Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2002, Az. I ZR 161/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 161/99Verkündet am:17. Januar 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: jaHormonersatztherapieUWG §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5, §§ 3, 14 Abs. 1a) Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegenüberFachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, ist für die Frage der Irrefüh-rung vor allem darauf abzustellen, ob der fragliche Beitrag wissenschaftlichenAnforderungen genügt.b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist es nicht bedenklich, wenn eine zu Werbezwek-ken versandte medizinische Vergleichsstudie zwei Präparate nur unter einemGesichtspunkt untersucht, ohne andere Eigenschaften der Präparate [X.]) In der sachlichen Wiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse, die im [X.] über zwei Arzneimittel gewonnen wurden, liegt keineHerabsetzung oder Verunglimpfung [X.] von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG, auch wenndie Vergleichsstudie deutliche Nachteile des einen Präparats ergeben [X.]) Die an sich abschließende Regelung der vergleichenden Werbung in § 2Abs. 2 UWG erfaßt neben dem unter § 3 UWG fallenden irrefrenden [X.] auch nicht den auf unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen ge-sttzten gescfts- oder kreditscigenden Vergleich; dieser ist nach § 14Abs. 1 UWG zu beu[X.]eilen.[X.], U[X.]. v. 17. Januar 2002 [X.] 161/99 Œ [X.] -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 17. Januar 2002 durch [X.] Dr. Erdmann unddie Richter [X.], Prof. [X.], Pokrant undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das U[X.]eil des [X.] des[X.]s [X.] vom 26. Mai 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwie-sen.Von Rechts [X.]:Die Pa[X.]eien sind miteinander im Wettbewerb stehende pharmazeutischeUnternehmen. Sie ve[X.]reiben jeweils ein verschreibungspflichtiges Hormonpra-rat, mit dem Beschwerden von Frauen in und nach den Wechseljahren mit [X.] behandelt werden können. Die Pa[X.]eien streiten dar-r, ob die Beklagte den Sonderdruck einer Vergleichsstudie an Ärzte [X.] 4 -den darf, in der zwei zur Hormonsubstitution bestimmte Prratrge-stellt worden sind.Die Beklagte ve[X.]reibt das Arzneimittel Presomen, ein aus einem Östrogenund einem Gestagen zusammengesetztes [X.], das 0,6 mg kon-jugie[X.]es Östrogen ([X.] Abkrzung: [X.]) und 5 mg [X.].Das Prrat der Klrin ± es [X.] bis 1996 [X.], seitdem [X.] es [X.] ± ist ebenfalls ein [X.] aus einem Östrogen (2 mg Estra-diol = E2) und einem Gestagen (1 mg Norethisteronacetat = [X.]). [X.] sich von [X.] dadurch, [X.] es kein Estriol (oder Östriol) [X.],einen zustzlichen Wirkstoff, von dem [X.] 1 mg enthalten hatte. Andere [X.] mit derselben Zusammensetzung wie Presomen und [X.] N werdenin [X.] nicht ve[X.]rieben.Im Oktober 1997 fand in [X.] ein ± offenbar von der [X.] oder in Zu-sammenarbeit mit ihr veranstalteter ± [X.] r fiHRT and Mammafl (HRT =Hormone Replacement Therapy, Hormonersatztherapie) statt. Nach diesem [X.] versandte die Beklagte Sonderdrucke eines Beitrags mit dem Titel [X.] auf die [X.] an Ärzte. In dem [X.] berichtete der Gykologe [X.] von einer Vergleichsstudie, bei der [X.] 2.500 hormonsubstituie[X.]e Patientinnen beobachtet worden waren.Der eine Teil der Patientinnen war mit dem Prrat der Klrin, der andere mitdem Prrat der [X.] substituie[X.] worden. Im Beitrag wurden jedoch nur [X.] genannt, und zwar fr das Prrat der Klrin fi2 mg E2 + 1 mg[X.]fl und fr das Prrat der [X.] fi0,6 mg [X.] + 5 mg medrogestonefl.Das Ergebnis der Untersuchung war, [X.] das Prrat der Klrin zu einerdeutlich strkeren Dichtigkeit des Gewebes fre, wodurch die Mammographie-diagnostik erschwe[X.] werde. Dies wurde zustzlich durch die ± nachstehend [X.] -dergegebenen ± Röntgenbilder von zwei Patientinnen belegt. Sie zeigen [X.] eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem Prrat der Klrin undrechts oben eine zweite Aufnahme nach Umstellung auf das Prrat der [X.] sowie links unten eine erste Aufnahme nach Behandlung mit dem [X.] der [X.] und rechts unten eine zweite Aufnahme nach Behandlung mitdem Prrat der [X.] -- 7 -- 8 -Die Klrin hat in dem Verhalten der Beklagen eine Anschwrzung und ei-ne unlautere und irrefrende Werbung gesehen. Sie hat beantragt,die Beklagte unter Androhung von [X.] zu veru[X.]eilen, es zu unterlassen,im gescftlichen Verkehr zu [X.] eine vergleichende Gr-stellung des Erscheinungsbildes der Brustgewebestruktur in der Mammographie nachder Behandlung mit einer Kombination aus 2 mg E2 + 1 mg [X.] einerseits und miteiner Kombination aus 0,6 mg [X.] + 5 mg medrogestone andererseits an Dritte, ins-besondere an Ärzte, abzugeben und/oder abgeben zu lassen, wie mit der [X.]. [X.] (do[X.] [X.]) geschehen (es folgt die obenwiedergegebene [X.] ist der Klage entgegengetreten.Das [X.] hat in dem von der [X.] verbreiteten A[X.]ikel eine pau-schale Herabsetzung des Prrats der Klrin gesehen, die auch bei grund-stzlicher Zulssigkeit der vergleichenden Werbung weiterhin wettbewerbswidrigsei. Das [X.] hat das vom [X.] ausgesprochene Verbot mitanderer Begrsttigt.Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], mit der sie ihren Klage-abweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klrin beantragt, die Revision zurckzu-weisen.[X.]:[X.] Berufungsgericht hat in dem Verhalten der [X.] eine [X.] Werbung gesehen. Der fragliche Beitrag erwecke durch die Gr-stellung der vier Röntgenbilder den Anschein, [X.] Brustkrebs aufgrund der [X.] mit dem Prrat [X.] N mit Hilfe der Mammographie schwerer zu- 9 -erkennen sei, diese Beeintrchtigung der Diagnostizierbarkeit jedoch dadurchrckig gemacht werden könne, [X.] [X.] N abgesetzt und statt dessendas Prrat der [X.] gegeben werde. Ob diese wissenschaftliche Erkennt-nis zutreffend sei, sei unerheblich. Die Facrzte fr Gykologie, an die [X.] versandt worden sei, mûten annehmen, [X.] die in dem Beitrag von[X.] berichteten Erkenntnisse auf einer langjrigen Behandlung von Patientin-nen mit dem aktuellen Prrat der Klrin, also mit [X.] N, beruhten. [X.] indessen nicht möglich, weil [X.] N zum Zeitpunkt des Kongresses imHerbst 1997 erst seit kurzem, mlich seit Anfang 1996, auf dem Markt gewesensei. Damit reduziere sich die wissenschaftliche Grundlage des Beitrags ± Unter-suchung von 2.500 Frauen jrlich seit 1990 ± erheblich. Auch die beiden in [X.] links oben und rechts unten abgedruc[X.]n Röntgenbilder könnten unmög-lich nach einer lren Behandlung mit [X.] N aufgenommen worden sein,was sich schon daraus ergebe, [X.] die betreffenden Patientinnen nach diesenRöntgenaufnahmen auf Presomen umgestellt und vor Oktober 1997 noch lreZeit mit diesem Mittel behandelt worden seien. Der falsche Eindruck einer [X.] mit [X.] N werde dadurch erweckt, [X.] unter diesen Bildern die Zu-sammensetzung von [X.] N und nicht die des Vorrprodukts [X.]angegeben sei. Dabei könne dahinstehen, ob [X.] und [X.] N ± wie vonder [X.] behauptet ± hinsichtlich der Wirkstoffe identisch seien.Da die Verbreitung des in Rede stehenden A[X.]ikels schon unter dem Ge-sichtspunkt einer irrefrenden Werbung zu untersagen sei, könne auch offen-bleiben, ob in dem Verhalten der [X.] eine pauschale Herabsetzung [X.] [X.] -II.Die gegen diese Beu[X.]eilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie fren zur Aufhebung des angefochtenen U[X.]eils und zur Zurckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.1.Die getroffenen Feststellungen rechtfe[X.]igen nicht die Annahme einer ir-refrenden Werbung nach § 3 UWG oder § 3 [X.] i.V. mit § 1 UWG. Nach demvom Berufungsgericht als richtig unterstellten Vorbringen der [X.] kann [X.] nicht davon ausgegangen werden, [X.] in dem als Sonderdruckversandten wissenschaftlichen Beitrag von [X.] unzutreffende Ardas im Rahmen der Vergleichsstudie verabreichte Prrat der Klrin gemachtworden sind.a)Der Umstand, [X.] es sich im Streitfall um eine vergleichende Werbungim Sinne des nach [X.] des Berufungsu[X.]eils in [X.] getretenen § 2 Abs. 1 UWGhandelt, deren Zulssigkeitsvoraussetzungen ± in Umsetzung der Richtlinie97/55/[X.] ± grundstzlich in § 2 Abs. 2 UWG geregelt sind, [X.] nichts daran,[X.] in Fllen, in denen eine vergleichende Werbung irrefrend ist, nach wie vor§ 3 UWG sowie gegebenenfalls die spezialgesetzlichen Irrefrungsverbote ein-schlig sind. Der [X.] Gesetzgeber hat die den irrefrenden Vergleich [X.] Bestimmung des A[X.]. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie 84/450/[X.] (in [X.] die Richtlinie 97/55/[X.] [X.]en Fassung) durch einen [X.] in § 3 UWG umgesetzt, dem zufolge [X.] auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sind.b)Das Berufungsgericht ist ± von der Revision unbeanstandet ± davonausgegangen, [X.] es fr die Fachkreise, an die der Sonderdruck des fraglichenAufsatzes geschickt worden ist, ohne weiteres erkennbar war, [X.] es sich bei dendo[X.] rgestellten Hormonprraten um die von den Pa[X.]eien ve[X.]riebe-- 11 -nen Arzneimittel handelte. Es hat eine Irrefrung darin gesehen, [X.] der [X.] aufgrund der angegebenen Zusammensetzung der Wirkstoffe annehme, beider Vergleichsstudie sei Presomen mit [X.] N, dem aktuellen Prrat [X.], verglichen worden, wrend den Patientinnen in Wirklichkeit zumindestin den ersten Jahren der Vergleichsstudie nicht [X.] N, sondern das Vorn-gerprrat [X.] verabreicht worden sei.Die Beklagte hat dazu im Laufe des Berufungsverfahrens ± nachdem [X.] eine Verfs Berichterstatters auf diese Umstingewiesenworden war ± mit Schriftsatz vom 4. Mai 1999 ausfrlich Stellung genommen.Sie hat vorgetragen, das Vorrprrat [X.], das die Klrin bis [X.] ve[X.]rieben habe, sei ± soweit es um die hier relevanten Wirkstoffe gehe ±mit [X.] N identisch gewesen. Das in [X.], nicht aber in [X.] N ent-haltene zustzliche strogen Estriol ± unstreitig der einzige Unterschied zwi-schen den beiden Varianten ± sei praktisch vllig unwirksam geblieben. Das Be-rufungsgericht hat dieses Vorbringen, anders als die Revision meint, nicht r-gangen, sondern fr nicht erheblich gehalten, weil dadurch der Vorwurf der Irre-frung nicht ausgermt werde.Dieser Beu[X.]eilung des Berufungsgerichts kann nicht beigetreten werden.Wird das Vorbringen der [X.] im Schriftsatz vom 4. Mai 1999 zugrunde ge-legt, kann nicht ohne weiteres von einer unzutreffenden Angabe und damit voneiner Irrefrung ausgegangen werden. Die im Beitrag von [X.] angegebeneWirkstoffzusammensetzung von [X.] N (ª2 mg E2 + 1 mg [X.]º) trifft danachauch fr [X.] zu, allerdings mit der [X.], [X.] bei [X.] noch ein weite-rer ± zu unterstellen: praktisch wirkungsloser ± Bestandteil (1 mg Estriol) hinzu-tritt. Mit Recht [X.] die Revision, [X.] das Berufungsgericht sachverstigen [X.] einholen mssen, um unter diesen [X.] Irrefrung zu [X.] -Beruft sich ein pharmazeutisches Unternehmen in seiner Werbung gegen-r den Fachkreisen auf einen wissenschaftlichen Beitrag, so kommt es fr dieFrage der Irrefrung in erster Linie darauf an, ob der fragliche Beitrag wissen-schaftlichen Anforde[X.]. Ist die Arbeit oder die Versuchsreihe, rdie er berichtet, nach wissenschaftlichen Maûsticht zu beanstanden, [X.] Pharmaunternehmen, das sie zu Werbezwecken verbreitet, kein Vorwurf [X.]. Werden dagegen in dem Beitrag [X.], die nach wissenschaftlichen Maûstin die Untersuctten einflie-ûen mssen, kann in der Verwendung einer solchen ± wissenschaftlich unzulg-lichen ± Arbeit eine irrefrende Werbung nach § 3 UWG oder § 3 [X.] zu se-hen sein.Im Streitfall stellt sich danach die Frage, ob es aus wissenschaftlicher Sichtzu beanstanden ist, [X.] in dem Beitrag von [X.] auch hinsichtlich der Patientin-nen, die mit [X.] behandelt worden sind, die Wirkstoffzusammensetzungª2 mg E2 + 1 mg [X.]º genannt ist. Hierzu bedarf es erzender Feststellun-gen, die nicht ohne sachverstige Untersttzung getroffen werden k.2.Das Berufungsu[X.]eil erweist sich auch nicht aus anderen [X.] (§ 563 ZPO a.[X.])Der Klrin steht kein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichts-punkt einer nach § 2 UWG unzulssigen vergleichenden Werbung zu.aa)Allerdings handelt es sich bei dem beanstandeten Verhalten der [X.] um eine vergleichende Werbung [X.] von § 2 Abs. 1 UWG. Durch die Ver-sendung des [X.] des Beitrags von [X.] hat die Beklagte sich das Er-gebnis der wissenschaftlichen Untersuchung zu eigen gemacht. Auch wenn die- 13 -Untersuchung selbst nicht von [X.] getragen war, hat [X.] Beklagte bei Versendung der Sonderdrucke zu Zwecken des Wettbewerbsgehandelt (vgl. [X.], U[X.]. v. 14.7.1961 ± I ZR 40/60, [X.], 45, 47 = [X.], 307 ± [X.]; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., Einf.[X.]. 231; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 14 [X.]. 5). Ohne ihren Namen zu nen-nen, hat der Beitrag von [X.] dirgestellten Produ[X.] der Pa[X.]eiennach den getroffenen Feststellungen durch die Angabe der jeweiligen Wirkstoff-zusammensetzung fr die Fachkreise als Adressaten der Werbemaûnahme er-kennbar gemacht (vgl. auch [X.]Z 138, 55, 65 ± [X.])Indem die Arbeit von [X.] die Wirkungen der beiden Prrate derPa[X.]eien unter einem Gesichtspunkt mlich die Auswirkungen auf die Mammo-graphiediagnostik ± untersucht, stellt sie einen Vergleich an, der auf eine wesent-liche, relevante und typische Eigenschaft der beiden Prrate bezogen ist (§ 2Abs. 2 Nr. 2 UWG). Es begegnet insbesondere keinen Bedenken, [X.] die [X.]sstudie die beiden Prrate nur unter einem Gesichtspunkt untersucht,ohne andere Eigenschaften aufzufren (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 2[X.]. 36).cc)Entgegen der Auffassung des [X.]s liegt in dem [X.] keine Herabsetzung des Prrats der Klrin [X.] von § 2 Abs. 2Nr. 5 UWG. Wie die in dieser Regelung enthaltene Gleichstellung von Herabset-zung und Verunglimpfung deutlich macht, setzt eine Herabsetzung mehr vorausals die einem kritischen Werbevergleich immanente Grstellung der Vor-teile und Nachteile der verglichenen Produ[X.] ([X.]Z 139, 378, 385 f. ± [X.] Sie). [X.] ist vielmehr, ob die angegriffene Werbeaussage sich nochin den Grenzen einer sachlich gebotenen Er[X.]erlt oder bereits eine pau-schale Abwe[X.]ung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend [X.] von § 2- 14 -Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem [X.] verbundenen (negativen) Wirkungen fr die Konkurrenz besondere [X.], die ihn als unangemessen abfllig, abwe[X.]end oder unsach-lich erscheinen lassen ([X.], U[X.]. v. 25.3.1999 ± [X.], [X.], 1100,1102 = [X.], 1141 ± [X.]; U[X.]. v. 14.12.2000 ± I ZR 147/98,GRUR 2001, 752, 753 = [X.], 688 ± Erffnungswerbung; U[X.]. [X.]/99, [X.], 1291 ± "[X.] ... [X.]!"?). Unter diesen Umstn-den kann im Streitfall, in dem es um eine zurckhaltend formulie[X.]e, chterneWiedergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse geht, von einem herabsetzendenoder verunglimpfenden Vergleich nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG keine Rede sein.b)Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann auch ein Unterlassungs-anspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG nicht bejaht werden.aa)Das in § 14 Abs. 1 UWG enthaltene Verbot der Gescftsscigungdurch unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachen wird allerdings nicht durchdie [X.] die vergleichende Werbung verd[X.]. Zwar [X.] § 2Abs. 2 UWG an sich eine abschlieûende Regelung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]aaO § 2 [X.]. 16). Wie bereits dargelegt (oben unter [X.]), gilt dies jedoch [X.] den irrefrenden Vergleich. Wird im Rahmen einer vergleichenden Werbungeine nach § 14 Abs. 1 UWG verbotene gescftsscigende Behauptung aufge-stellt, liegt darin aber stets eine Irrefrung im Sinne von A[X.]. 3a Abs. 1 lit. a,A[X.]. 2 Abs. 2, A[X.]. 3 und A[X.]. 7 Abs. 1 der Richtlinie 84/450/[X.] (in der durch [X.] 97/55/[X.] [X.]en Fassung). Insbesondere ist die in § 14 Abs. 1UWG enthaltene Beweislastumkehr durch A[X.]. 6 der Richtlinie 84/450/[X.] ge-deckt.- 15 -bb)Die Vergleichsstudie von [X.] [X.] auch [X.], die geeigneterscheinen, den [X.] der Klrin zu scigen. Bei dem [X.] es letztlich um die Diagnostizierbarkeit eines Mammakarzinoms nach einerHormonsubstitution. Es ist ohne weiteres einleuchtend, [X.] ein negativer Einfluûauf die Mammographiediagnostik einen erheblichen, die Absatzchancen einesPrrats beeintrchtigenden Nachteil darstellt. Eine pauschal herabsetzendeoder krkende [X.] setzt § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht voraus (vgl. [X.]in [X.]/[X.] aaO § 2 [X.]. 16 u. § 14 [X.]. 8). Indem die Beklagte sich die Äu-ûerungen von [X.] zu Werbezwecken zu eigen macht, gibt sie auch [X.] nicht lediglich We[X.]u[X.]eile kund; denn bei den beschriebenen Nachteilen [X.] handelt es sich um Tatsachen [X.] von § 14 Abs. 1 Satz 1UWG. Dabei kann offenbleiben, ob dieselbe [X.] im Rahmen der wissen-schaftlichen Diskussion im Interesse der durch A[X.]. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewr-leisteten Freiheit von Wissenschaft und Forschung als ein durch § 14 Abs. 1UWG nicht erfaûtes We[X.]u[X.]eil einzuordnen wre (vgl. Groûkomm.UWG/[X.] 14 [X.]. 212 ff.). Denn der Gewerbetreibende, der eine fr seine Mitbewerbernachteilige wissenschaftliche Untersuchung fr Werbezwecke verwendet, kannsich nicht auf die Privilegierung wissenschaftlicher Arbeiten berufen (vgl. Groû-komm.UWG/Messer, § 14 [X.]. 216; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 14 [X.]. 5).cc)Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG scheite[X.] [X.] im derzeitigen Verfahrensstadium daran, [X.] das Berufungsgericht bislangnoch keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die fr den [X.] [X.] nachteiligen Tatsachen erweislich wahr sind oder nicht.3.Unter den gegebenen Umstist dem Senat eine Sachentscheidungverweh[X.]. Auch eine Abweisung der Klage setzt weitere Feststellungen voraus.Ein Anspruch aus § 14 UWG wre zu verneinen, wenn die Ergebnisse der fragli-- 16 -chen Vergleichsstudie als bewiesen angesehen werden [X.]n, wozu [X.] fehlen. Auch der Anspruch aus § 3 UWG kann nur verneint wer-den, wenn der zustzliche Bestandteil, durch den sich [X.] von [X.], fr die im Aufsatz von [X.] behandelte Frage ± wie vom [X.] bislang nur unterstellt ± ohne Bedeutung wre und wenn es wissen-schaftlich als unbedenklich angesehen werden [X.], [X.] in der Darstellung [X.] nicht danach unterschieden wird, ob mit [X.] oder mit [X.] behandelt worden ist.[X.] die Revision der [X.] ist das angefochtene U[X.]eil danach auf-zuheben. Die Sache ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurckzuverweisen, dem auch die [X.] die [X.] Revisionsverfahrens z[X.]ragen ist.[X.]. Ungern-SternbergBornkammPokrantSchaffe[X.]