Bundespatentgericht, Beschluss vom 21.01.2022, Az. 25 W (pat) 510/20

Die Bezeichnung

EISBÄR

ist am 12. April 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

[X.]:

Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in [X.] enthalten; pharmazeutische Zuckerwaren; pharmazeutische Bonbons, auch zuckerfrei;

Klasse 30:

Zuckerwaren; Schokoladenwaren; Bonbons, auch zuckerfrei.

Die Anmeldung wird beim [X.] unter der Nummer
30 2019 008 968.1 geführt.

Die Markenstelle für [X.] des [X.]s hat die Anmeldung mit Beschluss vom 20. November 2019 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich das Anmeldezeichen „[X.]“ in einem schlagwortartigen Hinweis auf die äußere Gestaltung der beanspruchten Waren erschöpfe. Das Wort „Eisbär“ bezeichne Bären, die in der Arktis vorkämen und ein weißes Fell hätten. Da keine der beanspruchten Waren an eine besondere Gestaltungsform gebunden sei, könnten diese auch in der Form eines Bären hergestellt und angeboten werden. Dabei seien Waren in Tierform nicht nur im Bereich der Zuckerwaren der Klasse 30 üblich, sondern auch im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel der [X.]. Zudem sei die Wahl einer weißen Farbe, die derjenigen von [X.] entspreche, bei der Gestaltung von Bonbons nicht ungewöhnlich. Hiervon ausgehend werde der angesprochene Verkehr das Zeichen „[X.]“ als sachbezogenen Hinweis auf die Form und/oder die Farbe der so gekennzeichneten Waren verstehen und nicht auf deren betriebliche Herkunft. Soweit die Anmelderin einwende, dass er bei deren Kauf nur eine geringe Aufmerksamkeit an den Tag lege, gebe dies zu keiner anderen Entscheidung Anlass, da es keiner aufmerksamen Wahrnehmung bedürfe, um die sachbeschreibende Bedeutung des Zeichens „[X.]“ zu erfassen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung als Marke in Verbindung mit den beanspruchten Waren keine Schutzhindernisse entgegenstünden. Das Zeichen „[X.]“ sei weder ein Gattungsbegriff, noch beschreibe es die betreffenden Waren unmittelbar. Der angesprochene Verkehr werde ihm allenfalls nach mehreren Gedankenschritten die von der Markenstelle unterstellten sachbeschreibenden Anklänge entnehmen. Die Markenstelle habe zudem nicht nachweisen können, dass die Verwendung von „eisbärartigen“ [X.] in den betreffenden Branchen üblich sei. Soweit die Markenstelle sich im angegriffenen Beschluss auf [X.] beziehe, in denen bestimmte Waren als „Bärchen“ bezeichnet würden, könnten [X.] wegen ihrer spezifischen Besonderheiten, insbesondere wegen ihrer großen Gefährlichkeit, nicht ohne Weiteres unter den Oberbegriff „Bär“ subsumiert werden. Bei den von der Markenstelle aufgefundenen „[X.]“ in „[X.]“ handele es sich darüber hinaus nicht um Bonbons im eigentlichen Sinne, sondern um Produkte, das aus Traubenzucker und Brausepulver bestünden. Bonbons würden hingegen durch das Einkochen einer Zuckerlösung hergestellt, wobei es bei dieser Art der Herstellung technisch nicht möglich sei, ihnen die Form eines Bären zu geben. Insofern sei die angemeldete Bezeichnung in Verbindung mit den beanspruchten Waren allenfalls dazu geeignet, gewisse Assoziationen hervorzurufen, was für die Bejahung eines Schutzhindernisses aber nicht ausreiche. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das Zeichen „[X.]“ im Kontext der besagten Waren eine originelle Anspielung auf ein ausgesprochen gefährliches Raubtier sei.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für [X.], vom 20. November 2019 aufzuheben.

Der Senat hat die Anmelderin mit Schreiben vom 16. Juni 2021 darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nach seiner vorläufigen Auffassung keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Anmelderin hat auf diesen Hinweis ihren Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2021 zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den rechtlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021 nebst Anlagen, die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „[X.]“ als Marke steht in Verbindung mit den beanspruchten Waren der Klassen 5 und 30 jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] 2014,569Rn.10- HOT; [X.] 2013,731Rn.11
- Kaleido; [X.], 1143Rn.7- [X.]; [X.],270Rn.8- Link economy; [X.], 1100Rn.10- [X.]!; [X.],825Rn.13 - [X.]; [X.] 2006,850, 854Rn.18- [X.];[X.] 2018, 301Rn.11- [X.]; BGH [X.] 2018, 932 Rn. 7 - #darferdas). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH[X.] 2003,604Rn.60- [X.]; [X.] 2014,565Rn.17
- Smartbook). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH[X.] 2006,411Rn.24- Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2004, 943, 944Rn.24- SAT 2; [X.] 2004, 428Rn.30f. - [X.]; [X.] 2006,850- [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. [X.] 2013, 1143, 1144Rn.15- Aus Akten werden Fakten; [X.] 2014, 872Rn.10- [X.]; [X.] 2014, 482Rn.22- test; [X.] 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse). Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] 2006, 850Rn.19- [X.]; EuGH[X.] 2004, 674Rn.86- Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält (vgl. BGH [X.] 2013, 522 Rn. 9 - [X.] schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH [X.] 2006, 850 - [X.]; [X.], 1100 Rn. 23 - [X.]!).

Zumindest unter dem letztgenannten Gesichtspunkt fehlt der angemeldeten Bezeichnung in Verbindung mit den beanspruchten Waren der Klassen 5 und 30 die Unterscheidungskraft. Der angesprochene Verkehr wird sie im einschlägigen Produktzusammenhang unmittelbar und ohne gedankliche Zwischenschritte dahingehend verstehen, dass die so bezeichneten Waren die Form und/oder die Farbe von [X.] aufweisen.

a) Hierfür ist nicht die Feststellung erforderlich, dass zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt die Verwendung von „eisbärartigen“ Formen oder Farben im Bereich der angemeldeten Waren der Klassen 5 und 30 bereits üblich war. [X.] ist vielmehr der Umstand, dass die betreffenden Waren grundsätzlich in allen denkbaren Formen und Farben hergestellt und angeboten werden. Damit können die Waren ohne Weiteres auch in solchen Formen und/oder Farben hergestellt werden, die an die charakteristischen Merkmale von [X.] erinnern. Entgegen der Auffassung der Anmelderin ist es für die Bejahung eines Schutzhindernisses nicht erforderlich, dass die Waren in einer Form hergestellt werden können, die der Form von [X.] in jeder Einzelheit entspricht. Der angesprochene Verkehr ist vielmehr an [X.] gewöhnt, die bestimmte Tiere stark abstrahiert bzw. auf bestimmte charakteristische Merkmale reduziert darstellen. So erkennt der Verkehr in „Gummibären“ oder „Schokoladenosterhasen“ ohne Weiteres die jeweilige Tierart, ohne dass die [X.] Bären oder [X.] anatomisch korrekt wiedergeben. Für den Bereich der Zucker- und Schokoladenwaren reicht es zur Verneinung der Unterscheidungskraft nach ständiger Rechtsprechung aus, dass die Waren die charakteristischen Merkmale der bezeichneten Objekte wiedergeben (vgl. OLG Köln [X.]-RR 2020, 308 – Clowns; BPatG 25 W (pat) 20/13 – Taschengeld; 25 W (pat) 561/19 – Glücksherzen; die Entscheidungen des [X.] sind über dessen Homepage öffentlich zugänglich). Deshalb kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Waren, auf die sich die Rechercheergebnisse der Markenstelle beziehen, nämlich „[X.]“, um „Bonbons“ oder um ein Produkt aus Traubenzucker und Brausepulver handelt. Für die Waren der [X.] „pharmazeutische Zuckerwaren; pharmazeutische Bonbons, auch zuckerfrei“ gilt nichts Anderes, weil sie sich von den Waren der Klasse 30 „Zuckerwaren“ bzw. „Bonbons, auch zuckerfrei“ lediglich durch ihre Inhaltsstoffe und ihren Verwendungszweck, nicht jedoch durch ihre Farbe oder Form unterscheiden.

Darüber hinaus können auch die weiteren Waren der [X.], nämlich „Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in [X.] enthalten“ in Form von Bonbons, Presslingen oder Fruchtgummis angeboten werden. Insoweit überschneiden sich die Produktbereiche „Zuckerwaren“ einerseits und „Nahrungsergänzungsmittel“ andererseits erheblich. So werden herkömmlichen Zuckerwaren, wie Bonbons oder Fruchtgummis, Stoffe zugesetzt, die regelmäßig in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden, wie beispielsweise [X.] Gleichzeitig entsprechen die Formen und Farben von Nahrungsergänzungsmitteln nicht mehr nur denen von Arzneimitteln, sondern auch denen, die im Lebensmittelbereich, insbesondere bei Süßwaren, üblich sind.

b) Über die abstrakte Eignung der [X.] zur Gestaltung von Nahrungsergänzungsmitteln, von Zucker- und Schokoladenwaren sowie von Bonbons hinausgehend lässt sich zudem feststellen, dass sie - gerade bei spezifisch für Kinder bestimmte Waren - tatsächlich in diesen Branchen beliebt ist. So wird für Nahrungsergänzungsmittel, Zuckerwaren und Bonbons mit folgenden Aussagen geworben:

- „Die [X.] sind angereichert mit hochwertigen Zutaten zur Unterstützung der Schönheit von innen.“ (vgl. „[X.]“ unter „[X.]“ als Anlage 4 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021),

- „Lutschtabletten mit Zitronengeschmack in [X.] mit Vitamin C“ (vgl. „Müller Bärchen Tabletten“ unter „https://www.muller-pharma.de/eshop/ [X.]/[X.]-tablety-s-prichuti-citronu-a-vit-c-205-p.html“ als Anlage 5 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021),

- „20 leckere Bärchen zum Lutschen und Kauen“ (vgl. „Mivolis Multivitamine für Kinder, Lutschtabletten“ unter „https://www.dm.de/mivolis-multivitamine-fuer-kinder-lutschtabletten-20-st-p4058172694301.html“ als Anlage 6 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021) und

- „Meine Haare haben sich positiv verändert, auch im Geschmack sind die süßen Bärchen unschlagbar“ (vgl. „Ah-mazing Haar Vitamine mit Biotin“ unter „[X.]/“ als Anlage 7 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021).

Darüber hinaus haben die [X.], die [X.] und die [X.] die Vorteile von Nahrungsergänzungsmitteln kritisch hinterfragt, die als „lustige Bärchen“ angeboten werden und damit von Kindern konsumiert werden sollen (vgl. „https://www.verbraucherzentrale-bawue.de/“, „https://www.test.de/“ und „https://www.aok.de/“ als Anlagen 1 bis 3 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021).

c) Soweit die Anmelderin die Auffassung vertritt, dass es mehrerer Gedankenschritte bedürfe, um einen beschreibenden Zusammenhang zwischen der angemeldeten Bezeichnung und den beanspruchten Waren herzustellen, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Vielmehr weist Erstgenannte einen engen beschreibenden Bezug zu Letztgenannten auf, der angesichts der Branchenüblichkeit der [X.] ausgesprochen naheliegend ist. Es ist daher kein Denkprozess erforderlich, um die Bezeichnung „[X.]“ als Sachhinweis auf ein Produkt zu verstehen, das in [X.] und/oder in weißer Farbe ausgestaltet ist.

Auch der Einwand der Anmelderin, dass [X.] wegen ihrer spezifischen Besonderheiten und körperlichen Merkmale nicht ohne Weiteres als „Bärchen“ bezeichnet oder mit anderen Bärenarten gleichgesetzt werden könnten, gibt zu keiner anderen Entscheidung Anlass. Da sich [X.] im Hinblick auf ihre Form - jedenfalls aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher - nicht wesentlich von anderen Bären unterscheiden, wird der Verkehr die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ganz allgemein als Hinweis auf eine [X.] verstehen. Der Gedanke, dass [X.] anatomische Unterschiede aufweisen oder als hochgefährliche Raubtiere möglicherweise nicht die Bezeichnung „Bärchen“ verdienen, wird sich dem angesprochenen Verkehr allenfalls im Zuge einer vertieften analysierenden Betrachtung aufdrängen, die jedoch für die Prüfung der Unterscheidungskraft nicht maßgeblich ist. Auch wird der Verkehr die angemeldete Marke „[X.]“ ohne Weiteres dahingehend verstehen, dass die damit gekennzeichneten Waren weiß oder zumindest sehr hell sind, ohne in weiteren Gedankenschritten zu erwägen, dass die charakteristische Farbe des Eisbärfells tatsächlich einen leicht gelblichen Farbton aufweist.

Wegen des verständlichen sachbeschreibenden Sinngehalts der Bezeichnung „[X.]“ kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Frage an, ob diese im Kontext der beanspruchten Waren besonders originell erscheint.

2. Inwieweit der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „[X.]“ als Marke im Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Waren zudem das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann unter Zugrundelegung der Ausführungen unter Ziffer 1. als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

3. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Anmelderin ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2021 zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1 [X.]). Die Anberaumung der mündlichen Verhandlung erschien auch aus Sicht des Senats nicht sachdienlich (§ 69 Nr. 3 [X.]).