Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2001, Az. I ZR 157/98

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 157/98Verkündet am:7. Juni 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] der ErledigungserklärungZPO §§ 91a, 263, 264 Nr. 2Erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, so ist diese Er-klärung grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht ange-schlossen und das Gericht noch [X.]ine Entscheidung über die Erledigung [X.] getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger regelmäßig [X.]auch in der Revisionsinstanz [X.] von der einseitig gebliebenen Erledigungserklä-rung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu sei-nem ursprünglichen Klageantrag zurück[X.]hren.[X.], [X.]. v. 7. Juni 2001 [X.] I ZR 157/98 [X.] [X.] I- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 7. Juni 2001 durch [X.] und [X.] Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts Mchen vom 23. April 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwie-sen.Von Rechts [X.]:Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Gerten der [X.] und der Telekommunikation.In einer mehrseitigen Werbebeilage zur [X.] vom31. Oktober 1996 warb die Beklagte fr ein Mobiltelefon der Mar[X.] [X.] von 10 DM bei gleichzeitigem Abschluß eines [X.] mit einerLaufzeit von 24 Monaten. Neben dem beworbenen Mobiltelefon war eine fidebitel-D2fl-Telefonkarte abgebildet; darunter befand sich ein eingerahmter Text mit [X.] -lterungen zu den bei Abschluß des [X.] anfallenden Gren.Bei der herausgestellten Preisangabe von 10 DM wurde mit einem Sternchen aufdiese Angaben verwiesen. Nachstehend ist diese Werbung verkleinert wiederge-geben:Die [X.]in hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen [X.] gegen die Zugabeverordnung beanstandet.Sie hat [X.] Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zuverurteilen, es zu unterlassen,im gescftlichen Ver[X.]hr zu Zwec[X.]n des [X.] letzten Verbraucher fr den Verkauf von [X.]en(Handys) zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei [X.] -schaltung eines mehrmonatigen [X.] abgegebenwerden ± wie geschehen in der Mchner [X.] vom31. Oktober 1996 ±, wenn fr das [X.] ein Preis von biszu 10 DM gefordert wird, und/oder derart beworbene Mobilfunktele-fone der Ankigung [X.] zu [X.], [X.] die Beklagte verpflichtet ist, der [X.]in denjeni-gen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte[X.] entstanden ist oder kftig noch entsteht;3.die Beklagte zu verurteilen, der [X.]in Auskunft zu [X.] und Umfang der Werbemaûnahmen [X.] Ziffer 1 seit [X.] Oktober 1996, aufgeschlsselt nach [X.], [X.] und Auflagenhöhe.Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das [X.] hat einen Verstoû gegen die Zugabeverordnung verneint, in der [X.] Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges rtrie-benes Anloc[X.]n gesehen und die Verurteilung ± einem eingeschrkten Antragder [X.]in folgend ± mit der Maûgabe besttigt, [X.] die festgestellte Scha-densersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung [X.] ist.Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.Nach Einlegung der Revision hat die [X.]in die Klage zurckgenommen,soweit mit ihr der Ausspruch eines Verûerungsverbotes gefordert worden ist.Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den [X.] Areinstimmender Erledigungserklrungen und [X.] beizulegen, hat die [X.]in den Rechtsstreit im rigenfr erledigt [X.] -Die Beklagte hat der Teilrcknahme, nicht aber der [X.]. Die [X.]in hat daraufhin [X.], sie verfolge ihre ursprlichenKlageantrsoweit nicht zurckgenommen ± weiter; die Erledigung der [X.] habe sie nur unter der Voraussetzung [X.], [X.] der Rechtsstreit [X.] erledigt [X.] werde.[X.]:Die Revision der Beklagten ist [X.]. Sie [X.] hinsichtlich des nach derTeilrcknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur [X.] Zurckverweisung.1.Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurckgenom-menen Teils der Klage ± die ursprlichen und vom Berufungsgericht zuer-kannten [X.] Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht [X.]. Die [X.]in hat ihre ursprlichen [X.] zulssi-ger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserkl-rung ist sie nicht gebunden.Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorlie-gen, unter denen eine einseitige Erledigungserklrung in der [X.] der Rechtsprechung des [X.] ohne weiteres zuzulassen ist(vgl. hierzu [X.]Z 106, 359, 368; 141, 307, 316; [X.], [X.]. v. 28.6.1993± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl.,§ 91a [X.]. 51; Musielak/[X.], ZPO, 2. Aufl., § 91a [X.]. 33 a.E.). [X.] es der Entscheidung, ob die [X.]in ihre Erledigungserklrung bedingt [X.] 6 -den Fall abgeben konnte, [X.] die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklrung ist [X.] nicht daran gehindert, zu ihren ursprlichen Antrzurckzu[X.]hren.Eine Erledigungserklrung ist grundstzlich frei widerruflich, solange sichder Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch [X.]ine Entscheidungr die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG Mchen OLG-Rep1995, 107, 108; OLG Dsseldorf FamRZ 1994, 170; [X.], 444, 445; [X.] in [X.], ZPO, 21. Aufl., § 91a [X.]. 38; [X.]/[X.] aaO § 91a [X.]. 30; [X.].ZPO/[X.], 2. Aufl., § [X.]. 37; [X.], ZPO, 5. Aufl., § 91a [X.]. 21; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 91a [X.]. 6; [X.]/[X.] aaO § 91a [X.]. 35;Thomas/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 91a [X.]. 32; a.A. wohl [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], ZPO, 59. Aufl., § 91a [X.]. 93; offengelassenin [X.], [X.]. v. 1.6.1990 ± [X.], NJW 1990, 2682). Nach zutreffender An-sicht handelt es sich bei der Erledigungserklrung um eine Prozeûhandlung, die ±wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte [X.]ungdarstellt. Sie umfaût fr diesen Fall den Antrag festzustellen, [X.] sich [X.] in der Hauptsache erledigt hat (vgl. [X.]Z 106, 359, 366; [X.],[X.]. v. 26.5.1994± [X.], NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrig[X.]it II, m.w.N.; [X.]/[X.] aaO § 91a [X.]. 29). [X.] diesen Antrag noch nicht ent-schieden ist, kann die Rck[X.]hr zu den ursprlichen [X.] eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulssige [X.]ung behandelt werden. Eineunmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklrung, [X.] sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/[X.] aaO § 91a [X.]. 30; [X.]/[X.] aaO vor § 128 [X.]. 18 und 23; [X.]/[X.] aaO § 91a [X.]. 35).- 7 -Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklrung, bestehen auch in [X.] gegen eine derartige [X.]ung ausnahmsweise [X.]ine Be-den[X.]n, weil der Sachverhalt, auf den sich die frren Antrsttzen, [X.] bereits gewrdigt worden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.1998 ±IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; [X.] in [X.] aaO § 263 [X.]. 45).2.Die Revision rt mit Erfolg, [X.] sich die geltend gemachten Ansprcheauf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilungnicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines rtriebenen Anloc[X.]ns [X.] lassen.Wie der Senat in mehreren nach [X.] des Berufungsurteils ergangenenEntscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausge[X.] hat, stellt sich die Werbung mitder an den Abschluû eines [X.] gekoppelten unentgeltlichen oderbesonders stigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis aufstigen, durch verschiedene Bestandteile geprten Preis der angebote-nen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfig[X.]it hervorgehobenwird ([X.]Z 139, 368, 374 f. ± Handy fr 0,00 DM; [X.], [X.]. v. 8.10.1998 ±I [X.], [X.], 261, 263 = [X.], 94 ± [X.]; [X.]. [X.], [X.], 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwir-kung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, [X.] 1994,743, 744 = [X.], 610 ± Zinsstige [X.] durch Hersteller-bank; [X.]. v. 25.9.1997 ± [X.], [X.] 1998, 500, 501 = [X.], [X.]). Im Hinblick auf die [X.] vom 8. Okto-ber 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr [X.] 8 -3.Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± [X.] ge-lassen, ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise frdie Leistungen aus dem [X.] gegen das [X.] odergegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstût. Zu dieser Prfung be-steht nunmehr Veranlassung.a)Gegenstand des [X.] ist die konkrete Verletzungsform,auf die der Antrag ± ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibungder angegriffenen [X.] ± durch den Zusatz [X.] geschehen inder Mchner ‡Abendzeitung™ vom 31. Oktober 1996fl Bezug nimmt.b)Allerdings hat sich die [X.]in in den Vorinstanzen im [X.] den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrcklich auf einen Verstoûgegen das [X.] oder gegen die Preisangabenverordnung berufen.Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einord-nung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden Le-benssachverhalte unterscheiden [X.] sich daher auch um [X.] kann ([X.], [X.]. [X.] ± I ZR 269/97, [X.]2001, 181, 182 = [X.], 28 ± dentalsthetika). So setzt eine irrefrendeWerbung die Gefahr einer Tschung der angesprochenen Ver[X.]hrskreise [X.]. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, [X.] dem Klagebegehren ergeben, [X.] sich der [X.] ± ungeachtet der anzu-wendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise inder fraglichen Werbung richtet.c)Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber Anhalts-punkte dafr entnehmen, [X.] die [X.]in als Angriffsziel der Klage jedenfallsauch eine Irrefrung der angesprochenen Ver[X.]hrskreise und unvollstige- 9 -Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung [X.] geltend macht ± mehrfach darauf berufen, [X.] die Bedingungen des Netz-kartenvertrages rsichtlich dargestellt seien, so [X.] die angesprochenenVerbraucher r die tatschliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen wrden.Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach dieangegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfstehenden Raumnur schwer er[X.]nnen lasse, [X.] mit [X.] von einer kon-kreten Nutzung des [X.] r einen Zeitraum von 24 Monaten Vertrags-laufzeit insgesamt rund 1.000 DM ([X.]: mtl. 24,50 DM x 24 plus An-schluûr: 99 DM plus mtl. Mindestumsatz: 15 DM x 24) zu leisten seien,steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen [X.])Die [X.]in hatte in der Tatsacheninstanz bislang [X.]ine Veranlassung,den Gesichtspunkt der unvollstigen und damit irrefrenden Preisangabenbesonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die [X.] dem Gesichtspunkt des rtriebenen Anloc[X.]ns zu verbieten, durchzu-dringen schien. [X.] das Berufungsgericht Beden[X.]n gehabt, das [X.] unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûrtriebe-nen Anloc[X.]ns auszusprechen, tte es im Hinblick auf entsprechend deutlicheAnhaltspunkte im Vorbringen der [X.]in nach § 139 ZPO auf eine Klarstellungdringen mssen, ob sich die Klage auch gegen irrefrende oder unvollstigePreisangaben richten sollte. Unter diesen [X.] es der [X.] auf ein faires Verfahren, [X.] Gelegenheit fr eine entsprechende[X.]ung besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 5.6.1997 ± [X.], [X.] 1998, 489, 492 =[X.], 42 ± Unbestimmter Unterlassungsantrag III).- 10 -4.Das angefochtene [X.]eil ist danach ± soweit es nicht bereits durch Kla-gercknahme wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) [X.]. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.[X.]. [X.]