht zulässig ist. Diese Auffassung entspricht der Rechtspre-chung des Gerichtshofs und wird von der [X.] auch nicht mehr beanstan-det. Ausweislich der Genehmigung der [X.] vom 16. Dezember 1998 (Anlage [X.]) ist das Arzneimittel in der Weise in das Arzneimittelregister ein-getragen worden, dass jeder Einheit mit der jeweiligen [X.] und [X.] eine eigene Nummer zugeteilt worden ist (Anlage [X.], [X.]), die auf der Verpackung angegeben werden muss (Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung). In einem solchen Fall steht die Verordnung ([X.]) Nr. 2309/93 einer Praxis oder Handhabung entgegen, bei der das Arzneimittel in einer Bün-delpackung vertrieben wird, die aus mehreren Packungen der kleineren Einheit gebildet wird ([X.], [X.]. v. 19.9.2002 - [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 27 = [X.], 1054 - [X.]). cc) Kann sich die [X.] aber der im Umpacken der Arzneimittel lie-genden Veränderung nicht widersetzen (§ 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.]), ist die [X.] zu 3 nicht nur berechtigt, auf der neuen Umverpackung die Marke "[X.]" (wieder) anzubringen; vielmehr darf sie auch die durch die [X.]n der [X.] geschützte Gestaltung übernehmen. Denn insoweit sind die Markenrechte der [X.] durch das Inverkehrbringen der Arzneimittel in [X.] gleichfalls erschöpft (§ 24 Abs. 1 [X.], Art. 13 Abs. 1 [X.]). Der in Art. 7 Abs. 1 [X.], § 24 Abs. 1 [X.], Art. 13 Abs. 1 [X.] niedergelegte Grundsatz der Erschöpfung eröffnet dem Parallelimporteur nicht lediglich das Recht, die Arzneimittel in der Form, in der sie vom Markenin-haber in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden sind, un-verändert weiterzuvertreiben. Der Grundsatz gilt vielmehr auch dann, wenn der 17 - 11 - Parallelimporteur die Ware (zulässigerweise) umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat ([X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 35 f. - [X.] u.a./[X.]). Wegen der Erschöpfung der Rechte aus den Ausstat-tungsmarken nach § 24 Abs. 1 [X.], Art. 13 Abs. 1 [X.] kommt es folglich entgegen der Ansicht der [X.] insoweit nicht darauf an, ob die Verwendung der durch die Marken der [X.] geschützten Gestaltung erforderlich ist, um die Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Die Voraussetzung der Erfor-derlichkeit im Sinne der Rechtsprechung des [X.], deren Fehlen dazu führt, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb der parallel importierten Arzneimittel im Inland aus berechtigten Grün-den [X.] von § 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.] widersetzen kann, [X.] nur das Umpacken der Ware als solches sowie die Wahl, ob die [X.] der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, nicht dagegen die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird ([X.] [X.], 586 [X.]. 38 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.], [X.]. v. 8.7.2003 - [X.]/02, [X.]. 2003, 936 [X.]. 41-45 - [X.]/[X.]). Auch nach der Rechtsprechung des Senats darf der Parallelimporteur, wenn er für den Vertrieb des importierten Arzneimittels zulässigerweise eine neue Verpackung herstellt, die im [X.] verwendeten Kenn-zeichnungen wieder anbringen, und zwar darf er sowohl die [X.] als auch die Ausstattung verwenden, mit der das Arz-neimittel im Ausland in den Verkehr gebracht worden ist ([X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, [X.], 1063, 1066 = [X.], 1273 - Aspirin I, unter [X.]). Allerdings hat der Senat in der [X.] in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass es die Absatzchancen des impor-tierten Arzneimittels deutlich beeinträchtigen und daher zu einer unzumutbaren Behinderung des [X.] führen würde, wenn er die neue Umverpa-18 - 12 - ckung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die Verkehrsgeltung genießen-den Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland vertreiben dürfe. Einem solchen Erzeugnis, das zwar die [X.], nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, würden die Abneh-mer mit einem gewissen Misstrauen begegnen. Die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung könnten sich auch nachteilig auf den Ruf des Originalherstellers auswirken. Deshalb müsse in den Fällen einer zu-lässigen Neuverpackung die [X.] der bisherigen Kennzeichnun-gen einschließlich der [X.] gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungs-merkmale) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenver-kehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden ([X.] [X.], 1063, 1066 - Aspirin I). Soweit diesen Ausführun-gen entnommen werden kann, dass es auch für die Frage der [X.] der geschützten Kennzeichen darauf ankomme, ob dies erforderlich sei, um die Verkehrsfähigkeit des importierten Arzneimittels im Inland herzustellen, wird daran nicht festgehalten. Sofern das Umpacken - wie hier - als solches erforderlich ist, ist vielmehr nur zu prüfen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beein-trächtigt (vgl. [X.] [X.], 1075 [X.]. 24 - [X.]). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels oder den Ruf der Marke schädigt ([X.] [X.], 586 [X.]. 17 - [X.]/[X.]). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berech-tigter Grund [X.] von Art. 7 Abs. 2 [X.], § 24 Abs. 2 [X.], Art. 13 Abs. 2 [X.] vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachver-halt zu entscheiden (vgl. [X.] [X.], 586 [X.]. 46 - [X.]/[X.]). Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, das umge-19 - 13 - packte Arzneimittel sei unstreitig nicht so aufgemacht, dass der Ruf der Marken der [X.] geschädigt werde. Auch seien die weiteren Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des [X.] beim Vertrieb parallel importierter Arzneimittel zu beachten seien (keine Verän-derung des [X.] der Arzneimittel, Angabe des Herstellers und des [X.], Vorabunterrichtung des Markeninhabers; vgl. [X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 79 - [X.] u.a./[X.]), unstreitig erfüllt. Soweit die Revision nunmehr geltend macht, die [X.]n erweckten durch die Verwendung der Ausstattung der [X.] den Eindruck, sie gehörten dem [X.] der [X.] an oder zwischen den Unternehmen bestehe eine be-sondere Beziehung, kann dem - unabhängig davon, dass die Revision einen entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen nicht aufzeigt - nicht gefolgt werden. Die [X.]n weisen auf der Verpackung deutlich darauf hin, dass das Arzneimittel von ihnen eingeführt, umgepackt und parallel vertrieben werde und die [X.] die Herstellerin des Arzneimittels sei. Diese Angaben stehen der Annahme entgegen, für die angesprochenen Verkehrskreise entstehe der Eindruck, die [X.]n stünden in einer geschäftlichen Beziehung zu der Klä-gerin und seien von dieser zur Verwendung der Ausstattungsmerkmale der Pa-ckung ausdrücklich ermächtigt. Dem Interesse des Markeninhabers, für den Verkehr deutlich zu machen, dass für die Herstellung der Ware und für deren Vertrieb nach dem Umpacken unterschiedliche Unternehmen verantwortlich sind, ist mit diesen Angaben hinreichend genügt. [X.] ist [X.] nicht verpflichtet, auf der Verpackung ausdrücklich anzugeben, dass das Umpacken der Ware ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist (vgl. [X.] [X.]. 1996, 1144 [X.]. 72 - [X.] u.a./[X.]). 2. Aus den dargelegten Gründen stehen der [X.] auch die auf [X.] und Schadensersatz gerichteten Ansprüche nicht zu. 20 - 14 - II[X.] Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 21 [X.] Pokrant Büscher
Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.02.2004 - 312 [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 21.04.2005 - 3 U 48/04 -
Meta
13.12.2007
Bundesgerichtshof I. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2007, Az. I ZR 89/05 (REWIS RS 2007, 273)
Papierfundstellen: REWIS RS 2007, 273
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZR 172/09 (Bundesgerichtshof)
Markenrecht: Vertrieb parallelimportierter Arzneimittel in neuer Verpackung unter Wiederanbringung der Marke - RENNIE
I ZR 173/04 (Bundesgerichtshof)
6 U 53/09 (Oberlandesgericht Köln)
I ZR 99/12 (Bundesgerichtshof)
Revisionsverfahren zur markenrechtlichen Zulässigkeit des Umpackens parallelimportierter Arzneimittel
I ZR 147/04 (Bundesgerichtshof)
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